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5 U 17/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 06.03.2008

Verkündet am 06.03.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Huth und die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe

auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 04. Januar 2007 - Az. 12 O 541/04 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistungen in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 101.550,48 €

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten geltend. Die Pflichtverletzung soll darin bestanden haben, dass der Beklagte zu 2 durch den Zeugen K... an 24. April 2001 darüber informiert worden sein soll, dass die Klägerin des Verfahrens 5 U 124/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht (im Folgenden Vorverfahren) bei Beurkundung des Kaufvertrages vom 20. Juli 1995 von der Abtretung des Restkaufpreisanspruches an den Zeugen K... informiert worden sei und hierfür die Zeugen benannt worden seien. Hätte der Beklagte zu 2, so die Klägerin, einen Schriftsatz mit entsprechendem Inhalt noch am 24. April 2001 an das Brandenburgische Oberlandesgericht gesandt, so hätte das Vorbringen der Klägerin durch den erkennenden Senat im Urteil vom 17. Mai 2001 in dem Verfahren 5 U 124/00 nicht als verspätet zurückgewiesen werden können, die Zeugen hätten vielmehr im Termin vom 03. Mai 2001 vor dem Senat vernommen werden können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Zu ergänzen ist, dass sich die Zusammensetzung der Klageforderung der Höhe nach im Wesentlichen aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 07. März 2006 (Bl. 144 f d. A.) ergibt. Diese setzt sich zusammen aus der Kaufpreisrestforderung in Höhe von 54.242,11 € abzüglich einer Werklohnrestforderung gegen die Klägerin in Höhe von 16.554,02 €, Verzugszinsen (8.697,34 € und 32.351,40 €), Rechtsanwaltsgebühren (4.062,73 €) und Darlehenszinsen aus einem der Klägerin von ihrem späteren Ehemann gewährten Darlehen über insgesamt 700.000,00 DM (14.295,79 €). Dies ergibt eine Gesamtforderung von zuletzt noch 99.095,35 €; die darüber hinausgehende Klage hat die Klägerin ebenfalls in dem Schriftsatz vom 07. März 2006 zurückgenommen. Mit Schriftsatz vom 12. April 2006 (Bl. 159 d. A.) hat die Klägerin die Klage dann nochmals um weitere 2.455,13 € erhöht; hierbei soll es sich um Vollstreckungskosten handeln, die auf Vollstreckungsmaßnahmen der Prozessbürgen beruhen. Gleichzeitig hat die Klägerin in diesem Schriftsatz die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 10.747,02 € für erledigt erklärt; in dieser Höhe hat sie die Aufrechnungen mit Gebührenforderungen der Beklagten erklärt. Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2006 vor dem Landgericht Potsdam der teilweisen Klagerücknahme zugestimmt, der Erledigungserklärung dagegen nicht.

Die Beklagten haben weiter bestritten, dass die Klägerin hinsichtlich der geltend gemachten Forderungen aktivlegitimiert sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte zu 2 sei passiv legitimiert, denn nach seinem eigenen Vorbringen trete er seit dem 19. April 2001 durch die Aufführung im Briefkopf nach außen als Sozius auf, die behauptete Pflichtverletzung beziehe sich auf den nachfolgenden Zeitraum 24. bis 27. April 2001. Es könne offen bleiben, ob den Beklagten eine Verletzung anwaltlicher Sorgfaltspflichten vorzuwerfen bzw. zuzurechnen sei, jedenfalls fehle es an einem dadurch verursachten Schaden. Die Berufung der Klägerin in dem Vorverfahren hätte auch dann keinen Erfolg gehabt, wenn die Beklagten bereits am 24. April 2001 über die Kenntnis der Klägerin jenes Verfahrens von der Abtretung der Restkaufpreisforderung informiert worden seien. Auch dann wäre ein etwaiges unverzügliches Vorbringen verspätet gewesen. Ein solcher Schriftsatz wäre frühestens am 25. April 2001 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen. Da es bis zu diesem Zeitpunkt zwischen den Parteien unstreitig gewesen sei, dass die Klägerin jenes Verfahrens bei der Erklärung der Aufrechnung am 22. März 1996 noch keine Kenntnis von der Abtretung gehabt habe, hätte sie Gelegenheit erhalten müssen, zu diesem neuen Vorbringen Stellung zu nehmen. Dies wäre ohne Verzögerung des Rechtsstreits aber nicht mehr möglich gewesen, eine aufgrund des neuen Vorbringens erforderliche Beweisaufnahme hätte - so das Landgericht - in dem Termin vor dem Senat vom 03. Mai 2001 nicht mehr stattfinden können. Selbst wenn die Gegenseite noch vor dem Termin zu dem neuen Vorbringen hätte Stellung nehmen können, wäre eine vorbreitende Ladung der Zeugen für diesen Termin nicht mehr möglich gewesen.

Da die Klage schon aus diesem Grunde unbegründet sei, bedürfe es zur Frage der Verjährung keine Entscheidung. Es könne damit auch nicht festgestellt werden, dass sich der Rechtsstreit teilweise erledigt habe.

Gegen das ihr am 11. Januar 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts Potsdam hat die Klägerin mit am 09. Februar 2007 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 11. April 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wendet sich gegen die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung und Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens. Sie macht insbesondere im Einzelnen geltend, dass bei einer sofortigen Reaktion des Beklagten zu 2 auf die Informationen durch den Ehemann der Klägerin am 24. April 2001 eine vorbereitende Ladung der Zeugen zu dem Termin am 03. Mai 2001 noch möglich gewesen wäre.

Nach Präzisierung des Antrages in der mündlichen Verhandlung vom 14. Februar 2008 beantragt die Klägerin nunmehr, die Beklagten unter Abänderung des am 04. Januar 2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - Az. 12 O 541/04 - als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 90.803,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 10.747,02 € erledigt ist.

Die Beklagten zu 1 und 2 beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung und Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg; das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zutreffend abgewiesen, weil der Klägerin der Nachweis, dass die Beklagten ihre anwaltlichen Pflichten verletzt haben, nicht gelungen ist.

1.

Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 14. Februar 2008 vor dem Senat klargestellt hat, dass die Aufrechnung gegen die Gebührenforderung der Beklagten in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages der Schadensposition Darlehenszinsen aus der Schadensaufstellung im Schriftsatz vom 07. März 2006 (Bl. 144 d. A., Ziffer 4) erklärt wird, bestehen hinsichtlich der Bestimmtheit der Klageanträge keine Bedenken mehr.

2.

Die Klägerin ist hinsichtlich der geltend gemachten Schadensersatzansprüche aktivlegitimiert.

Obwohl die Beklagten zu 1 und 2 von Beginn an die Aktivlegitimation der Klägerin im Hinblick auf die Abtretung des Kaufpreisrestanspruches an den Zeugen K... bestritten haben, hat sich das Landgericht mit dieser Frage nicht beschäftigt.

Im Ergebnis ist von einer Aktivlegitimation der Klägerin auszugehen. Unterstellt man den Vortrag der Klägerin zu den behaupteten Abtretungen der Kaufpreisrestforderungen im Kaufvertrag vom 20. Juli 1995 als zutreffend, so hat sie zunächst diese an ihren Ehemann, den Zeugen K... abgetreten, der sie dann wiederum zu Einziehungszwecken bereits am 21. Juli 1995 wieder zurück abgetreten hat. Damit liegt hinsichtlich der Rückabtretung an die Klägerin eine sog. Inkassozession vor, der ein entsprechendes Treuhandverhältnis der Parteien des Abtretungsvertrages, also der Klägerin und ihrem Ehemann, zugrunde liegt. Nicht anders als bei der Sicherungszession kann, wenn die Forderungen nicht eingetrieben werden kann, in solcher Konstellation ein Schaden nur in der Person des Zedenten entstehen, also nicht in der Person der Klägerin als Zessionarin. Diesem Umstand, dass der Schaden nicht in der Person des Anspruchsberechtigten eintreten kann, ist nach der herrschenden Meinung auch für den Fall der Inkasso-Zession durch die Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation Rechnung zu tragen (BGHZ 128, 371 ff; RGZ 107, 132, 135). Belange des Schuldnerschutzes stehen dem nicht entgegen, weil sich der Schuldner nur derjenigen Ansprüche ausgesetzt sieht, die auch hätten geltend gemacht werden können, wenn die Inkassozession unterblieben wäre.

Danach ist die Klägerin im vorliegenden Fall jedenfalls nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation aktivlegitimiert. Allerdings ist in einen solchen Fall für die Berechnung des Schadens auf die Person des Zedenten abzustellen, zumal wenn es sich, wie die Klägerin geltend macht, um eine offene Treuhand handelt und die Erwerberin W..., die Klägerin des Vorverfahrens, bei Beurkundung des Kaufvertrages über die Abtretung der Kaufpreisforderung an dem Ehemann der Klägerin informiert sein soll.

Die Aktivlegitimation scheitert im konkreten Fall auch nicht daran, dass der Schaden gegenwärtig bezogen auf die Klägerin selbst berechnet worden ist, denn jedenfalls bei der Schadensposition "Restkaufpreisforderung" handelt es sich um eine Position, die als Schaden auch in der Person des Zedenten des Inkassovertrages, des Ehemanns der Klägerin, eingetreten wäre.

3.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Passivlegitimation des Beklagten zu 2 sind nicht zu beanstanden. Dieser war nach seinem eigenen Vorbringen jedenfalls seit dem 19. April 2001 als Sozius im Briefkopf der Rechtsanwälte B... & K... aufgeführt. Da die behauptete Pflichtverletzung zeitlich später liegt, ist auch der Beklagte zu 2 grundsätzlich hinsichtlich des geltenden Schadensersatzanspruches passivlegitimiert.

4.

Das Landgericht hat weiter die Frage der Verjährung offen gelassen, die sich im konkreten Fall allein hinsichtlich der Person des Beklagten zu 2 stellt. Von einer Verjährung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches ist nicht auszugehen, weil der Ablauf der Verjährungsfrist rechtzeitig durch die Zustellung des Mahnbescheides an den Beklagten zu 2 gehemmt worden ist.

a)

Gemäß § 51 b BRAO verjährt der Schadensersatzanspruch gegen einen Rechtsanwalt wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten innerhalb von drei Jahren ab Entstehung des Schadens. Ein Schaden ist im Sinne dieser Regelung entstanden, wenn der Rechtsanwalt die pflichtwidrige schadensstiftende Handlung begangen und einen Schaden herbeigeführt hat. Ein Schaden ist eingetreten, wenn die Vermögenslage des Auftraggebers infolge der Handlung im Vergleich mit dem früheren Vermögensstand schlechter geworden ist. Dabei muss nicht feststehen, ob ein Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird. Ferner ist unerheblich, ob der Schaden sogleich in vollem Umfang eingetreten ist (m.w.N., BGH NJW 1992, 2828 ff). Am Eintritt eines Schadens und damit an der Entstehung eines Schadensersatzanspruches als Voraussetzung des Verjährungsbeginns fehlt es hingegen, wenn offen ist, ob ein pflichtwidriges Verhalten zu einem Schaden führt. Dann handelt es sich nicht um einen gegenwärtigen, sondern um einen künftigen Schaden, der - weil noch nicht eingetreten - für den Beginn der Verjährung nicht erheblich ist (BGHZ 100, 228, 232).

In diesem Zusammenhang gibt es keinen in höchstrichterlicher Rechtsprechung bekräftigten Grundsatz, wonach sich die Vermögenslage des Auftraggebers nach anwaltlichem Fehlverhalten in einem Verfahren in der Regel erst mit der ersten nachteiligen Gerichtsentscheidung verschlechtert (BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2005 - IX ZR 147/02). Maßgeblich ist vielmehr nach der so genannten Risiko-Schaden-Formel, ob sich die Vermögenslage des Auftraggebers durch die anwaltliche Pflichtverletzung objektiv verschlechtert hat (BGHZ 114, 150, 152 f; 119, 69, 70 f; BGH NJW 2002, 1421, 1423 f.).

b)

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist ein Schaden in dem oben beschriebenen Sinn frühestens mit der Entscheidung des Senats in dem Vorverfahren am 17. Mai 2001 entstanden, die Verjährung konnte frühestens zu diesem Zeitpunkt zu laufen beginnen. Ein Schaden ist nicht bereits mit der behaupteten verspäteten Schriftsatzeinreichung am 27. April 2001 oder der Durchführung der mündlichen Verhandlung am 03. Mai 2001 eingetreten. Noch am 03. Mai 2001 war offen, ob die - unterstellte - Pflichtverletzung zu einem Schaden führt, denn dem Protokoll der mündlichen Verhandlung lässt sich nicht entnehmen, dass der Senat bereits zu diesem Zeitpunkt deutlich gemacht hätte, er werde das Vorbringen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27. April 2001 wegen Verspätung nicht mehr berücksichtigen. Dafür, dass die Entscheidung insoweit noch völlig offen war, spricht, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Gründe für das verspätete Vorbringen näher erläutert haben und dies auch protokolliert worden ist und die Beweisantritte der Klägerin noch konkretisiert und erweitert wurden. Damit war am 03. Mai 2001 aber noch offen, ob die - unterstellte -Pflichtverletzung zu einem Schaden der Klägerin führen konnte, der Schaden ist danach erst mit der Entscheidung des Senats vom 17. Mai 2001 eingetreten.

c)

Die Klägerin hat noch rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung am 06. Mai 2004 einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides wegen eines Schadensersatzanspruches aus anwaltlicher Pflichtverletzung gestellt. Dass dieser danach erst am 19. Mai 2004 erlassen und dem Beklagten zu 1 am 03. Juni 2004 und dem Beklagten zu 2 am 22. Juli 2004 zugestellt werden konnte, ist im Hinblick auf § 167 ZPO unschädlich. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des Beklagten zu 2. Die Zustellung konnte hier nur deswegen erst am 22. Juli 2004 erfolgen, weil dieser mittlerweile nicht mehr in der Kanzlei B... & K... tätig war, diese darüber hinaus mittlerweile auch verzogen war und deswegen zunächst zwei Zustellversuche scheiterten, wobei die Klägerin jeweils unverzüglich nach Erhalt der Rückbriefnachrichten die neuen Anschriften ermittelte und mitteilte. Solche dem Adressaten zuzurechnenden Verzögerungen hindern eine Rückwirkung gemäß § 167 ZPO nicht, wenn der Betreiber der Zustellung innerhalb eines zumutbaren Zeitrahmens die möglichen Maßnahmen ergreift (Zöller/Greger, § 167 ZPO Rn. 13 m. w. N.).

5.

Damit kommt es auf die Frage an, ob den Beklagten eine schuldhafte Verletzung ihrer anwaltlichen Pflichten unterlaufen ist.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Frage der Pflichtverletzung nicht dahingestellt bleiben, weil die von der Klägerin behauptete Pflichtverletzung, nämlich der zu spät erfolgte Vortrag in dem Schriftsatz vom 27. April 2001 im Hinblick auf die Kenntnis der Klägerin des Vorverfahrens von der Abtretung der Kaufpreisrestforderung mit den entsprechenden Beweisantritten jedenfalls für Teile des geltend gemachten Schadens kausal geworden sein kann.

a)

Zu dem vertraglichen Pflichtenkreis eines Rechtsanwalts (§§ 675, 611 BGB) gehört es, rechtzeitig vorzutragen. Die gesetzlichen und vom Gericht gesetzten Fristen sind einzuhalten. Der Rechtsanwalt muss verhindern, dass Präklussionswirkungen eintreten und einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel als verspätet zurückgewiesen werden (Zugehör/Sieg, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rdnr.).

b)

Danach war es angesichts des unmittelbar bevorstehenden Termins am 03. Mai 2001 Pflicht der Beklagten, Informationen, die sie vom Ehemann der Klägerin erhalten haben sollen, einschließlich der damit verbundenen Beweisantritte unverzüglich mittels eines Schriftsatzes dem Gericht zur Kenntnis zu bringen. Eine entsprechende Information der Beklagten am 24. April 2004 unterstellt, hätte demgemäß einer entsprechender Schriftsatz spätestens am 25. April 2001, einem Mittwoch, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingehen können. Damit hätte aber möglicherweise die Einlassungsfrist des § 132 Abs. 1 ZPO gewahrt werden können.

Die Frage, ob dann die zum Beweis benannten Zeugen rechtzeitig zum 03. Mai 2001 hätten geladen werden können, lässt sich nur vor dem Hintergrund der Ausführung des Senats in dem Urteil vom 17. Mai 2001 beantworten. Dort heißt es auf Seite 12 des Urteils ausdrücklich, weil die neue Behauptung erst innerhalb der Wochenfrist, nämlich am Freitag, den 27. April 2001, bei Gericht eingegangen sei, habe die Klägerin nicht mehr rechtzeitig vor dem Termin erwidern können und dem Gericht sei es nicht mehr möglich gewesen, die Verzögerung durch prozessleitende Maßnahmen zu vermeiden. Dem kann aber im Umkehrschluss entnommen werden, dass bei einem früheren Vorbringen außerhalb der Wochenfrist seitens des Senats jedenfalls der Versuch unternommen worden wäre, unter Beachtung des Anspruchs auf Gewährung rechtliches Gehörs der Klägerin des Vorverfahrens die von der Klägerin für ihr Vorbringen hinsichtlich der Kenntnis der Abtretung benannten Zeugen vorbereitend zu laden.

Allein mit der vom Landgericht gewählten Begründung lässt sich damit die Kausalität einer - unterstellten - Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden nicht von vorn herein verneinen.

6.

Ein Schadensersatzanspruch scheitert aber daran, dass die Klägerin eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2, für die der Beklagte zu 1 als Vertragspartnerin der Klägerin ebenfalls einzustehen hätte, nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen hat. Unter Würdigung der Aussagen des Zeugen K..., der Angaben der Klägerin sowie des Beklagten zu 2 im Termin vom 14. Februar 2008 vermag der Senat nicht festzustellen, dass der Beklagte zu 2 bereits am 24. April 2001 von dem Zeugen K... darüber informiert worden ist, dass bei Beurkundung des Kaufvertrages im Jahre 1995 die Klägerin des Vorverfahrens über die Abtretung des Restkaufpreisanspruches informiert worden ist.

a)

Der Zeuge K... hat bekundet, er könne sich an das Geschehen am 24. April 2001 deswegen noch erinnern, weil es sich bei diesem Tag um seinen Geburtstag handele. An diesem Tag habe gegen Mittag der Beklagte zu 2 angerufen und erklärt, dass Vergleichsverhandlungen mit der Gegenseite gescheitert seien. Er habe dem Rechtsanwalt der Gegenseite einen Anruf seitens des Zeugen K... angekündigt, dieser wisse Bescheid. Er habe dann den Rechtsanwalt der Gegenseite angerufen, der erklärt habe, dass seitens seiner Mandantschaft nur noch Bereitschaft bestehe, einen Betrag von 40.000,00 DM zu zahlen. Diesen Vorschlag habe er, der Zeuge, abgelehnt. Dies habe er dann in einem weiteren Telefongespräch dem Beklagten zu 2 mitgeteilt. Danach habe dann nochmals der Beklagte zu 2 bei ihm, etwa gegen 16.00 Uhr, angerufen und nachgefragt, ob noch ein Schriftstück existiere, wonach die Eheleute W... Kenntnis erlangt hätten, dass die Forderung abgetreten sei. Bei diesem Gespräch sei ihm dann eingefallen, dass dies der Fall sein könne, denn er habe dem Notar Bu... einen Treuhandauftrag wegen des Grundschuldbriefes erteilt; diesen hätte er nicht freigegeben, wenn er den Restkaufpreis nicht bekommen hätte. Er habe bei dieser Gelegenheit dem Beklagten zu 2 die Anschrift des Notars und dessen Telefonnummer mitgeteilt. Der Beklagte zu 2 habe erklärt, dass er dann noch einen Schriftsatz bis zum 27. April 2001 einreichen müsse. Auch auf weiteres Nachfragen konnte der Zeuge die Angaben gegenüber den Beklagten zu 2, woraus sich die Kenntnis der Klägerin des Vorverfahrens von der Abtretung des Kaufpreisrestanspruches ergebe, nicht konkretisieren. Darauf angesprochen, warum in seiner Stellungnahme vom 25. April 2001 die Frage der Kenntnis der Abtretung nicht angesprochen worden sei, erklärte der Zeuge, die Frage des Treuhandauftrages sei von Anfang an bekannt gewesen. Inhalt dieses Treuhandauftrages sei gewesen, dass er als Grundschuldinhaber die Löschung der Grundschuld bewillige, wenn im Gegenzug der Restkaufpreis an ihn ausgezahlt werde. Auf Nachfragen konnte der Zeuge nicht angeben, ob er bereits den erstinstanzlichen Anwalt, Rechtsanwalt Wa..., über diesen Umstand informiert habe. Er war aber der Ansicht, dass man bei sorgfältiger Durchsicht der Akte hierauf hätte kommen müssen.

b)

Die ebenfalls angehörte Klägerin hat zunächst ohne Zögern und Nachdenken bei ihrer Anhörung angegeben, dass am 24. April 2001 ihr Mann Geburtstag habe und das fragliche Gespräch am Nachmittag gegen 16.00 Uhr stattgefunden habe. Ihr Mann habe gesagt, dass der Notar Bu... von der Abtretung wisse. Er habe auch erwähnt, dass der Anwalt diesen Notar als Zeugen benennen könne. An diesem Tage hätten mehrere Gespräche stattgefunden. Es sei immer wieder von der Abtretung gesprochen worden. Auf Nachfragen hat die Zeugin bestätigt, dass die Frage der Abtretung bei mehreren Gesprächen an diesem Tage Gegenstand der Erörterung gewesen sei. Sie sei an diesen Gesprächen nicht beteiligt gewesen, sie habe die Gespräche jeweils mitgehört.

c)

Aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit (vgl. hierzu Zöller/Greger, § 448 ZPO Rn. 2 a) hat der Senat weiter die "beweislose" Partei, hier den Beklagten zu 2, der das Telefongespräch mit dem Zeugen K... am 24. April 2001 geführt haben soll, gemäß § 141 ZPO hinzugezogen und angehört.

Der Beklagte zu 2 konnte den Verlauf der Gespräche am 24. April 2001, in der Weise, wie sie vom Zeugen K... geschildert worden waren, nicht bestätigen. Es hätten zwar an diesem Tage Telefongespräche stattgefunden, dabei sei es aber im Wesentlichen um die gescheiterten Vergleichsgespräche gegangen. Die Information, dass die Klägerin des Vorverfahrens bei der Beurkundung auf die Abtretung des Restkaufpreisanspruches hingewiesen worden sei, sei dann, insofern abweichend von der bisherigen Darstellung, bei einem Telefongespräch am 26. April 2001 erfolgt. Er könne sich an dieses Gespräch atmosphärisch erinnern. Der Zeuge K... habe seine direkte Durchwahl gehabt. Er habe den Anruf an diesem Tag unmittelbar entgegengenommen und der Zeuge K... habe ihm mitgeteilt, dass bei der Beurkundung des Kaufvertrages über die Abtretung gesprochen worden sei und der Notar Bu... dies bezeugen könne. Als dieser Anruf des Zeugen K... eingegangen sei, habe er im Schreibsaal gesessen, der von allen vier damaligen Angestellten genutzt worden sei. Er könne das Datum dieses Anrufes deswegen rekonstruieren, weil es seinerzeit Praxis gewesen sei, dass er in dem Schreibbüro gewissermaßen Aufsicht führe, wenn alle vier Bediensteten, Angestellte und Lehrlinge, gleichzeitig anwesend seien. Eine solche gemeinsame Anwesenheit habe es zu dieser Zeit aber jeweils nur an Donnerstagen gegeben. Deshalb müsse der Anruf am Donnerstag, den 26. April 2001 erfolgt sein, weil er abgesehen von solchen Gelegenheiten in seinem Büro gearbeitet habe. Er habe den Schriftsatz am 27. April 2001 im Entwurf gefertigt und dabei noch die Informationen aus der Stellungnahme des Zeugen K... vom 25. April 2001 mit verarbeitet. Er habe anschließend versucht, den Zeugen K... in S... zu erreichen, was allerdings nicht gelungen sei. Er habe dann vermutlich mit der Klägerin persönlich gesprochen, die ihm den Aufenthaltsort des Zeugen K... mitgeteilt habe. Er habe den Schriftsatz dort hin gefaxt und noch am selben Tag das Einverständnis des Zeugen K... erhalten. Der Schriftsatz sei nach seinem Wissensstand gegen 17.00 Uhr oder 18.00 Uhr an das Brandenburgische Oberlandesgericht gefaxt worden. Das Telefongespräch am 26. April 2001 habe eher am Vormittag stattgefunden. Er habe an diesem Tag zwischen 10.00 Uhr und 11.00 Uhr einen Termin am Oberlandesgericht in Brandenburg wahrgenommen, danach aber keine weiteren Termine mehr gehabt.

Auf Nachfragen hat der Beklagte zu 2 angegeben, die Beweisangebote zur Abtretung seien ihm nur einmal mitgeteilt worden und er habe diese nicht vor dem Schreiben des Zeugen K... vom 25. April 2001 erhalten.

d)

Bei Würdigung der Aussage des Zeugen K... sowie der Angaben der Klägerin und des Beklagten zu 2. gelangt der Senat zu der Überzeugung, dass die Klägerin den ihr obliegenden Nachweis einer anwaltlichen Pflichtverletzung nicht geführt hat.

aa)

Den Bekundungen des Zeugen K..., aber auch den Angaben der Klägerin selbst, kann bereits nicht mit der hinreichenden Sicherheit entnommen werden, dass der Beklagte zu 2 am 24. April 2001 von dem Zeugen K... darüber informiert worden ist, die Klägerin des Vorverfahrens sei bei Beurkundung des Kaufvertrages auf die Abtretung der Restkaufpreisforderung hingewiesen worden. Auch auf ausdrückliches Nachfragen des Senats hin hat der Zeuge K... lediglich bekundet, bei dem Gespräch am 24. April 2001 den Beklagten zu 2 auf dessen Frage hin, ob noch ein Schriftstück existiere, wonach die Eheleute W... Kenntnis davon erlangt hätten, dass die Forderung abgetreten war, mitgeteilt zu haben, ihm sei eingefallen, dass dies der Fall sein könne, denn er habe dem Notar Bu... einen Treuhandauftrag erteilt im Hinblick auf den Grundschuldbrief, den er sonst nicht freigegeben hätte, wenn er den Restkaufpreis nicht bekommen hätte. An den genauen Wortlaut dessen, was er gegenüber dem Beklagten zu 2 angegeben habe, könne er sich nicht exakt erinnern.

Aus der Aussage des Zeugen K... ergibt sich danach lediglich, dass dieser den Beklagten zu 2 am 24. April 2001 darüber informiert haben will, der Notar Bu... habe einen Treuhandauftrag von ihm mit dem Inhalt erhalten, dass die zu seinen Gunsten eingetragenen Grundschulden nur gegen Auszahlung des Restkaufpreises an ihn gelöscht werden dürften. Aus diesen Angaben ergibt sich schon nicht hinreichend, inwieweit dies gegenüber den Erwerbern, den Eheleuten W..., überhaupt zur Sprache gekommen ist. Allein aus dem Umstand, dass durch den Zeugen K... ein Treuhandauftrag erteilt worden ist, lässt sich darüber hinaus nicht zwingend auf eine Abtretung der Restkaufpreisforderung schließen. Wenn ein solcher Treuhandauftrag, wonach von einer Löschungsbewilligung für eine Grundschuld erst gegen Auszahlung eines bestimmten Betrages Gebrauch gemacht werden darf, erteilt wird, ist es ohne weiteres denkbar und in der Praxis üblich, dass die Kaufpreisforderung selbst nicht an den Grundschuldgläubiger abgetreten wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Angaben der Klägerin, die insoweit bekundet hat, der Notar Bu... habe von der Abtretung gewusst. Auch aus diesen Angaben der Klägerin selbst ergibt sich nicht, inwieweit daraus eine Kenntnis der Erwerber bzw. der Klägerin des Vorverfahrens hinsichtlich der Abtretung der Kaufpreisforderung an den Zeugen K... folgen soll.

bb)

Aber selbst dann, wenn man die Angaben des Zeugen und der Klägerin dahingehend verstehen wollte, es sei bei der Beurkundung des Kaufvertrages im Jahre 1995 im Beisein des Notars Bu... gegenüber den Erwerbern die Abtretung der Restkaufpreisforderung an den Zeugen K... zur Sprache gekommen, und dies sei dem Beklagten zu 2 unter Benennung der wirklichen Zeugen bei einem Telefongespräch am 24. April 2001 mitgeteilt worden, so wäre dieser Vortrag nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen. Zwar konnte sich der Zeuge K... aufgrund des Umstandes, dass er am 24. April Geburtstag hat, an das Datum des Gespräches erinnern und die von ihm behaupteten Angaben auf dieser Grundlage konkretisieren. Diesen Angaben, die von der Klägerin bei ihrer Anhörung bestätigt worden waren, stehen allerdings die ebenso konkreten Angaben des Beklagten zu 2 entgegen. Dieser konnte aufgrund der Organisation des Bürobetriebes, wonach er dann, wenn alle vier Angestellten und Lehrling gleichzeitig anwesend waren, im sog. Schreibbüro Aufsicht führte und von dort aus seiner Tätigkeit nachging und dies im fraglichen Zeitraum jeweils nur donnerstags der Fall war, den Zeitpunkt der Information durch den Zeugen K... über die Kenntnis der Klägerin des Vorverfahrens von der Abtretung der Restkaufpreisforderung zeitlich konkretisieren auf Donnerstag, den 26. April 2001. Diese Angaben sind insbesondere auch deswegen glaubwürdig, weil der Beklagte zu 2 insoweit von sich aus den bisherigen Vortrag der Beklagten dahingehend korrigierte, dass diese Information nicht am 27. April 2001 sondern schon am 26. April 2001 erfolgt ist. Auf Vorhalt des Schreibens des Zeugen K... vom 25. April 2001 konnte sich der Beklagte zu 2. darüber hinaus weiter daran erinnern, dass die Information über die Kenntnis der Abtretung mit den entsprechenden Beweisangeboten nur einmal erfolgte und dies nicht vor dem Schreiben des Zeugen K... vom 25. April 2001 war. Dem gegenüber sind die Angaben der Klägerin selbst und des Zeugen K... nicht frei von Widersprüchen. So hatte der Zeuge K..., der die Gespräche vom 24. April 2001 sowohl nach Ablauf als auch nach Inhalt detailliert schilderte, angegeben, lediglich im letzten Gespräch gegen 16.00 Uhr auf Nachfragen des Beklagten zu 2 hin die entsprechenden Informationen erteilt zu haben. Dem gegenüber hat die Klägerin auch auf ausdrückliches Nachfragen des Senats hin erklärt und bestätigt, es habe am 24. April 2001 mehrere Gespräche über den gesamten Tag hin gegeben und die Frage der Abtretung sei bei mehreren Gesprächen an diesem Tag Gegenstand der Erörterung gewesen.

Da einerseits der Zeuge K... die Informationen des Beklagten zu 2 von der Abtretung am 24. April 2001 detailliert nachvollziehbar geschildert hat, andererseits aber auch der Beklagte zu 2 eine entsprechende Information durch den Zeugen K... erst am 26. April 2001 detailliert und in sich nachvollziehbar und schlüssig dargelegt hat, darüber hinaus die Aussage des Zeugen K... hinsichtlich der Frage, bei welchen Gesprächen die Frage der Abtretung erörtert worden ist, mit den Angaben der Klägerin selbst nicht übereinstimmt, vermag sich der Senat jedenfalls von der Darstellung der Klägerin keine hinreichende Überzeugung zu verschaffen. Es ist insoweit zumindestens von einem non liquet auszugehen, dass, da die Klägerin hinsichtlich der Frage der Pflichtverletzung der Beklagten die Beweislast trägt, dazu führt, dass die Klägerin insoweit beweisfällig geblieben ist und damit eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht festgestellt werden kann.

cc)

Denn bei einer danach zu unterstellenden Information des Beklagten zu 2 erst am 26. April 2001 kann von einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht ausgegangen werden. Da auch die Information in dem Fax des Zeugen K... vom 25. April 2001, gesendet um 21.30 Uhr, in den zu fertigenden Schriftsatz eingearbeitet werden musste und grundsätzlich der Schriftsatz noch mit der Partei abzustimmen war (vgl. dazu Zugehör/Sieg, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 672), was nach den unbestrittenen Angaben des Beklagten zu 2 am 27. April 2001 erfolgt ist, war es noch unverzüglich und damit nicht pflichtwidrig, wenn der Schriftsatz, in dem die Information vom 26. April 2001 verarbeitet wurde, am 27. April 2001 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht einging. Der Anwalt, der Informationen bis zum Mittag eines bestimmten Tages erhält und diese in einem am folgenden Tag bei Gericht eingehenden Schriftsatz verwertet, handelt im Allgemeinen nicht pflichtwidrig. Besonderheiten, die vorliegend zu einer anderen Beurteilung führen könnten, sind nicht ersichtlich.

dd)

Ohne dass es noch darauf ankäme, hätte der Schriftsatz, wäre er am 26. April 2001 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingereicht worden, jedenfalls die Präklusionswirkungen nicht mehr verhindern können. Denn selbst wenn der Schriftsatz bereits am 26. April 2001 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen wäre, hätte die Einlassungsfrist hinsichtlich der Klägerin des dortigen Verfahrens nicht mehr gewahrt werden können und eine vorbereitende Ladung der Zeugen hätte nicht mehr erfolgen können. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 17. Mai 2001 zu Recht ausgeführt hat, wäre mit einem solchen Vortrag innerhalb der Wochenfrist vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Klägerin die Chance genommen worden, rechtzeitig vor dem Termin hierauf zu erwidern und insbesondere Gegenbeweis anzutreten, und dem Senat wäre es danach ebenfalls nicht möglich gewesen, die Verzögerung durch prozessleitende Maßnahmen zu vermeiden. Damit würde es jedenfalls in dieser Konstellation an einer Kausalität der Pflichtwidrigkeit für den geltend gemachten Schaden fehlen.

7.

Die Berufung der Klägerin war danach insgesamt zurückzuweisen. Da mangels Pflichtverletzung der Beklagten ein Schadensersatzanspruch der Klägerin bereits dem Grunde nach nicht besteht, konnte sie mit einem Teil dieser Schadensersatzforderung auch nicht gegen die Gebührenforderung der Beklagten aufrechnen, so dass die Erledigung des Rechtsstreits in den geltend gemachten Umfang ebenfalls nicht festgestellt werden kann. Die Berufung war insgesamt zurückzuweisen.

8.

Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713, 709 Satz 2 ZPO.

Ende der Entscheidung