Judicialis Rechtsprechung

5 U 45/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 1. November 2001

verkündet am 1. November 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2001 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kühnholz, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Matthiessen

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. Dezember 2000 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus - 6 O 255/00 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 27.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dabei bleibt der Beklagten nachgelassen, Sicherheit auch durch schriftliche, unwiderrufliche, selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft eines als Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Wert der Beschwer: 207.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Beklagte macht Zahlungsansprüche aus drei Darlehensverträgen gegen den Kläger geltend, die sie durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auch in das persönliche Vermögen des Klägers realisieren will, nachdem sie die Kreditverträge gekündigt und durch Zustellung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Kaufvertrages die Zwangsvollstreckung eingeleitet hat.

Die Beklagte finanzierte in den Jahren 1989 bis 1997 zahlreiche Bauträgergeschäfte bzw. Bauherrenmodelle einer aus mehreren juristischen Personen bestehenden G-Gruppe. Dabei übernahm die Beklagte jeweils einerseits die Finanzierung für den Bauträger sowie andererseits auch die Finanzierung der Enderwerber. Sämtliche Kaufverträge mit den Erwerbern und damit den Darlehensnehmern der Beklagten wurden für die Erwerber von der Firma K gesellschaft mbH mit Sitz in H (K), einem zur G Gruppe gehörenden Unternehmen, geschlossen, mit denen die Erwerber zuvor als Treuhandvertrag/Vollmacht bezeichnete vorformulierte notarielle Geschäftsbesorgungsverträge abgeschlossen und der K Vollmacht erteilt hatten. Bei einem der Objekte der G Gruppe, die von diversen Finanzkaufleuten als Steuersparmodell angepriesen wurden, handelt es sich um die Errichtung eines Hotelkomplexes mit 135 Hotelappartements (Serviceeinheiten) auf dem 4.295 qm großen Grundstück in S R /Ecke S Straße, eingetragen im Grundbuch von S Blatt, Flur, Flurstück. Jeweils gestützt auf den Treuhandvertrag, der in seinem Wortlaut seit 1989 kaum verändert wurde, schloss ein Mitarbeiter der K für die Erwerber sowohl die jeweiligen Kaufverträge mit der Veräußerin, der Firma B. GmbH, als auch die Kreditverträge mit der Beklagten, wobei sämtliche Kaufverträge ausschließlich von Notar! K in L beurkundet wurden. So hat es sich auch mit dem Kläger verhalten. Dieser schloß am 30. November 1994 zu notarieller Urkunde des Notars G in D (UR-Nr.) einen mit Treuhandvertrag/Vollmacht überschriebenen, vorformulierten Geschäftsbesorgungsvertrag mit der K,, worin er seine Absicht erklärte, drei Einheiten aus dem Objekt in S zu einem Kaufpreis von 698.610,00 DM zu erwerben. Bei Abschluß des Vertrages handelte der Kläger zugleich auch als vollmachtloser Vertreter der K die den Vertrag am 30. Dezember 1994 genehmigte. In dem Treuhandvertrag wurde nach Maßgabe einer "Verweisungsurkunde", die Gegenstand des Treuhandvertrages war, der K für die Dauer des nur aus wichtigem Grund kündbaren Vertragsverhältnisses umfassend Vollmacht erteilt. Die K wurde hiernach im Einzelnen ermächtigt, namens und für Rechnung des Klägers Verträge zu schließen, die insbesondere gerichtet waren auf den Erwerb des Miteigentumsanteils an der Liegenschaft, die schlüsselfertige Errichtung der Gesamtanlage und die Errichtung der Miteigentümergemeinschaft, den Abschluß von Darlehensverträgen einschließlich der Bestellung der Sicherheiten für die Finanzierungsinstitute, die steuerliche Beratung und Vertretung der Kläger in Bezug auf den Erwerbsvorgang und die Übernahme der Verwaltung. Die K wurde des Weiteren bevollmächtigt zur Verfügung über das Treuhandkonto, zur Entgegennahme und Zeichnung der Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, zur Stellung von Steuer- und Gebührenbefreiungsanträgen, zur Vertretung gegenüber Gerichten und dem Finanzamt, zu Änderungen/Ergänzungen und zur Aufhebung bzw. Rückabwicklung geschlossener Verträge sowie zur Erteilung von Untervollmachten. Dabei sollte die Treuhänderin gemäß Nr. II. Absatz 2. des Vertrages nicht an den genauen Wortlaut der im Prospekt und in der in Bezug genommenen Verweisungsurkunde niedergelegten Verträge gebunden, sondern berechtigt sein, sofern und soweit dies bei Wahrnehmung des Interesses des Klägers an der Realisierung des Erwerbsvorganges erforderlich oder zweckmäßig erschien oder sich aufgrund rechtlicher oder sachlicher Erfordernisse anbot und das rechtliche und wirtschaftliche Gewollte nicht beeinträchtigte, nach pflichtgemäßem Ermessen Abweichungen zu vereinbaren, soweit das wirtschaftliche Ergebnis unverändert blieb.

Am 30. Dezember 1994 beurkundete Notar K unter UR-Nr. in L den Vertrag über den Erwerb eines Miteigentumsanteils (Serviceeinheit Nr. 40) an dem Grundstück durch den Kläger von dem Grundstückseigentümer, der Firma B GmbH zu einem Kaufpreis von 11.644,00 DM zuzüglich Werklohn für die Serviceeinheit in Höhe von 128.952,00 DM. In der Urkunde verpflichtete sich der Treuhänder, die Firma K, Vollmachtausfertigung vorzulegen, während auf der Verkäuferseite vermerkt wurde, dass der Vertreter aufgrund der in beglaubigter Kopie beigefügten Vollmacht, welche in Ausfertigung vorliege, tätig werde. In dem Vertrag wurde eine teilweise Übernahme der zuvor für die Finanzierung von der Verkäuferin zugunsten der Beklagten bestellten Grundschuld und deren Eintragung an dem Miteigentumsanteil in Höhe von 207.000,00 DM mit Unterwerfung des Klägers unter die sofortige Zwangsvollstreckung hieraus bewilligt. In einer Anlage A zu dem Kaufvertrag heißt es hierzu:

"Käufer des vorgenannten Miteigentumsanteils - mehrere als Gesamtschuldner - übernehmen für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des vorgenannten Grundschuldbetrages und der Zinsen ab heute die persönliche Haftung, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz und unabhängig vom Bestand der Grundschuld in Anspruch nehmen kann und unterwerfen sich auch wegen dieser persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Der Gläubigerin ist sofort eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde zu erteilen ....".

Am 2. Januar 1995 schloss die K namens des Klägers mit der Beklagten drei Kreditverträge über einen Gesamtdarlehensbetrag von 169.966,00 DM. Als Sicherheit für die Darlehen diente jeweils der in der Urkunde vom 30. Dezember 1994 durch den Kläger übernommene Grundschuldanteil in Höhe von 207.000,00 DM.

Der Darlehensbetrag wurde ausgezahlt. Der Kläger wurde als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Er zahlte zunächst auch die Kreditzinsen, stellte diese Zahlungen jedoch zum 1. Oktober 1999 ein, nachdem ihm Zweifel an der Wirksamkeit seiner Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag gekommen waren. Daraufhin kündigte die Beklagte die Kreditverträge. Sie betreibt nunmehr die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1994 in das persönliche Vermögen des Klägers und stellte ihm zu diesem Zweck am 10. Dezember 1999 den Vollstreckungstitel förmlich zu.

Mit der Klage hat der Kläger neben der Feststellung der Nichtigkeit der Darlehensverträge begehrt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er sei aus den von der K für ihn abgeschlossenen Darlehensverträgen nicht verpflichtet worden, da er von der K nicht wirksam vertreten worden sei. Der die Vollmacht enthaltende Treuhandvertrag sei aus verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten unwirksam. Er verstoße gegen das VerbrKrG, da er nicht die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG zu den Kreditbedingungen enthalte. Darüber hinaus verstoße der Vertrag bzw. die Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Kredtiverträge Nr. und vom 2. Januar 1995 nichtig seien und Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger daraus nicht bestünden,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Kündigung der genannten Kreditverträge durch die Beklagte unwirksam sei,

und

die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 30. Dezember 1994 - UR-Nr. K - des Notars L K aus L für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Beauftragung der Treuhänderin habe nicht der Besorgung von Rechtsangelegenheiten gedient, sondern sich im Wesentlichen auf wirtschaftlichem Gebiet bewegt. Im Übrigen müsste sich der Kläger nach Rechtsscheinsgrundsätzen die Vorlage der Vollmacht durch die Treuhänderin bei Abschluss der Kreditverträge zurechnen lassen. Schließlich habe der Kläger die Kreditverträge genehmigt, indem er die Darlehensbeträge entgegengenommen und zur Finanzierung verwendet sowie die Kreditzahlungen jahrelang geleistet habe.

Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt und festgestellt, dass die genannten Kreditverträge nichtig seien und Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger daraus nicht bestünden. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei zulässig und auch begründet. Die Kreditverträge seien nichtig, so dass die Beklagte keine Ansprüche daraus geltend machen könne. Die der K GmbH zum Abschluss der Finanzierung vom Kläger erteilte Vollmacht sei nichtig, da ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG vorliege, der nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führe. Die K habe ohne entsprechende behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Der Kläger habe sie durch den Treuhandvertrag, verbunden mit der Vollmacht ermächtigt, eine Vielzahl von Rechtsbeziehungen des Klägers zu Dritten zu begründen und zu gestalten. Die K sei vom Kläger durch den Abschluss des Treuhandvertrages mit der Wahrnehmung seiner Rechte im Außenverhältnis beim Erwerb eines Miteigentumsanteils und der gesamten Abwicklung einschließlich Finanzierung umfassend hinsichtlich aller zu tätigenden Rechtsgeschäfte beauftragt worden. Damit habe es der K oblegen, alle zum Erwerb des Appartements notwendigen rechtlichen Angelegenheiten durch den Abschluss entsprechender Verträge zu regeln. Dass die K den Kläger nicht auch rechtlich beraten habe, sei nicht maßgeblich, da die Rechtsberatung nur eine Form der Rechtsbesorgung sei. Die K habe auch nicht lediglich wirtschaftliche Angelegenheiten des Klägers geregelt. Ihr sei eine umfassende rechtliche Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt worden, so dass anzunehmen sei, dass der Abschluss von Rechtsgeschäften den Kernbereich der Tätigkeit der K umfasst habe, mithin als Hauptleistung zu werten sei. Die Übernahme des gesamten Erwerbs des Miteigentumsanteils einschließlich der Finanzierung könne nicht mehr als an den Zwecken eines Hauptgeschäfts dienende Nebentätigkeit angesehen werden. Die K habe auch geschäftsmäßig gehandelt, da sie beim Erwerbsvorgang hinsichtlich der übrigen Appartements ebenfalls als Treuhänderin in Erscheinung getreten sei. Dadurch, dass der Kläger sich hinsichtlich des gesamten Erwerbsvorganges in die Hände der K begeben habe, sei für ihn auch eine Gefahr entstanden, die das Rechtsberatungsgesetz nach seinem Sinn und Zweck vermeiden wolle. Wegen des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz seien der Treuhandvertrag sowie die in derselben Urkunde enthaltenen unwiderruflichen Vollmachtserteilungen an die K gemäß § 134 nichtig. Wirksame Geschäfte habe die K daher für die Kläger nicht abschließen können. Eine Genehmigung der ohne Vertretungsmacht geschlossenen Darlehensverträge sei nicht erfolgt. Eine Zahlung auf die Darlehensforderung könne nicht als Genehmigung im Sinne des § 177 Abs. 1 BGB angesehen werden, da der Kläger nach seinem Vortrag zunächst noch von der Wirksamkeit der Verträge ausgegangen sei und sofort, nachdem ihm Zweifel daran gekommen seien, die Tilgungsleistungen eingestellt habe. Es sei auch keine Haftung nach Rechtsscheinsgesichtspunkten gegeben, da die Beklagte nicht auf die Wirksamkeit der notariellen Urkunde habe vertrauen dürfen. §§ 171 ff. BGB schütze den Geschäftsgegner, der auf den Fortbestand einer nicht existenten Vollmacht vertraue. Dabei fänden diese Gesichtspunkte zwar auch Anwendung, wenn eine Vollmacht in Wahrheit nicht oder nicht wirksam erteilt worden sei. Der Geschäftsgegner, der das Nichtentstehen der Vollmacht kenne oder kennen müsse, könne sich gemäß § 173 BGB jedoch nicht auf das Fortbestehen der Vollmacht berufen. So liege der Fall hier. Bei Würdigung der vorgetragenen Umstände sei die Zusammenarbeit der Beklagten bei dem Bauträgerobjekt in S mit der G und der K so ausgestaltet gewesen, dass sich ihre Tätigkeit als eine Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung darstelle. Die in der Anlage A zur notariellen Kaufvertragsurkunde zugunsten der Beklagten abgegebenen Erklärungen hätten zeitlich bereits vor dem Abschluss der Darlehensverträge festgelegen und zeigten, dass diese von Anfang an über eine generelle Finanzierungszusage hinaus mit der Art und Weise der Vorbereitung und Durchführung des Bauträgerprojektes vertraut gewesen sei. Die Rolle der Beklagten sei damit über die einer finanzierenden Bank hinausgegangen. Zugunsten der Beklagten seien bereits Grundschulden über 39 Mio. DM im Grundbuch eingetragen. Dabei möge die Grundschuld von 10 Mio. DM noch der Sicherung der Finanzierung des Bauträgers durch die Beklagte gedient haben. Das Argument der Beklagten, damit seien Ansprüche der Erwerber, also Dritter, gesichert worden, sei kaum realistisch, da sich eine Bank wohl kaum um das Wohlergehen Dritter sorge. Die Grundschuld von 29 Mio. DM entspreche jedenfalls dem Betrag, der zur Gesamtfinanzierung des Objektes erforderlich sei. Die Bestellung einer Globalgrundschuld sei zwar üblich. Diese werde nach dem Verkauf auch auf die einzelnen Objekte nach Anlegung der Grundbuchblätter aufgeteilt. Im Kaufvertrag sei aber schon vor Abschluss der Darlehensverträge die Rede davon, dass diese Grundschuld am jeweiligen Miteigentumsanteil in entsprechender Höhe bestehen bleibe und der Sicherung der Darlehen diene, die die Beklagte den Käufern gewähren werde. Die Beklagte habe damit bestätigt, dass sie die Grundschuld auf die einzelnen Miteigentumsanteile verteilen werde. Eine Klausel, wonach die Beklagte die Grundschuld bei Finanzierung durch eine andere Bank in entsprechender Höhe freigebe, finde sich im Vertrag nicht, obwohl die Darlehensverträge mit den Käufern noch nicht geschlossen gewesen seien. Dabei sei ein Vertreter der Sparkasse beim Notartermin nicht anwesend gewesen, so dass sich die Frage stelle, wer dem Notar die Erklärungen der Beklagten übermittelt habe. Der Kläger könne dies nicht gewesen sein. Dem würden sich die in der Anlage A zum Vertrag enthaltenen Erklärungen der Beklagten anschließen, die ebenfalls schon vor Abschluss der Darlehensverträge von einer Finanzierung durch die Beklagte ausgingen. Da der Treuhänder und die Beklagte auch schon bei anderen Objekten zusammengearbeitet hätten, ließen diese Umstände nur den Schluss zu, dass die Beklagte sich über ihre Rolle als Finanzierungsbank hinaus am Vertrieb beteiligt habe und Bauträger, Treuhänder und Bank organisiert zusammengewirkt hätten. Die Beklagte habe offensichtlich die Endfinanzierung der Erwerber erhalten sollen, was schon durch den Treuhänder habe sichergestellt werden sollen. Unter diesen Umständen sei es der Beklagten verwehrt, sich auf die Vollmachtsurkunde zu berufen. Die vom Kläger erhobene Vollstreckungsabwehrklage sei ebenfalls begründet, da ihm Einwendungen gegen den geltend gemachten materiellen Anspruch zustünden. Grundschuldbestellung sowie Vollstreckungsunterwerfung des Klägers seien unwirksam, da sie auf der unwirksamen Vollmacht beruhten.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie hält die Vollmacht für wirksam, meint aber, dass jedenfalls § 172 BGB zu ihren Gunsten eingreife. Denn sie, die Beklagte, habe die Unwirksamkeit der Vollmacht nicht erkennen müssen.

Die Beklagte ist nach wie vor der Ansicht, dass der Kläger etwa vollmachtlos abgegebene Erklärungen zur Grundschuldbestellung schlüssig genehmigt habe, indem ersieh über Jahre hinweg den Grundstückserwerb habe zurechnen lassen und Vorteile daraus gezogen habe. Schließlich sei die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des BGH (WM 2000, 2443) auf den vorliegenden Fall des Bauherrenmodells nicht anwendbar. Bei dieser Vertragsgestaltung habe im Vordergrund der Treuhändertätigkeit die Vollbetreuung der Vollmachtgeber/Bauherren gestanden, nicht etwa, wie bei dem Bauträgermodell, sei es Hauptzweck gewesen, Verträge mit Dritten abzuschließen. Die Kläger hätten bei Auftragserteilung auch keine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt und Geschäftsrisiken gewünscht oder erkennbar erwartet. Die Tätigkeit des Treuhänders habe vielmehr allein darin bestanden, im Sinne einer Abwicklung der gewünschten Beteiligung des Kapitalanlegers am Steuermodell zunächst zu prüfen, ob genügend Bauherren vom Initiator zwecks Verwirklichung der Baumaßnahme geworben werden können, sodann in offener Stellvertretung die vorgegebenen Verträge für die Kapitalanleger zu schließen, nach Beginn der Baumaßnahmen den Baufortschritt zu überwachen und die auf dem Treuhandkonto eingegangenen Gelder (Eigenkapital wie Fremdkapital) wiederum in Stellvertretung für die Bauherren bzw. für die Bauherrengemeinschaft zur Anweisung zu bringen. Nach Abschluss der Baumaßnahmen habe der Treuhänder das von ihm geführte Treuhandkonto schließen und den Schlussbericht fertigen sollen. Schließlich habe er sich um die steuerliche Anerkennung kümmern sollen. Der Zweck des Rechtsberatungsgesetzes würde überspannt, wenn man ihm diese Tätigkeiten unterwürfe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 21. Dezember 2000 - 6 O 255/00 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit näherer Darlegung und beruft sich des Weiteren darauf, dass die Vollmacht nicht beinhaltet habe, ein abstraktes Schuldversprechen zugunsten der Beklagten abzugeben.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und der vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist statthaft und zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO).

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

1. Die Vollstreckungsabwehrklage, mit der sich der Kläger dagegen wehrt, dass die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus dem Schuldanerkenntnis in Anlage A des notariellen Kaufvertrages vom 30. Dezember 1994 in sein persönliches Vermögen betreibt, ist gemäß §§ 795, 767 ZPO zulässig. Die Klage ist auch begründet, weil dem Kläger Einwendungen materiell-rechtlicher Art gegen die von der Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung zustehen.

Der Kläger hat in Anlage A des notariellen Kaufvertrages für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Grundschuld über 207.000,00 DM nebst Zinsen die persönliche Haftung übernommen, aus welcher die Beklagte ihn ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz und unabhängig von dem Bestand der Grundschuld in Anspruch nehmen kann und er hat sich wegen dieser persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen unterworfen. Sowohl die Übernahme der persönlichen Haftung durch den Kläger als auch die Unterwerfungserklärung sind nichtig.

Dem eindeutigen Wortlaut nach handelt es sich bei der Haftungsübernahme in Anlage A des Kaufvertrages um ein abstraktes Schuldversprechen gemäß § 780 BGB. Denn der Kläger hat nicht wegen des Darlehensbetrages, sondern in Höhe des Grundschuldbetrages und damit unabhängig von einem Rechtsgrund die Haftung übernommen.

Bei dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages, der das Schuldversprechen mit der Unterwerfungserklärung enthält, war der Kläger nicht persönlich beteiligt. Er war vielmehr von der Firma K GmbH vertreten worden. Diese hat die Willenserklärungen nicht gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB innerhalb einer ihr zustehenden Vertretungsmacht abgegeben, so dass sie nicht für und gegen den Kläger wirkt. Grundlage für die Vertretung durch die K GmbH war der Treuhandvertrag mit Vollmacht vom 30. November 1994. Dieser enthält eine Vollmacht zur Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens nicht. Zwar war der Treuhänder gemäß Ziff. II., erster Abschnitt, neunter Spiegelstrich bevollmächtigt, Verträge zu schließen, welche gerichtet waren auf Gewährung und Bereitstellung der Fremdfinanzierungsmittel im Rahmen der Zwischen- und der Endfinanzierung sowie der Vorfinanzierung des Eigenkapitals. Hierzu gehörte auch die Bestellung der Sicherheiten zugunsten des oder der mitfinanzierenden Kreditinstitute durch Bewilligung und Eintragung von Grundpfandrechten mit dinglicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung am Erwerbsgegenstand bis zur Höhe des kalkulierten Gesamtaufwandes. Der Geschäftsbesorger war "im Rahmen der Übernahme der persönlichen Schuld" auch berechtigt, den Auftraggeber der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Dies beinhaltet aber nicht zugleich auch die Vollmacht zur Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens.

Die Klausel ist nach § 1 AGBG als gestellte allgemeine Geschäftsbedingung der K zu behandeln. Wie der Verweisungsurkunde vom 10. November 1993 (Notar K in L, UR-Nr. K) zu entnehmen ist, ist die Einbeziehung des vorformulierten Inhalts des Treuhandvertrages der Firma K zuzurechnen. Bei der Bevollmächtigung geht es zwar um eine einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung, die hier die Kläger abgegeben haben. Auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung des anderen Teils, die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis steht, sind jedoch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des AGB-Gesetzes dessen Vorschriften anzuwenden (BGH ZIP 1992,24; 1996,1208). Entscheidend ist, dass der Verwender - wie im vorliegenden Fall die K - bei der von dem anderen Teil abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes. Bei der gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung der Klausel ist deswegen ausschlaggebend, wie sie ein durchschnittlicher Kunde ohne rechtliche Vorbildung bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen mußte. Dies führt zur Verneinung einer die Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens erfassenden Vollmacht. Dem Wortlaut nach verweist die Klausel auf eine gesondert erklärte Übernahme einer persönlichen Schuld, für die der Treuhänder eine Unterwerfungserklärung abgeben konnte. Sie steht im Zusammenhang mit der Bestellung von Sicherheiten durch Bewilligung von Grundpfandrechten wegen der zukünftigen Darlehensverbindlichkeiten dem Finanzierungsinstitut gegenüber. Insoweit war die K berechtigt, den Kläger auch hinsichtlich seines Vermögens und nicht nur hinsichtlich der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies beinhaltet jedoch nicht die Befugnis, dem Kreditgeber neben dem Darlehensrückzahlungsanspruch einen weiteren, eigenständigen, materiell-rechtlichen Leistungsanspruch durch ein abstraktes Schuldversprechen zu verschaffen. Die Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens ist auch aus dem gesamten Sinn und Zweck des Treuhandvertrages nicht zu rechtfertigen. Dieser bestand darin, daß der Treuhänder den Erwerb der Eigentumswohnung und die entsprechende Finanzierung mit der erforderlichen Sicherung für die Kläger vornimmt und die Kläger zur Kaufpreiszahlung und Darlehensrückzahlung sowie zur Bereitstellung diverser Sicherheiten verpflichten kann. Nicht davon erfaßt wird die Begründung eines weiteren materiellen Anspruchs gegen die Kläger, unabhängig von den vorgenannten Verpflichtungen.

Jedenfalls ist die Klausel aber mehrdeutig, ohne dass sich die Zweifel an ihrem Aussagegehalt im Rahmen der objektiven Auslegung beseitigen ließen. Gemäß § 5 AGBG geht dies zu Lasten der K als der Verwenderin der Klausel. Aber selbst wenn die Klausel als Vollmacht auch zur Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens zu verstehen wäre, würde sie als überraschende Klausel als nicht vereinbart gelten (§ 3 AGBG). Denn an der eingeordneten Stelle im Vertragstext und auch wegen ihres Zuschnitts mußte der Kläger nicht mit ihr rechnen (vgl. BGH WM 1982, 871, 872). Die Klausel, die die K zur Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens bevollmächtigen würde, findet sich in einem Nebensatz versteckt im Zusammenhang mit der Gewährung des Darlehens und seiner dinglichen Absicherung wieder, obwohl sie wegen der mit der Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens verbundenen weitreichenden Folgen als eigenständige Regelung im fortlaufenden Text der Niederschrift zu erwarten wäre.

In den AGB der Banken und Sparkassen finden sich zwar häufig Formularklauseln, die eine persönliche Haftungsübernahme des Sicherungsgebers für die Auszahlung eines durch eine Grundschuld gesicherten Darlehens vorsehen. Dies allein rechtfertigt es jedoch aus dem oben genannten Grund nicht, schon in der Vollmacht der K allein zur Kreditaufnahme auch die Vollmacht für die Abgabe eines selbständigen Schuldversprechens, das neben den Rückzahlungsverpflichtungen des Klägers aus den Darlehensverträgen weitere eigenständige und davon unabhängige Leistungsansprüche gegen diese schafft, zu sehen.

Die Unwirksamkeit nach §§ 3, 5 AGBG betrifft grundsätzlich die Klausel im Ganzen und nicht nur den gegen das Klauselverbot verstoßenden Teil. Eine geltungserhaltende Reduktion auf im Zusammenhang mit der Darlehensaufnahme bestehende persönliche Verpflichtungen ist ausgeschlossen (Palandt/Heinrichs, 59. Aufl., Vorbem vor AGBG 8 Rn. 9).

Ist hiernach die Erklärung in Anlage A des Kaufvertrages schon inhaltlich nicht von der Vollmacht gedeckt, ist sie unwirksam. Denn eine Genehmigung durch den Kläger liegt nicht vor. Insbesondere kann eine Genehmigung nicht in der Inanspruchnahme des Darlehens gesehen werden. Denn diesem Verhalten kann ein entsprechendes Erklärungsbewußtsein nicht entnommen werden.

2. Auch die Kreditverträge sind für den Kläger als Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossen worden (§ 177 Abs. 1 BGB), und, da er sie nicht genehmigt hat, unwirksam.

Die im notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag vom 17. Dezember 1994 enthaltene Vollmacht ist nach § 134 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig. Die K hatte für den Kläger als dessen Geschäftsbesorger im Rahmen eines Bauherrenmodells hauptsächlich die rechtliche Abwicklung der mit dem Erwerb des Miteigentumsanteils und der Gebäudeerrichtung durch die Bauherrengemeinschaft und der Finanzierung des Vorhabens verbundenen Einzelheiten durchzuführen. Für diese Tätigkeit bedurfte sie der Genehmigung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG. Wegen Fehlens dieser Genehmigung ist der Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGH NJW 2001, 70). Der Kläger hat, wie die anderen Bauherren auch, der K den Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages angeboten, wonach die K für ihn die mit dem Vollzug des Erwerbs des Miteigentumsanteils und der Gebäudeerrichtung durch die Bauherrengemeinschaft und der Finanzierung des Vorhabens verbundenen Einzelheiten durchzuführen hatte. Zugleich hat er der K als Geschäftsbesorger Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte erteilt, die ihr zum Erwerb des Miteigentumsanteils und der Gebäudeerrichtung erforderlich oder zweckdienlich erschienen sowie zur Aufnahme der erforderlichen Finanzierungsdarlehen und zur Bestellung von Grundpfandrechten. Zur Durchführung des Geschäftsbesorgungsvertrages hätte die K eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG einholen müssen. Denn ihre Tätigkeit war darauf gerichtet und geeignet, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Ihre Tätigkeit als Geschäftsbesorger war insbesondere geprägt durch den Abschluss des Kauf- und Finanzierungsvertrages, die dingliche Belastung des Eigentums und die Geschäfte zur Bildung der Bauherrengemeinschaft. Hierbei handele es sich nicht um einfache Hilfstätigkeiten; vielmehr hatte die K eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Sie hatte aufgrund der Vollmacht nicht nur bereits ihrem Inhalt nach feststehende Verträge zu schließen, sondern einen weitgehenden Entscheidungsspielraum erhalten. Es stand in ihrem freien Ermessen, ob sie Verträge abschließt oder nicht. Sie hätte auch aus eigener Willensbetätigung sämtliche von ihr abgeschlossenen Verträge wieder rückabwickeln können. Die Vollmacht der K bezog sich auch nicht nur auf den Abschluss von Verträgen, sondern auch auf die Prüfung der Zweckmäßigkeit dieser Verträge auch in rechtlicher Hinsicht. Sie erfasste darüberhinaus u. a. auch ausdrücklich die rechtliche Vertretung vor Gerichten und die Einziehung von Forderungen. Letztendlich hat die K durch den Geschäftsbesorgungsvertrag einen weiten Spielraum erhalten, den sie auch ausgenutzt hat. Die K kann sich nicht auf das Nebenzweckprivileg des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG berufen. Nach dieser Bestimmung dürfen kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG nur mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebs in unmittelbaren Zusammenhang stehende rechtlichen Angelegenheiten erledigen. Hierbei muss es sich allerdings um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit handeln, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe vollzieht. Die Rechtsbesorgung darf hingegen nicht, wie im vorliegenden Fall, selbstständig neben die anderen Aufgaben treten oder gar im Vordergrund stehen. Wird die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten wie im vorliegenden Fall schon aufgrund der hohen Erwerberzahl als Hauptgeschäft betrieben, so entfällt die Möglichkeit einer Anwendung des Nebenzweckprivilegs. Wegen der verbraucherschützenden Komponente hat der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz die Nichtigkeit des unerlaubten Geschäftsbesorgungsvertrages zur Folge.

Die Frage, ob die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages zugleich die im Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltene Vollmacht erfasst, kann dahinstehen. Denn die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages zieht nach § 139 BGB die Unwirksamkeit der Vollmacht nach sich. Zwar ist die Vollmachtserteilung abstrakt und vom zugrundeliegenden Rechtsgeschäft unabhängig. Für die Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB kommt es jedoch allein darauf an, ob es dem hypothetischen Parteiwillen entspricht, den nicht von vornherein nichtigen Teil eines Rechtsgeschäfts aufrechtzuerhalten (MünchKomm/Meyer-Maly, § 139 Rn. 24 ff). Ein rechtsgeschäftlicher Wille des Klägers, die dem Geschäftsbesorger, der K, erteilte Vollmacht auch ohne gültigen Geschäftsbesorgungsvertrag aufrechtzuerhalten, ist nicht festzustellen. Es ist nicht anzunehmen, dass der Kläger bei Abschluss des Rechtsgeschäfts bereit gewesen wäre, der K umfassende Vollmacht zu erteilen und damit umfassende Gestaltungsbefugnis einzuräumen, wenn der zugrundeliegende und eng mit der Vollmacht zusammenhängende (vgl. BGH DNotZ 1985, 294) Geschäftsbesorgungsvertrag, der die Rechte und Pflichten des Geschäftsbesorgers definiert und damit die Ausübung der Vollmacht im Innenverhältnis bindet und beschränkt, unwirksam ist. Im Übrigen hätte sich wohl die K mit einer "isolierten" Vollmacht auch nicht zufrieden gegeben.

Die Unwirksamkeit der Vollmacht hat schließlich zur Folge, dass die aufgrund der Vollmacht geschlossenen Kreditverträge ebenfalls unwirksam sind. Zwar ist anerkannt, dass die Rechtsgrundsätze der §§ 171, 172 BGB auch dann gelten, wenn eine Vollmacht in Wahrheit nicht oder nicht wirksam erteilt worden ist (Palandt/Heinrichs, § 173 Rn. 1). Dennoch ergibt sich im vorliegenden Fall eine Bindung des Klägers nicht aus Rechtsscheinsgesichtspunkten. Die Beklagte könnte sich nur dann auf den Schutz der §§ 171, 172 BGB berufen, wenn die unwirksame Vollmachturkunde ihr als dem Vertragspartner vorgelegt, also ihrer sinnlichen Wahrnehmung zugänglich gemacht worden wäre (BGH NJW 1980, 690). Das wäre wiederum nur dann der Fall, wenn die K ihr die Urkunde gezeigt hätte. Denn der Vertrauensschutz des § 172 BGB setzt voraus, dass der Vertreter dem Dritten die den Rechtsschein erzeugende Urkunde selbst, also in Urschrift oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht wie hier - in einer Ausfertigung (§ 47 Beurkundungsgesetz) vorlegt; Abschriften genügen nicht (BGH NJW 1988, 697, 698). Zwar behauptet die Beklagte, dass ihr die Vollmacht bei Abschluß der Kreditverträge am 2. Januar 1995 vorgelegen habe. Dass es sich dabei um die vollstreckbare Ausfertigung des gesamten Geschäftsbesorgungsvertrages (vgl. BGH DNotZ 1966, 93) gehandelt hat, ist jedoch weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Aber auch, wenn der Beklagten am 2. Januar 1995 die Gesamturkunde in vollstreckbarer Ausfertigung vorlag, könnte sie sich nicht auf den Schutz der §§ 171, 172 BGB berufen. Der vor dem Notar in D geschlossene Vertrag war für die Treuhänderin durch den Kläger als vollmachtslosen Vertreter geschlossen worden und bis zu seiner Nachgenehmigung schwebend unwirksam. Da der Treuhandvertrag mit der Vollmacht eine rechtliche Einheit darstellt (BGH DNotZ 1985, 294; 1966, 92), war auch die Vollmacht von der schwebenden Unwirksamkeit erfasst. Eine Vollmacht, deren Wirksamkeit nicht feststeht, vermag aber keinen Vertrauensschutz zu begründen. Nach der Rechtsprechung des BGH kann zwar der für die Rechtsscheinhaftung maßgebliche Anknüpfungspunkt auch darin liegen, dass dem beurkundenden Notar die Urschrift oder Ausfertigung der die Vollmacht enthaltenden Urkunde vorliegt und darauf Bezug genommen wird (BGH WM 1987,1426). Dies gilt auch, wenn der andere Vertragsteil (das Kreditinstitut) bei der Beurkundung von Schuldbekenntnis und Grundschuldbestellung nicht anwesend ist. In der beurkundeten Erklärung des Notars, dass ihm die Vollmacht bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses in Ausfertigung vorgelegen habe, liegt die Beurkundung sonstiger Tatsachen und Vorgänge im Sinne des § 36 Beurkundungsgesetz, die letztlich auf der unwirksamen Vollmachterteilung beruht und auf deren Richtigkeit das Kreditinstitut vertrauen darf (BGH WM 1987, 1426; BGH ZIP 2000, 1155). Die Rechtsprechung schützt damit nicht nur das Vertrauen auf die Richtigkeit der vom Notar abgegebenen Erklärung, die Vollmacht habe ihm in Urschrift oder Ausfertigung vorgelegen, sondern auch das hieraus abgeleitete weitere Vertrauen auf die Wirksamkeit der Vollmacht. Erfolgt diese Bestätigung, ist sie hinreichender und vom Vollmachtgeber veranlasster Anscheinstatbestand für das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf die Wirksamkeit der Vollmacht (BGH WM 1985, 596, 598). Die K hat zwar gestützt auf die notariell beurkundete Vollmacht im Namen des Klägers den Kaufvertrag abgeschlossen, die Auflassung erklärt und das Schuldversprechen und die Vollstreckungsunterwerfung ausgesprochen. Die Beklagte hat von der Urkunde auch eine Ausfertigung erhalten. Die Urkunde enthält aber keine Bestätigung des Notars, dass eine Ausfertigung der Vollmacht bei Vertragsabschluss vorgelegen habe. In ihr ist vielmehr vermerkt, dass der Treuhänder sich verpflichte, die Vollmachtausfertigung vorzulegen. Mangels dieser Bestätigung des Notars ist ein hinreichender und vom Vollmachtsgeber veranlasster Anscheinstatbestand für ein Vertrauen der Beklagten auf die Wirksamkeit der Vollmacht hiernach nicht gegeben.

Weil allein die Versicherung des Notars für den Vertrauensschutz ausschlaggebend ist, kommt es auch nicht darauf an, ob entgegen dem Notarvermerk die Urkunde dennoch bei Vertragsabschluss vorgelegen hat.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen §§ 97, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung