Judicialis Rechtsprechung

5 U 16/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 8. November 2001

verkündet am 8. November 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kühnholz, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Matthiessen

auf die mündliche Verhandlung am 11. Oktober 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 30. November 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - Az. 10 O 257/00 - wird zurückgewiesen.

Dem Beklagten werden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheit durch schriftliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Kreditinstituts zu leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Erhöhung des Erbbauzinses für ein Wohnungserbbaurecht.

Die Klägerin war im Jahr 1991 Eigentümerin der Flurstücke 478/1, 478/3, 480/1, 476/1, 476/3, 476/4, 477/1, 479/1, 481/1 der Flur in P, postalische Anschrift F W M Str., und sowie P W Str. und eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts P von D auf Blatt. Die Grundstücke sind mit 5-geschossigen Wohngebäuden in Plattenbauweise bebaut, die nach dem Beitritt fertiggestellt worden sind. Durch notarielle Urkunden vom 25. Januar 1991 begründete die Klägerin ein bis zum Jahr 2090 befristetes Erbbaurecht an den Wohngebäuden und teilte das Erbbaurecht in insgesamt 95 Wohnungserbbaurechte auf.

Am 31. Januar 1991 schloss die Klägerin mit dem Beklagten sowie mit zahlreichen weiteren Käufern Kaufverträge über jeweils ein Wohnungserbbaurecht. In dem mit dem Beklagten zur UR-Nr.: P abgeschlossenen Kaufvertrag (Bl. 5 ff. d. A.) wurde diesem die Wohnung Nr. 92/5.1 des Aufteilungsplanes verkauft. Unter § 2 in Verbindung mit der Anlage zum Kaufvertrag vereinbarten die Parteien einen Kaufpreis in Höhe von 94.446,38 DM.

Unter § 3 trafen die Parteien u.a. folgende Regelung zum Erbbauzins:

[1] "Der Käufer schuldet dem Grundstückseigentümer den in Anlage 2 zu Ziff. 3 genannten jährlichen Erbbauzins. Schuldrechtlich verpflichtet sich der Käufer zur Zahlung des Erbbauzinses ab dem 15. Januar 1991."

In der Anlage zum Kaufvertrag war als Erbbauzins ein Betrag von 160,94 DM jährlich aufgeführt.

[2] "Der Erbbauzins ist jährlich im Voraus bis zum 5. Januar eines Jahres an den Eigentümer zu entrichten. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Absendung, sondern auf den Eingang des Geldes bei dem Eigentümer an. Der anteilige Erbbauzins für das Jahr 1991 ist bis zum 5. April 1991 an den Grundstückseigentümer zu entrichten.

[3] Wegen und in Höhe dieses Erbbauzinses unterwirft sich der Käufer (mehrere als Gesamtschuldner) gegenüber dem Grundstückseigentümer der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Der Notar wird unwiderruflich angewiesen, dem Grundstückseigentümer jederzeit auf einfachen Antrag hin, vollstreckbare Ausfertigung dieser Verhandlung zu erteilen, ohne dass es des Nachweises der die Fälligkeit begründenden Tatsachen bedarf.

[4] Der Gesamterbbauzins der auf sämtliche Wohnungserbbaurechte verteilt ist, ist auf folgender Grundlage berechnet:

[5] Er beträgt jährlich 4 % des angenommenen Verkehrswertes des Grundstückes in Höhe von derzeit 460.800,00 DM, ausgehend von 100,00 DM/qm bei 4.608 qm Grundstücksfläche. Derzeit beträgt damit der Erbbauzins insgesamt für alle Wohnungserbbaurechte 18.432,00 DM jährlich. Sofern sich bei der Vermessung des Grundstückes eine abweichende qm-Zahl ergeben sollte, verzichten die Parteien auf eine Anpassung des derzeitigen Erbbauzinses.

[6] Hinsichtlich der Höhe des Erbbauzinses vereinbaren Grundstückseigentümer und Käufer (Erbbauberechtigter) schuldrechtlich folgende Anpassungsklausel:

[7] Ausgehend davon, dass ein geregelter Grundstücksverkehr im Land B erst im Entstehen ist, gilt der vorstehende Erbbauzins zunächst bis zum 31. Dezember 1995 als fest vereinbart.

[8] Per 30. Juni 1995 ermittelt der Grundstückseigentümer anhand eines Gutachtens des Gutachterausschusses der Stadt P oder einer gleichartigen Stelle den dann geltenden Verkehrswert des Grund und Bodens. Auf dieser Grundlage setzt der Grundstückseigentümer, dem insoweit ein Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB zusteht, den Erbbauzins für die Zeit ab 1. Januar 1996 fest.

[9] Die Parteien sind sich darüber einig, dass diese erste Angleichung des Erbbauzinses billig im Sinne des § 9 a ErbbauVO ist, da sich der Grundstücksmarkt im Land B erst bildet.

[10] Ab dem 1. Januar 1996 wird der Erbbauzins wie folgt angepasst:

Bezugsbasis für den Erbbauzins soll der Preisindex für die Lebenshaltung der Arbeitnehmer-Haushalte mittleren Einkommens (festgestellt vom Statistisches Bundesamt, Wiesbaden), Basisjahr 1985 = 100, sein, wie er am 31. Dezember 1995 besteht. Eine Anpassung erfolgt jeweils nach 5 Jahren, mithin erstmals zum 1. Januar 2000. Der Erbbauzins erhöht oder vermindert sich im gleichen Verhältnis wie vorstehender Index.

(...)"

Das Erbbaurecht des Beklagten wurde nachfolgend im Wohnungsgrundbuch auf Blatt eingetragen.

Die Klägerin beauftragte den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen H den Verkehrswert des Grundstücks zum 30. Juni 1995 zu ermitteln. Hierzu erstattete der Sachverständige H unter dem 25. September 1995 ein Gutachten (Bl. 12 ff. d. A.). Dieses nennt einen Verkehrswert für den gesamten Komplex in Höhe von 1.625.000,00 DM, entsprechend einem Quadratmeterpreis von etwa 325,00 DM.

Durch Schreiben vom 6. Oktober 1995 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sich der jährlich zu zahlende Erbbauzins ab dem 1.1.1996 auf 567,56 DM belaufe (Bl. 25 d.A.).

Die Klägerin veräußerte nach Rechtshängigkeit das streitgegenständliche Grundstück an die G P mbH.

Mit der Klage hat die Klägerin zunächst vor dem Amtsgericht Potsdam den Differenzbetrag zwischen dem erhöhten Entgelt und geleisteten Zahlung geltend gemacht, wobei sie die nachfolgenden Zahlungen auf den von ihr angenommenen Rückstand im Jahr 1996 angerechnet hat. Das Amtsgericht hat den Rechtsstreit nach Erhebung einer Widerklage durch den Beklagten durch Beschluss vom 23. Mai 2000 an das Landgerichts Potsdam verwiesen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte schulde den Erbbauzins in der von ihr geltend gemachten Höhe. Sie habe aufgrund der vorgenannten Wertermittlung wirksam von ihrem Bestimmungsrecht gemäß § 315 BGB Gebrauch gemacht. Die Klägerin hat ferner die Ansicht vertreten, § 9 a ErbbauVO sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Vielmehr liege eine erstmalige Bestimmung des Stammrechtes durch die Klägerin vor. Auch seien die Vorschriften des AGB-Gesetzes nicht anwendbar. Ebensowenig liege ein Verstoß gegen §§ 3, 8 und 9 Abs. 1 AGB-Gesetz vor. Das Gutachten des Sachverständigen H sei nicht unrichtig im Sinne des § 319 BGB. Die Widerklage des Beklagten sei bereits unzulässig. Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe den Betrag von 160,94 DM in den Jahren 1996 - 1999 nur drei mal gezahlt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 1.787,42 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit am 21. Januar 2000 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

sowie im Wege der Widerklage,

1. festzustellen, dass die Erklärung der Klägerin vom 6. Oktober 1995, in welcher sie den jährlich zu zahlenden Erbbauzins von DM 160,94 auf DM 567,56 angehoben hat, unwirksam ist,

2. festzustellen, dass die Klägerin für die Jahre 1996 bis 2045 nicht berechtigt ist, auf der Grundlage des auf dem Verkehrswert per 15.6.1995 basierenden 1. Erhöhungsrechts in § 3 des Wohnungserbbaurechtsvertrages vom 31. Januar 1991 den ursprünglich vereinbarten jährlichen Erbbauzins in Höhe von DM 160,94 um mehr als 100% zu erhöhen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, es handele sich bei § 3 des Vertrages um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Anpassungsregelung verstoße gegen § 9 a ErbbauVO und sei mithin nach § 9 Abs. 2 Ziff. 1 AGB-Gesetz nichtig. Ferner handele es sich um eine überraschende Klausel im Sinne des § 3 AGBG. Die vorgenommene Erhöhung sei unbillig. Auf das Gutachten des Sachverständigen H habe die Erhöhung nach dem Vertrag nicht gestützt werden dürfen, da es sich hierbei nicht um ein Gutachten einer dem Gutachterausschuss gleichwertigen Stelle handele. Zu Unrecht seien zudem dort die Erschließungskosten der Wertsteigerung hinzugerechnet worden. Dies folge auch aus dem Gutachten des Sachverständigen S (Bl. 49 ff. d. A.). Es bestehe keine Gewähr für die Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit des Sachverständigen H da dieser in ständiger Geschäftsbeziehung zur Klägerin stehe.

Der Beklagte hat ferner die Ansicht vertreten, die Widerklage sei zulässig, um für die Restlaufzeit des Erbbaurechtes festzustellen, dass die Beklagte nicht zur (erneuten) Erhöhung des Erbbauzinses in der vorgenommenen Weise berechtigt sei. Der Beklagte hat schließlich nach Abschluss des Veräußerungsvertrages mit der G die Aktivlegitimation der Klägerin gerügt.

Das Landgericht hat den Beklagten durch am 30. November 2000 verkündetes Urteil antragsgemäß verurteilt und seine Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe den Erbbauzins wirksam auf 567,56 DM jährlich erhöht. Diese Festsetzung widerspreche nicht § 134 BGB, die Klausel in § 3 des Vertrages sei auch nicht nach dem AGBG unwirksam. Zwar handele es sich bei § 3 des Wohnungserbbaurechtskaufvertrages um von der Klägerin gestellte AGB. Die Regelung sei jedoch keine überraschende Klausel im Sinne des § 3 AGBG. Die Klausel sei unter den gegebenen Umständen nicht ungewöhnlich. Sie verstoße auch nicht gegen §§ 8, 9 AGBG. Es liege keine unangemessene Benachteiligung des Beklagten im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG vor. Die Bestimmung habe vielmehr zugunsten beider Seiten eine objektive Grundlage für die Festsetzung des Erbbauzinses nach der Entstehung eines geregelten Grundstücksmarktes auch im Land Brandenburg gesichert. Die Klausel habe damit eine endgültige Festsetzung des zunächst nur vorläufigen Erbbauzinses zum 1. Januar 1996 vorgesehen. Dies sei unter den besonderen Umständen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zulässig gewesen. Auch greife der Beklagte die Festlegung des Erbbauzinses in Höhe von 4 % des Verkehrswertes nicht an. Ebenso wenig liege ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 AGBG vor. Die Klägerin habe den Verkehrswert auch zulässigerweise auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen H festgesetzt. Ein Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen sei als Gutachten einer dem Gutachterausschuss gleichartigen Stelle anzusehen. Auch habe der Sachverständige H auf die Daten der bei der Geschäftsstelle des Gutachterausschusses geführten Kaufpreissammlung zurückgegriffen. Im Übrigen entsprächen sich die Feststellungen der Sachverständigen H und S weitgehend.

Die Widerklage des Beklagten sei teilweise unzulässig, teilweise unbegründet. Ein Feststellungsinteresse bestehe nur für den Zeitraum ab dem Jahr 2000. Die Widerklage sei jedoch entsprechend den Ausführungen zur Klage unbegründet.

Gegen dieses, ihm am 15. Dezember 2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte durch am 15. Januar 2001 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er sogleich begründet hat.

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist weiterhin der Auffassung, die Anpassungsvereinbarung in § 3 des Vertrages sei eine Klausel im Sinne des § 9 a ErbbauVO. Eine wirksame Umgehung dieser gesetzlichen Regelung sei nicht möglich. Der Sachverständige H sei wegen seiner Nähe zur Klägerin auch keine dem Gutachterausschuss gleichartige Stelle. Der Beklagte behauptet hierzu ergänzend, der Gutachter H habe sich in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zur Klägerin befunden, da er in der Zeit von 1995 bis 1999 bei mindestens 50 % der von der Klägerin beauftragten Gutachten als Gutachter aufgetreten sei. Schließlich sei, so behauptet der Beklagte weiter, die Steigerung des Grundstückswertes nicht mit Vorteilen für ihn verbunden gewesen. Der Grundstückswert sei nachfolgend wieder gesunken und befinde sich jetzt wieder auf dem Ausgangsniveau von 100 DM/m². Er, der Beklagte, habe für jedes Jahr den Betrag von 160,94 DM gezahlt.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam - 10 O 257/00 - vom 30. November 2000 die Klage abzuweisen und festzustellen,

1. dass die Erklärung der Klägerin vom 6. Oktober 1995, in welcher sie den jährlich zu zahlenden Erbbauzins von DM 160,94 auf DM 567,56 angehoben hat, unwirksam ist,

2. dass die Klägerin für die Jahre 1996 bis 2045 nicht berechtigt ist, auf der Grundlage des auf dem Verkehrswert per 15. Juni 1995 basierenden Erhöhungsrechts in § 3 des Wohungserbbaurechtsvertrages vom 31. Januar 1991 den ursprünglich vereinbarten jährlichen Erbbauzins in Höhe von DM 160,94 um mehr als 100 % zu erhöhen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie

es bei der Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung gemäß §§ 711 Satz 2, 710 ZPO zu belassen;

ihr nachzulassen, die gemäß § 711 oder § 712 ZPO zu bestimmende Sicherheitsleistung auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näherer Darlegung. Insbesondere ist sie weiterhin der Auffassung, § 9 a ErbbauVO sei für die erstmalige Festsetzung eines Erbbauzinses am 1. Januar 1996 nicht anwendbar. Selbst wenn man von der Anwendbarkeit ausgehe, sei die vorgenommene Erhöhung zulässig. Die Widerklage sei unzulässig, da bereits das notwendige Feststellungsinteresse fehle. Jedenfalls sei sie unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Parteien Bezug genommen, insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 15. Januar 2001 (Bl. 141 ff. d.A.) und auf die Berufungserwiderung vom 31. Juli 2001 (Bl. 161 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

I.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt und seine Widerklageanträge abgewiesen.

1. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat durch Schreiben vom 6. Oktober 1995 wirksam den jährlichen Erbbauzins ab dem 1. Januar 1996 auf 567,56 DM erhöht.

a) Die Klausel in § 3 des Wohnungserbbaurechtsvertrages ist nicht nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes unwirksam.

aa) Bei der von der Klägerin in einer Vielzahl von Verträgen verwendeten Klausel handelt es sich um AGB. Auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts wird Bezug genommen.

bb) Die Klausel ist jedoch nicht überraschend i.S.d. § 3 AGBG. Eine Klausel mit vergleichbarem Inhalt konnte nach dem Standort im Notarvertrag und unter der Überschrift "Erbbauzins" vielmehr erwartet werden. Anpassungsklauseln sind in Erbbaurechtsverträgen allgemein üblich. Auch der Inhalt des Klausel ist jedenfalls nach der deutlichen Bezugnahme auf die besonderen Umstände des Vertragsschlusses wenige Monate nach dem Beitritt nicht überraschend. Lediglich das Ergebnis der Anpassung auf der Grundlage der Klausel mag den Beklagten überrascht haben. Hieraus lässt sich ein Überraschungsmoment hinsichtlich der Klausel selbst nicht herleiten.

cc) Ebenso wenig ist die Klausel nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 AGBG unwirksam. Diese Vorschrift findet auf Dauerschuldverhältnisse keine Anwendung.

dd) Die Unwirksamkeit folgt auch nicht aus § 9 AGBG. Eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten kann in der besonderen Situation in den neuen Ländern im Januar 1991 nicht angenommen werden. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kam es dem Beklagten in dieser Situation der Unklarheit über die Grundstückswerte vielmehr eher zugute, dass die Parteien zunächst einen geringeren Grundstückswert angenommen haben, um erst zum 1. Januar 1996 eine Anpassung auf einen Wert in Höhe von 4 % des dann ermittelten Grundstückswertes vorzunehmen.

Die Abweichung der Klausel von den Vorgaben des § 9 a ErbbauVO hat auf die Prüfung der Angemessenheit im Rahmen des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG keinen Einfluss. § 9 a ErbbauVO enthält keine für die Parteien bindende Regelung zur Ausgestaltung einer Anpassungsklausel. Die Vorschrift beschränkt lediglich die Auswirkungen einer Anpassungsklausel nach Billigkeitsgesichtspunkten, sie führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Anpassungsklausel selbst (vgl. Ingenstau/Hustedt, Kommentar zum Erbbaurecht, 8. Auflage 2001, § 9 a Rdnr. 36).

b) Die Voraussetzungen für eine Erhöhung des Erbbauzinses nach der Anpassungsklausel in § 3 Abs. 8 des Wohnungserbbaurechtskaufvertrages auf den geltend gemachten Betrag lagen vor.

aa) Die Anpassungsklausel enthält ein einseitiges Bestimmungsrecht des Grundstückseigentümers für den ab dem 1. Januar 1996 zu zahlenden Erbbauzins. Hierbei handelt es sich um eine grundsätzlich zulässige Anpassungsklausel im Wege des Leistungsvorbehaltes (vgl. Ingenstau/Hustedt, aaO, § 9 Rdnr. 55). Die Klausel sieht ein an die Einholung eines Gutachtens gebundenes Ermessen des Bestimmungsberechtigten vor, den Erbbauzins gemäß § 315 BGB neu zu bestimmen.

bb) Die Klägerin hat ein solches Gutachten eingeholt. Bei einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen handelt es sich auch um eine dem Gutachterausschuss gleichartige und gleichwertige Stelle im Sinne der Anpassungsklausel in § 3 Abs. 8 des Vertrages. Das Verfahren der öffentlichen Bestellung und Vereidigung bietet grundsätzlich die - von der Klausel angestrebte - Gewähr für die Sachkunde und Unvoreingenommenheit des Gutachters. Die vom Beklagten gegen die Person des Gutachters vorgebrachten Bedenken wären nur dann beachtlich, wenn dem Gutachter selbst ein Bestimmungsrecht nach § 317 BGB zugestanden worden wäre, das nur in begrenztem Umfang gerichtlich überprüfbar wäre. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Zu überprüfen sind daher gemäß § 315 Abs. 3 BGB nur die Ergebnisse der Leistungsbestimmung.

cc) Die Leistungsbestimmung auf der Grundlage des Gutachtens entspricht auch inhaltlich den Vorgaben der Anpassungsklausel und damit dem billigen Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB. Der Sachverständige H hat nachvollziehbar und überzeugend den Verkehrswert von Grund und Boden zum Wertermittlungsstichtag 30. Juni 1995 ermittelt. Gegen die Feststellungen des Gutachtens bestehen nach Auffassung des Senats keine Bedenken. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der von anderen Erbbauberechtigten beauftragte Sachverständige S, auf dessen Ausführungen im Gutachten vom 3. März 2000 sich der Beklagte bezieht, in wesentlichen Punkten zum gleichen Ergebnis wie der Sachverständige H gelangt ist.

Der vom Sachverständige S eingenommene Rechtsstandpunkt, bei der Wertermittlung seien Erschließungskosten nicht zu berücksichtigen, überzeugt nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die Erschließungskosten ausschließlich im Kaufpreis Berücksichtigung gefunden haben sollen und daher bei der Bodenwertermittlung für die Festlegung des Erbbauzinses auszublenden seien, wie der Sachverständige S vermutet, sind für den Senat nicht erkennbar. Im Übrigen wird auch insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

Soweit der Sachverständige S eine stärkere Wertminderung wegen Geräuschbelästigungen annehmen möchte, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen. Auch insoweit folgt der Senat den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts, dass im Bereich der Bewertung von Geräuschimmissionen ein gewisser Ermessensspielraum besteht. Die Annahmen der beiden Sachverständigen von einerseits 40 % (S) und andererseits 32,5 % (H) weichen jedoch nicht in so erheblicher Weise von einander ab, dass die von der Klägerin zugrunde gelegte Annahme des Sachverständigen H nicht mehr als billig angesehen werden könnte. Auch erscheint dem Senat unter Zugrundelegung des § 287 ZPO die Annahme des Sachverständigen H angemessen.

c) Die Erhöhung des Erbbauzinses nach dem Maßstab des zum 30. Juni 1995 ermittelten Bodenwertes wird auch nicht durch § 9 a ErbbauVO auf eine geringeren als den geltend gemachten Betrag begrenzt.

aa) Entgegen der Annahme des Landgerichts ist § 9 a ErbbauVO im Grundsatz auf die Anpassung des Erbbauzinses zum 1. Januar 1996 anwendbar. Die Parteien haben in § 3 Abs. 8 des Vertrages eine Anpassungsklausel getroffen. Dies ergibt sich bereits aus der Einleitung der folgenden Absätze in § 3 Abs. 6 des Vertrages, der die Vereinbarung ausdrücklich als schuldrechtliche Anpassungsklausel bezeichnet. Auch die Bezugnahme auf § 9 a ErbbauVO in § 3 Abs. 9 des Vertrages verdeutlicht, dass sich die Parteien des Charakters der Klausel in Abs. 8 und der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 9 a ErbbauVO durchaus bewusst waren. Die vom Landgericht offenbar angenommene Bestimmung eines bis zum 31. Dezember 1995 befristeten vorläufigen Erbbauzinses und einer erstmaligen Festsetzung des dauerhaften Erbbauzinses zum 1. Januar 1996 würde zudem der im Jahr 1991 noch geltenden Fassung des § 9 Abs. 2 ErbbauVO widersprechen. Nach dieser Gesetzesfassung war der Erbbauzins nach Zeit und Höhe für die gesamte Laufzeit des Erbbaurechtes im Voraus zu bestimmen. Unvereinbar war nach einhelliger Auffassung die bloße Bestimmbarkeit des Erbbauzinses (vgl. v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 2. Auflage 1995, Rdnr. 6.73), und nach der Rechtsprechung auch eine Abrede, dass der Erbbauzins "zur Zeit" eine bestimmte Geldsumme betrage und später neu festzusetzen sei (OLG Hamm RPfl 1955, 232).

Bei richtiger Betrachtung enthält § 3 des Vertrages in seinen Absätzen 6 ff. eine gestaffelte schuldrechtlicher Anpassungsklausel, nach der zum 1. Januar 1996 eine erste Anpassung nach einem besonderen Maßstab vorgenommen werden konnte und danach Anpassungen nach einem allgemeinen Maßstab möglich sein sollten. § 9 a ErbbauVO gilt für alle Arten schuldrechtlicher Anpassungsklauseln (vgl. Ingenstau/Hustedt, aaO, § 9 a Rdnr. 10), wenn - wie hier - ein auf Grundlage des Erbbaurechtes errichtetes Gebäude Wohnzwecken dient.

bb) Entgegen der Annahme der Klägerin wird eine Überprüfung der Erhöhung des Erbbauzinses gemäß § 9 a ErbbauVO auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Erbbauzins nur schuldrechtlich vereinbart sei. Die vertragliche Regelung bezieht sich allgemein auf die Festlegung eines Erbbauzinses, der nach § 9 Abs. 1 ErbbauVO eine auf dem Erbbaurecht ruhende Reallast und mithin einen dinglichen Erbbauzins darstellt. Die Regelung in § 3 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages enthält demgegenüber nur eine zusätzliche schuldrechtliche Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses vor der Entstehung des dinglichen Rechts. Im Übrigen geht der Vertrag jedoch von einem dinglichen Erbbauzins aus, wie auch der letzte Absatz des § 3 des Vertrages verdeutlicht.

cc) Die von der Klägerin vorgenommene Anpassung des Erbbauzinses zum 31. Januar 1996 entspricht der Billigkeit i.S.d. § 9 a Abs. 1 ErbbauVO.

Dies ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass die Parteien in § 3 Abs. 9 des Vertrages vereinbart haben, dass der vereinbarte Anpassungsmodus billig i.S.d. § 9 a ErbbauVO sei. Der Begriff der Billigkeit steht nicht zur Disposition der Parteien. Andernfalls könnte die Regelung in § 9 a ErbbauVO unschwer umgangen werden. Der Gesetzgeber wollte jedoch gerade eine von den Festlegungen der Parteien unabhängige Billigkeitsprüfung.

§ 9 a Abs. 1 ErbbauVO bezweckt die Eindämmung einer sozial unerwünschten Belastung des Erbbauberechtigten. Die Vorschrift gibt eine Regelschranke zur Begrenzung des Anstiegs des Erbbauzinses vor. Nach § 9 a Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO ist ein Anpassungsverlangen unwirksam, soweit dieses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unbillig ist. Als unbillig ist nach Satz 2 der Vorschrift regelmäßig ein Erhöhungsanspruch anzusehen, wenn und soweit die nach der vereinbarten Bemessungsgrundlage zu errechnende Erhöhung über die seit Vertragsabschluss eingetretene Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse hinausgeht. Änderungen der Grundstückswertverhältnisse haben nach den Sätzen 3 und 4 grundsätzlich außer Betracht zu bleiben. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse nach einem Mittelwert des Anstiegs der Lebenshaltungskosten eines 4-Personen-Haushaltes mit mittlerem Einkommen und der Erhöhung der Bruttoeinkommen der Industriearbeiter und der Angestellten in der Industrie und dem Handel zu bestimmen (ständige Rechtsprechung, vgl. BHZ 87,198; Ingenstau/Hustedt, aaO, § 9 a Rdnr. 22 m.w.N.).

Die von der Klägerin ausgesprochene Erhöhung geht über diesen vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Maßstab, soweit er für den fraglichen Zeitraum überhaupt feststellbar ist, weit hinaus. Der Senat ist jedoch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles und insbesondere der speziellen Situation im Land Brandenburg im Januar 1991 der Auffassung, dass vorliegend von dem Maßstab der Veränderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse abgewichen werden muss und insbesondere die vereinbarte Bemessungsgrundlage für eine Anpassung der Billigkeit entspricht. Eine solche von der Regelschranke abweichende Anpassung lässt die Vorschrift des § 9 a Abs. 1 ErbbauVO zu.

Zunächst bereitet bereits die Anwendung des vom BGH vorgegebenen Maßstabes für die Ermittlung einer Veränderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse auf den vorliegenden Sachverhalt Schwierigkeiten. Statistische Angaben über die Veränderung der Einkommensverhältnisse und die Lebenshaltungskosten, die die Situation in den neuen Ländern berücksichtigen würden, liegen für den hier maßgeblichen Zeitraum von 1991 - 1996 nur begrenzt vor. Die Monatsverdienste für das neue Bundesgebiet und Deutschland insgesamt werden vom Statistischen Bundesamt erst ab 1996 veröffentlicht (vgl. Statistisches Jahrbuch 2000, S. 570). Der Preisindex für die Lebenshaltung wird zwar seit 1991 auch für die neuen Länder erhoben, ein einheitlicher gesamtdeutscher Index für 4-Personen-Haushalte von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen existiert jedoch nicht (vgl. Statistisches Jahrbuch 2000, S. 619). Ein Rückgriff auf die für den Westteil Deutschlands vorliegenden Daten erscheint dem Senat jedoch nicht angemessen, da er die Sondersituation in den neuen Ländern zu Beginn der 90er Jahre, die von einer umfassenden Veränderungen der Lebensverhältnisse geprägt war, ausblenden würde.

Die besondere Situation nach der Wiederherstellung der staatlichen Einheit Deutschlands im Frühjahr 1991 war bei der Schaffung der Regelung des § 9 a ErbbauVO im Jahr 1974 naturgemäß nicht absehbar. Die Sondersituation hat in rechtlicher Hinsicht Berücksichtigung in Artikel 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen beiden deutschen Staaten vom 18. Mai 1990 und der dortigen Anlage IX Ziffer 4 gefunden. Diese sieht vor, dass es wegen des Fehlens eines funktionsfähigen Marktes für Grund und Boden und entsprechenden Marktpreisen im Rahmen der Vertragsfreiheit mit den üblichen Klauseln vorgesehen werden könne, dass zunächst vereinbarte Grundstückspreise nach Ablauf einer Übergangsfrist einer Überprüfung und nachträglichen Anpassung zu unterziehen seien. Ob diese Klausel nach dem 3. Oktober 1990 noch Anwendung finden konnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls der Rechtsgedanke dieser Regelung ist auch bei der Billigkeitsprüfung nach § 9 a Abs. 1 ErbbauVO zu berücksichtigen.

Der BGH konnte in seinen Urteilen vom 27. Mai 1981 (WM 1981, 1054) und 28. Oktober 1983 (WM 1984, 36) noch offen gelassen, ob die Sondersituation einer Vereinbarung eines Erbbauzinses auf Grundlage eines unter Geltung des Preisstopps für Grundstücke bestellten Erbbaurechts eine Abweichung von der Regelschranke des § 9 a Abs. 1 ErbbauVO gestattet. Die Zulässigkeit einer solchen Abweichung ist nach Auffassung des Senats jedenfalls für im Frühjahr 1991 im Land Brandenburg vereinbarte Erbbaurechte zu bejahen. In diesem Zeitraum bestand kein geregelter Grundstücksmarkt, sodass der Marktpreis eines Grundstücks nicht oder nur unter großen Schwierigkeiten und auch dann nur annäherungsweise ermittelt werden konnte. Wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, waren in diesem Zeitraum weder Kaufpreissammlungen noch Richtwerte der Gutachterausschüsse vorhanden. Verfügbar waren lediglich Daten aus dem alten Bundesgebiet, die - mehr oder weniger - sachkundig gewichtet und bewertet werden konnten. Dieser Befund wird durch die Ausführungen des Sachverständigen S in seinem Gutachten vom 3. März 2000 (S. 3 - Bl. 51 d.A.) bestätigt.

In dieser Situation war es aus Sicht der Parteien jedoch geboten und entsprach in besonderer Weise der Billigkeit, im Sinne der genannten Anlage IX Ziffer 4 zum Ersten Staatsvertrag eine Nachbewertungsklausel in Gestalt einer schuldrechtlichen Anpassungsklausel im Erbbaurechtsvertrag zu vereinbaren, wenn die Parteien - wie üblich - den Erbbauzins als prozentualen Anteil am Grundstückswert vereinbaren wollten. Sachwidrig und unbillig wäre es demgegenüber, die dauerhafte Anknüpfung des Erbauzinses an einen unzureichend ermittelten Grundstückswert vorzusehen.

Auch ein Verstoß gegen § 9 a Abs. 1 Satz 3 ErbbauVO ist daher nicht gegeben. Die vereinbarte Anpassungsklausel erhebt gerade nicht die Veränderung der Grundstückswertverhältnisse zum Maßstab einer Erhöhung, sie macht vielmehr die erst in der Zukunft mögliche erstmalige Ermittlung eines Grundstückswertes zum Gegenstand einer einmaligen Anpassung.

Es bestehen daher im Ergebnis auch keine Bedenken, dass die Parteien die Ermittlung eines Wertes zum 30. Juni 1995 zum Ausgangspunkt der erstmaligen Anpassung des Erbbauzinses gemacht haben. Aus der Perspektive des Januar 1991 war für diesen Zeitpunkt die Herausbildung eines Marktpreises zu erwarten. Dass im Juni 1995 möglicherweise aus heutiger Sicht ein besonders hoher Grundstückspreis gegeben war, steht der Angemessenheit der Vereinbarung und der Billigkeit der hierauf beruhenden Anpassung nicht entgegen. Die künftige Entwicklung auf dem Grundstücksmarkt war vielmehr für keine Seite seinerzeit absehbar. Eine dauerhafte Anbindung des Erbbauzinses an die Wertverhältnisse des Grundstücks wollten und durften die Parteien nach § 9 a Abs. 1 Satz 3 ErbbauVO nicht vereinbaren.

d) Die Klägerin kann mithin für die Jahre 1996 bis 1999 jeweils einen Erbbauzins in Höhe von 567,56 DM beanspruchen. Abzüglich eines unstreitig geleisteten Betrages in Höhe von 482,82 DM, den die Klägerin zulässigerweise auf die älteste Forderung verrechnet hat, ergibt dies die Klageforderung. Dass der Beklagte einen weiteren Betrag in Höhe von 160,94 DM geleistet hat, hat er nicht bewiesen.

e) Ein etwaiger Übergang des Grundstückseigentums auf die G mbH nach dem streitigen Zeitraum bleibt ohne Auswirkungen auf den Prozess. Dass der Eigentumsübergang vor dem 31. Dezember 1999 erfolgt ist, hat der Beklagte nicht vorgetragen.

2. Die Widerklage ist nach Vorstehendem in dem vom Landgericht angenommenen Umfang aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts unzulässig und im Übrigen unbegründet. Auch insoweit bleibt ein etwaiger Eigentumsübergang nach Rechtshängigkeit gemäß §§ 265 Abs. 2, 325 Abs. 1 ZPO ohne Auswirkungen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Die Voraussetzungen der §§ 711 Satz 2, 710 ZPO sind nicht dargetan.

Der Senat hat gemäß § 546 Abs. 1 ZPO die Revision zugelassen. Die Frage, ob die vereinbarte Anpassungsklausel in der Auslegung des Senats von der Regelschranke des § 9 a Abs. 1 ErbbauVO abweicht, besitzt wegen der Situation des Grundstücksmarktes in den neuen Ländern kurz nach dem Beitritt grundsätzliche Bedeutung.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird gemäß §§ 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG i.V.m. § 9 ZPO auf 4.070,47 DM festgesetzt.

Der Klageantrag ist mit 1.787,42 DM zu bemessen. Der Widerklageantrag zu 1. errechnet sich gemäß § 9 ZPO (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 22. Auflage, § 3 Rdnr. 3 "Erbbauzins") nach dem 3,5-fachen jährlichen Differenzbetrag (567,56 - 160,94 = 406,62 x 3,5 = 1.423,17 DM). Mit dem Widerklageantrag zu 2. will der Beklagte künftige Erhöhungen auf Grundlage von § 3 Abs. 8 des Vertrages auf 100 % des bisherigen Betrages begrenzen. Hierfür ist ebenfalls nach § 9 ZPO der dreieinhalbfache Wert des Differenzbetrages für ein Jahr anzusetzen (567,56 DM - 321,88 DM = 245,68 x 3,5 = 859,88 DM). Bei beiden Widerklageanträgen handelt es sich der Sache nach um negative Feststellungsklagen zur Frage vergangener und künftiger Erbbauzinserhöhungen. Entgegen der Annahme von Amts- und Landgericht sind sie daher beide nach § 9 ZPO zu bemessen.

Der Streitwert für die erste Instanz wird unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 21. Februar 2001 gemäß § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG ebenfalls auf 4.070,47 DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung