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5 U 70/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 17. April 2008

Verkündet am 17. April 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt sowie die Richter am Oberlandesgericht Grepel und Tombrink auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 27. April 2007 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam (12 O 377/06) wird - mit der Maßgabe der nachstehenden Änderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung - zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Kläger zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Säumnis des Beklagten im schriftlichen Vorverfahren, welche dem Beklagten auferlegt werden. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen den Beklagten auf Kaufpreiszahlung in Anspruch. Im Wege der Widerklage begehrt der Beklagte von den Klägern die Zahlung von Schadensersatz aus Sachmängelgewährleistung.

Der Kläger zu 1) war Pächter der Kleingartenparzelle Nr.9 der Kleingartenanlage "U..." e.V.; auf der Parzelle befindet sich eine im Jahre 1983 errichtete massive Gartenlaube mit Wohnzimmer, Schlafzimmer, Bad und Küche. Seit dem Jahre 2004 wurde die Gartenlaube nicht mehr bewohnt. Seitdem war das Wasser nicht mehr angestellt. Im Herbst 2005 fasste der Kläger zu 1) den Entschluss, die Kleingartenparzelle mit den aufstehenden Anpflanzungen und Baulichkeiten abzugeben. In diesem Zusammenhang erstellte der Kreisverband P... der Garten- und Siedlerfreunde e.V. am 14. Oktober 2005 ein "Protokoll über die Bewertung von Anpflanzungen und Baulichkeiten eines Kleingartens", worin für Außenanlagen und Anpflanzungen ein Wert von 2.115,04 € und für die Gartenlaube ein Wert von 8.059,27 € angegeben wurde. Zur Gartenlaube findet sich darin folgende Beschreibung: "Massivbauweise mit 12er Mauerwerk auf Streifenfundament, leichtes Schrägdach mit Dachpappe. Innen gedämmte Zwischendecke, eingebauter Sanitär- und Küchenbereich mit Fliesen, Warmwasseraufbereitung, teilweise einfache und Doppelfenster und Betonfußboden mit Belag. Mauerwerk beidseitig geputzt und außen mit Farbanstrich. leichter Wasserschaden über dem Eingangsbereich. Baujahr: 1983. Restnutzdauer: 39 Jahre. (...) Völlige Instandsetzung der Laube im Zeitraum 2000 - 2002 mit Elektroarbeiten."

Am 16. Juni 2006 besichtigte der Beklagte in Begleitung der Zeugen B... und V... B... das Laubengrundstück. Am 23. Juni 2006 kam es zum Abschluss eines Kaufvertrages zwischen den Parteien. Danach waren Kaufgegenstand (§ 1) "Bauten und Anpflanzungen lt. offiziellem Wertgutachten". Als Kaufpreis wurde ein Betrag von 10.000,- € vereinbart, der bis zum 31. Oktober 2006 zu zahlen war (§ 2). Die Übergabe erfolgte am 23. Juni 2006 (§ 3). § 4 des Kaufvertrages enthält folgende Regelungen: "Dem Käufer ist bekannt, dass sich die hiermit verkauften Sachen in gebrauchtem Zustand befinden, von dem er sich überzeugt hat. Der Verkäufer übernimmt für die verkauften Sachen keine Sachmängelhaftung." Bei Abschluss des Kaufvertrages lag das "Protokoll über die Bewertung von Anpflanzungen und Baulichkeiten eines Kleingartens" des Kreisverbandes P... der Garten- und Siedlerfreunde e.V. vom 14. Oktober 2005 vor, auf welches in § 1 des Kaufvertrages verwiesen wurde.

Mit Schreiben vom 6. Juli 2006 erklärte der Beklagte gegenüber dem Kläger zu 1) unter Hinweis auf eine Reihe im einzelnen behaupteter Mängel der Gartenlaube (größere Wasserschäden im Schlafzimmer; Dachkonstruktion; ungenügender Dachüberstand; fehlende Dämmung der Schlafzimmerdecke; Elektroanlage; Fußbodenestrich im Wohnzimmer; Feuchtigkeitsschäden am Bad- und Küchenfenster; Risse im Mauerwerk) die "Anfechtung" des Kaufvertrages und teilte zugleich mit, das er eine "Herabsetzung des Kaufpreises" erwarte. Mit Anwaltsschreiben vom 19. Juli 2006 drohten die Kläger dem Beklagten unter Hinweis auf den vertraglich vereinbarten Mängelgewährleistungsausschluss hierauf die Erhebung einer negativen Feststellungsklage an. Mit Schreiben vom 31. Juli 2006 erklärte der Beklagte gegenüber dem Kläger zu 1) den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit Schreiben vom 14. September 2006 teilte der Kreisverband P... der Garten- und Siedlerfreunde e.V. dem Beklagten mit, dass der Kläger zu 1) bei dem Schätztermin am 14. Oktober 2005 erklärt habe, "dass die Zwischendecke gedämmt ist und die Laube im Zeitraum von 2000 - 2002 einer völligen Instandsetzung der E-Anlage unterzogen wurde" und "ihm keine verdeckten Mängel bekannt sind". Es habe sich nun aber herausgestellt, dass nur Teile der Zwischendecke mit einfachem Dämmmaterial versehen seien und die E-Anlage in ihrem jetzigen Zustand nicht nutzbar sei; weiter heißt es: "Die vorgefundene Gartenlaube ist in ihrem jetzigen Zustand nicht nutzbar." Der Schätzwert für die Gartenlaube wurde auf 4.900,- € geändert.

Die Kläger haben behauptet, der Beklagte habe im Besichtigungstermin vom 16. Juni 2006 zum Ausdruck gebracht, die Gartenlaube "auf jeden Fall" erwerben zu wollen, und mehr als eine Stunde Zeit gehabt, die Gartenlaube eingehend zu besichtigen und zu prüfen. Die Laube habe sich offensichtlich in einem sanierungsbedürftigen, desolaten Zustand befunden. Insbesondere seien auch die Wasserschäden im Schlafzimmer und die unfachmännische Verlegung der Elektroleitungen offen erkennbar gewesen. Es liege kein versteckter Mangel vor. Mängel am Dach und die fehlende Dämmung der Schlafzimmerdecke seien ihnen, den Klägern, nicht bekannt gewesen. Der Sicherungskasten sei von einer Elektrofirma angebracht worden. Die Kläger haben geltend gemacht, ihnen stehe der vereinbarte Kaufpreis zu. Ein Anfechtungsrecht des Beklagten scheide mangels arglistiger Täuschung aus. Mängelgewährleistungsansprüche seien durch die Regelung in § 4 des Kaufvertrages wirksam ausgeschlossen worden.

Die Kläger haben zunächst die Feststellung begehrt, dass der Kaufvertrag vom 23. Juni 2006 nicht aufgrund der Anfechtungserklärung des Beklagten vom 6. Juli 2006 nichtig ist und dass dem Beklagten wegen einer Reihe im Einzelnen bezeichneter Punkte keine Mängelgewährleistungsrechte zustehen, sowie die Zahlung von 389,64 € für nicht anrechenbare vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Prozesszinsen. Mit diesen Anträgen haben sie gegen den Beklagten im schriftlichen Vorverfahren am 19. September 2006 ein Versäumnisurteil erwirkt, gegen das der Beklagte rechtzeitig Einspruch eingelegt hat. Mit weiterem Schriftsatz vom 6. Oktober 2006 hat der Beklagte Widerklage auf Zahlung der Kosten für die Überprüfung der Elektroanlage in Höhe von 115,03 € nebst Zinsen erhoben. Im Termin vom 22. Dezember 2006 haben die Kläger ihre Feststellungsklage auf eine Kaufpreiszahlungsklage umgestellt.

Die Kläger haben zuletzt beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 10.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. November 2006 zu zahlen;

2. das Versäumnisurteil vom 19. Juni 2006 hinsichtlich seiner Ziffer 3. (vorgerichtliche Anwaltskosten) aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 19. September 2006 abzuweisen,

und widerklagend,

die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Beklagten 115,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Er hat behauptet, bei dem Besichtigungstermin vom 16. Juni 2006 habe der Kläger zu 1) auf eine kurze Besichtigungszeit gedrängt und dies damit begründet, dass er für eine am folgenden Tage geplante Reise noch Vorbereitungen zu treffen habe. Die wiederholte Frage des Beklagten, ob neben dem im Wertgutachten genannten leichten Wasserschaden noch andere Schäden an der Laube vorhanden seien, habe der Kläger zu 1) verneint. Nach Übergabe der Kleingartenparzelle habe er, der Beklagte, zahlreiche Mängel festgestellt, nämlich:

erhebliche Wasserschäden im Wand- und Bodenbereich des Schlafzimmers, die zu einer Verfärbung und Ablösung der aufgebrachten Tapete, zur Schimmelbildung und zur Ablösung des Putzes geführt hätten;

die Stütz- und Querbalken des Daches seien morsch gewesen; der Dachüberstand sei komplett zu erneuern, da Regenwasser in breiten Streifen an der Hauswand herunterlaufe und in den Putz und in den Fundamentbereich eindringe; fehlende Dämmung der Schlafzimmerdecke;

desolater und lebensgefährlicher Zustand der gesamten Elektroinstallation; der Fußbodenestrich im Wohnzimmer sei an mehreren Stellen aufgebrochen und zerbröckelt;

erhebliche Feuchtigkeitsschäden am Bad- und Küchenfenster; Undichtigkeiten durch aufgequollenes Holz; Risse im Mauerwerk über dem Fenstersturz in Bad und Küche.

Entgegen der Angabe der Kläger sei tatsächlich keine "völlige Instandsetzung" der Laube in der Zeit von 2000 bis 2002 erfolgt, jedenfalls aber nicht fachgerecht durchgeführt worden, und fehle es an einer Deckendämmung im Schlafzimmer. Der Beklagte hat geltend gemacht, der Kläger zu 1) habe ihn arglistig getäuscht. Die Kläger seien verpflichtet, ihm, dem Beklagten, die Kosten der Überprüfung der Elektroanlage durch die Fa. Elektro V... P... vom 14. August 2006 in Höhe von 115,03 € zu erstatten; der vereinbarte Kaufpreis stehe den Klägern nicht zu.

Die Kläger haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Nach Durchführung eines Ortstermins am 5. April 2007 hat das Landgericht Potsdam durch Urteil vom 27. April 2007 die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 19. September 2006 abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt: Den Klägern stehe kein Kaufpreisanspruch gegen den Beklagten zu, da der Beklagte wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Die Rücktrittserklärung des Beklagten ergebe sich konkludent aus seinem Schreiben vom 6. Juli 2006. Die Kläger hätten im Kaufvertrag und dem darin in Bezug genommenen Wertgutachten eine Beschaffenheitsgarantie im Sinne einer Eigenschaftszusicherung übernommen, nämlich dahin, dass die Zwischendecke insgesamt gedämmt und in der Zeit von 2000 bis 2002 eine völlige Instandsetzung der Laube mit Elektroarbeiten durchgeführt worden sei. Diese Beschaffenheit weise die Laube aber tatsächlich nicht auf. Wegen der Beschaffenheitsgarantie könnten sich die Kläger nicht mit Erfolg auf den vertraglichen Mängelgewährleistungsausschluss berufen. Die Mängel seien für den Beklagten bei der Besichtigung der Laube nicht ohne weiteres erkennbar gewesen. Im Hinblick darauf, dass die Kläger unter Hinweis auf den vertraglichen Haftungsausschluss jegliche Nacherfüllung oder Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hätten, sei eine Fristsetzung des Beklagten zur Nacherfüllung bzw. Mängelbeseitigung entbehrlich gewesen. Neben dem Rücktrittsrecht stehe dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Kosten für die Prüfung der Elektroinstallation zu.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer - rechtzeitig eingelegten und begründeten - Berufung. Sie machen geltend, der Beklagte habe mit seinem Schreiben vom 6. Juli 2006 ausdrücklich eine Kaufpreisminderung verlangt und hiermit ein Gestaltungsrecht verbindlich ausgeübt. Dem Beklagten stehe auch kein Rücktrittsrecht zu. Es lägen keine Mängel vor. Die Zwischendecke im Innenbereich sei gedämmt, und die Elektroarbeiten seien tatsächlich durchgeführt worden. Sie, die Kläger, hätten keine Beschaffenheitsgarantie übernommen. Die Bezugnahme auf das Wertgutachten im Kaufvertrag diene allein der genauen Bestimmung der veräußerten Gegenstände. Das Wertgutachten des Kreisverbandes P... der Garten- und Siedlerfreunde e.V. sei von ihnen, den Klägern, weder erstellt noch unterzeichnet worden. Es liege jedenfalls keine Richtigkeitsgewähr für die Angaben im Wertgutachten vor. Zudem seien dem Beklagten die Mängel bekannt bzw. infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen. Schließlich fehle es an der nötigen Fristsetzung zur Nacherfüllung bzw. Mängelbeseitigung, da vor dem Schreiben des Beklagten vom 6. Juli 2006 keine Erfüllungsverweigerung der Kläger vorgelegen habe.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 10.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. November 2006 zu zahlen;

2. das Versäumnisurteil vom 19. Juni 2006 hinsichtlich seiner Ziffer 3. (vorgerichtliche Anwaltskosten) aufrechtzuerhalten;

3. die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung des Landgerichts und entgegnet im Übrigen: Die Rücktrittserklärung ergebe sich schon aus dem Schreiben vom 6. Juli 2006, jedenfalls aus dem Schreiben vom 31. Juli 2006 und letztlich auch aus der Klageerwiderung. Das Landgericht habe den Angaben im Wertgutachten, die auf entsprechende Mitteilungen des Klägers zu 1) zurückgegangen und zum Gegenstand des Kaufvertrages gemacht worden seien, zu Recht eine Beschaffenheitsgarantie entnommen. Die zugesagte Dämmung der Zwischendecke finde sich - unfachmännisch erstellt - nur im Wohnzimmer der Laube, und die Elekroinstallation sei nachgewiesenermaßen mangelhaft und nicht nutzbar. Im Übrigen liege eine arglistige Täuschung durch den Kläger zu 1) vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

1. Die Berufung der Kläger ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511 Abs.1 und Abs.2 Nr.1, §§ 517, 519, 520 ZPO).

2. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache selbst keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen und die Widerklage zutreffend als begründet angesehen.

a) Die zulässige Klage ist unbegründet.

Den Klägern steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Kaufpreiszahlung gemäß § 433 Abs.2, § 432 BGB zu. Der Anspruch der Kläger auf Kaufpreiszahlung ist infolge wirksamen Rücktritts des Beklagten erloschen. Mit einem wirksamen Rücktritt wandelt sich der Vertrag in ein Abwicklungsschuldverhältnis um und werden beide Vertragsparteien von ihren vertraglichen Leistungspflichten befreit (s. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 67.Aufl. 2008, vor § 346 Rdn.6).

Das Rücktrittsrecht des Beklagten wird nicht gehindert durch die Erklärungen in seinem Schreiben vom 6. Juli 2006. Freilich handelt es sich bei dem Rücktrittsrecht um ein Gestaltungsrecht und eröffnet § 437 BGB dem Käufer ein Wahlrecht zwischen der Minderung und dem Rücktritt, von dem der Käufer verbindlich Gebrauch machen muss (s. Palandt/Weidenkaff, aaO., § 437 Rdn.27; Münch.Komm.-H.P.Westermann, BGB, Bd.3, 5.Aufl.2008, § 437 Rdn.51). In seinem Schreiben vom 6. Juli 2006 hat der Beklagte jedoch gerade nicht eindeutig und verbindlich zum Ausdruck gebracht, welches "Recht" er wahrnehmen und ausüben will. Denn darin ist einerseits von einer "Anfechtung" des Vertrages (mit der Folge seiner Nichtigkeit) und andererseits von dem Begehren nach Herabsetzung des Kaufpreises die Rede. Das Schreiben vom 6. Juli 2006 schließt mit der Aufforderung, wegen der Minderung des Kaufpreises im Wege einer gütlichen Einigung ein Gespräch zu führen, das in der Folgezeit allerdings nicht zustande gekommen ist. Unter diesen Umständen kann dem Schreiben des Beklagten vom 6. Juli 2006 noch keine verbindliche Geltendmachung eines Minderungsrechts (§ 437 Nr.2, § 441 BGB) und keine damit verbundene bindende Ausübung des Wahlrechts nach § 437 BGB entnommen werden.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2006 hat der Beklagte unzweideutig den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Eine konkludente Rücktrittserklärung des Beklagten liegt zudem spätestens in dem Berufungserwiderungsschriftsatz vom 10. September 2007.

Dass das Schreiben vom 31. Juli 2006 allein an den Kläger zu 1) gerichtet worden ist, ist unschädlich. Der Rücktritt muss zwar im Allgemeinen gegenüber sämtlichen Vertragspartnern erklärt werden (§§ 349, 351 Satz 1 BGB; s. etwa BGH NJW 1986, S.2245, 2246; Palandt/Grüneberg, aaO., § 351 Rdn.1; Münch.Komm.-Gaier, BGB, Bd.2, 5.Aufl.2007, § 349 Rdn.6). Der Kläger zu 1) war aber Pächter der Kleingartenparzelle und auf der Verkäuferseite die "dominierende Person". Dies rechtfertigt die Annahme, dass der Kläger zu 1) bevollmächtigt war, den Vertrag betreffende Erklärungen des Beklagten (Käufers) mit Wirkung für sämtliche Verkäufer, also auch mit Wirkung für die Klägerin zu 2), entgegenzunehmen (§ 164 Abs.1 und 3 BGB). Jedenfalls ist die konkludente Rücktrittserklärung in der Berufungserwiderung vom 10. September 2007 beiden Klägern zugegangen, die insoweit wirksam von ihren Prozessbevollmächtigten vertreten worden sind (§ 164 Abs.1 und 3 BGB; § 81 ZPO; vgl. dazu etwa Baumbach/Hartmann, ZPO, 65.Aufl.2007, § 81 Rdn.6 m.w.Nw.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26.Aufl.2007, § 81 Rdn.10 m.w.Nw.).

Zu Recht hat das Landgericht auch ein Rücktrittsrecht des Beklagten gemäß § 434 Abs.1, § 437 Nr.2 BGB bejaht und die Unwirksamkeit des vertraglichen Haftungsausschlusses (§ 4 des Kaufvertrages) angenommen (§ 444 BGB).

Die verkaufte Laube ist mangelhaft, und zwar insbesondere hinsichtlich der Elektroinstallation und hinsichtlich der fehlenden Dämmung der Decke im Schlafzimmer. Letzteres ist unstreitig und ersteres im Hinblick auf den mit Belegen gestützten Vortrag des Beklagten nicht hinreichend substantiiert bestritten worden (§ 138 ZPO). Gleiches gilt für den Wasserschaden im Schlafzimmer und die Mängel am Dach. Die fehlende Dämmung der Schlafzimmerdecke und die mangelhafte Elektroinstallation sind ausweislich der Mitteilung des Kreisverbandes P... der Garten- und Siedlerfreunde e.V. vom 14. September 2006 schon jeweils für sich allein mit erheblichen Mängelbeseitigungskosten verbunden und daher zweifelsfrei als erhebliche Mängel anzusehen. Im Kaufvertrag vom 23. Juni 2006 ist ausdrücklich auf das "Protokoll über die Bewertung von Anpflanzungen und Baulichkeiten eines Kleingartens" des Kreisverbandes P... der Garten- und Siedlerfreunde e.V. vom 14. Oktober 2005 Bezug genommen worden, worin von einer "gedämmten Zwischendecke" und einer "völligen Instandsetzung der Laube im Zeitraum 2000 - 2002 mit Elektroarbeiten" die Rede war. Diese Angaben sind Vertragsinhalt geworden und beruhten auf entsprechenden Mitteilungen des Klägers zu 1); dies wird in dem Schreiben des Kreisverbandes P... der Garten- und Siedlerfreunde e.V. vom 14. September 2006 bestätigt, und es ist auch nicht ersichtlich, wie diese Angaben sonst in das Wertgutachten/Protokoll hätten Aufnahme gefunden haben können. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ergibt sich hieraus der Eindruck, dass die gesamte Zwischendecke - also: auch im Schlafzimmer - gedämmt und in den Jahren 2000 bis 2002 eine ordnungsgemäße Elektroinstallation ("völlige Instandsetzung") durchgeführt worden sein soll.

Ob hierin eine Beschaffenheitsgarantie im Sinne von § 443 Abs.1, § 444 BGB liegt, wie das Landgericht angenommen hat, erscheint allerdings zweifelhaft. Die Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie ist - ähnlich wie die Zusicherung einer Eigenschaft nach § 459 BGB [a.F.] - von der bloßen Beschaffenheitsangabe zur Kaufsache zu unterschieden und erfordert eine bindende Gewährübernahme in dem Sinne, dass der Verkäufer dem Käufer zu erkennen gibt, dass er für den Bestand der Beschaffenheit und die Folgen ihres Fehlens einstehen will bzw. dass der Käufer dies nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so verstehen durfte und musste (s. etwa BGH NJW 2007, S.1346, 1348; Palandt-Weidenkaff, aaO., § 444 Rdn.12 und § 443 Rdn.11 m.w.Nw.; s. zum alten Recht [Eigenschaftszusicherung] etwa auch BGH NJW 1992, S.170; OLG Hamm, NJW-RR 1995, S.336; OLG Celle, OLGR 2001, S.134, 136; Brandenburgisches OLG [1.ZS], NJW-RR 1997, S.428, 429; Staudinger/Honsell, BGB, 13.Aufl.1995, § 459 Rdn.127, 134, 136; Hagen/Brambring, Der Grundstückskauf, 7.Aufl.2000, S.187). Hier ist nicht ganz eindeutig, ob die Verkäufer mit den Angaben im "Protokoll über die Bewertung von Anpflanzungen und Baulichkeiten eines Kleingartens" des Kreisverbandes P... der Garten- und Siedlerfreunde e.V. vom 14. Oktober 2005 eine "Einstandspflicht" übernehmen wollten; dagegen spricht, dass der Kaufvertrag selbst hierzu keine Angaben mitteilt, sondern in § 4 einen Mängelgewährleistungsausschluss enthält.

Auf die Frage der Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie kommt es letztlich aber nicht entscheidend an. Denn die Kläger können sich jedenfalls deshalb nicht auf den vertraglichen Haftungsausschluss (§ 4 des Kaufvertrages) berufen, weil eine arglistige Täuschung vorliegt (§ 444 BGB).

Arglistig handelt der Verkäufer, wenn er einen offenbarungspflichtigen Mangel oder die ihn begründenden Umstände kennt oder zumindest für möglich hält und er weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer diesen Mangel nicht kennt und bei Aufklärung über diesen Mangel den Kaufvertrag nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätte (s. BGH NJW 2007, S.835, 836 m.w.Nw.; KG, MDR 2006, S.200; Palandt/Weidenkaff, BGB, 67.Aufl.2008, § 442 Rdn.18 und § 444 Rdn.11; Münch.Komm.-H.P.Westermann, BGB, Bd.3, 5.Aufl.2008, § 438 Rdn.29). Fahrlässige Unkenntnis des Verkäufers vom Mangel genügt für Arglist nicht (s. nur BGH NJW 2004, S.1032, 1033; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 444 Rdn.11). Arglistig handelt indes auch, wer wider besseres Wissen irreführende, grob verharmlosende Angaben über vorhandene Mängel macht (s. KG, NJW-RR 2006, S.1213, 1214 f.; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 444 Rdn.11). Arglistig handelt auch, wer die Unrichtigkeit seiner Erklärung nur für möglich hält, dies aber billigend in Kauf nimmt, in diesem Sinne also Erklärungen "ins Blaue hinein" abgibt (s. etwa BGHZ Bd.63, S.382, 388; BGH NJW 1998, S.302, 303; NJW 2006, S.2839, 2840; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, aaO., § 123 Rdn.11; Münch.Komm.-H.P.Westermann, aO., § 438 Rdn.29).

Die Angabe, die Zwischendecke sei gedämmt, ist in diesem Sinne - jedenfalls - "ins Blaue hinein" erklärt worden. Denn diese Erklärung ist dahin zu verstehen, dass die Zwischendecke in sämtlichen Räumen, insbesondere im Wohnzimmer und im Schlafzimmer, gedämmt ist (§§ 133, 157 BGB), was für das Schlafzimmer aber unstreitig nicht zutrifft. Wenn die Kläger letzteres, wie sie behaupten, nicht gewusst haben wollen, so durften sie mit ihrer Angabe "gedämmte Zwischendecke" nicht den Eindruck erwecken, dass eine solche Dämmung vorhanden sei, obschon sie dies selbst nicht geprüft und hierüber keine Kenntnis gehabt hätten. Auch hinsichtlich der Elektroinstallation liegt eine arglistige Täuschung vor, da der Kläger zu 1) mit der Angabe im "Protokoll über die Bewertung von Anpflanzungen und Baulichkeiten eines Kleingartens" des Kreisverbandes P... der Garten- und Siedlerfreunde e.V. vom 14. Oktober 2005 - "völlige Instandsetzung der Laube im Zeitraum 2000 - 2002 mit Elektroarbeiten" - den Eindruck erweckt hat, dass in den Jahren 2000 bis 2002 eine ordnungsgemäße Elektroinstallation ("völlige Instandsetzung") durchgeführt worden sei, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall war.

Von den Mängeln bezüglich der Dämmung der Decke und der Elektroinstallation hatte der Beklagte weder Kenntnis noch waren ihm diese Mängel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt; zudem lag hinsichtlich der Dämmung der Decke im Schlafzimmer und auch hinsichtlich der mangelhaften Elektroinstallation eine arglistige Täuschung der Kläger vor (§ 442 Abs.1 BGB).

Nachdem die Kläger sich in ihrem Anwaltsschreiben vom 19. Juli 2006 strikt auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen und hiermit auch konkludent eine Nacherfüllung bzw. Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig abgelehnt hatten, war der Beklagte nicht mehr gehalten, den Klägern vor seiner Rücktrittserklärung eine Frist zur Nacherfüllung bzw. Mängelbeseitigung zu setzen (§ 437 Nr.1 und 2, § 439, § 323 Abs.1 und 2 Nr.1 BGB).

b) Die Widerklage ist zulässig (§ 33 Abs.1 ZPO) und begründet.

Dem Beklagten steht wegen der Kosten für die Überprüfung der Elektroinstallation ein Schadensersatzanspruch aus § 437 Nr.3, § 440, § 280 Abs.1, § 325, § 249 Abs.1 BGB zu.

Zu den ersatzfähigen Schäden zählen auch die Kosten für ein Sachverständigengutachten, soweit dies zur Rechtsverfolgung erforderlich und zweckmäßig ist (s. etwa BGH NJW 2007, S.1450, 1451; NJW 2005, S.356; NJW 2004, S.3042, 3044; Palandt/Heinrichs, aaO., § 249 Rdn.40; Münch.Komm.-Oetker, BGB, Bd.2, 5.Aufl.2007, § 249 Rdn.179, 371 ff.). Den Kostenumfang hat der Beklagte hinreichend nachgewiesen. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs.1 Satz 2 BGB.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf §§ 91, 100 Abs.1 und § 344 ZPO sowie auf § 97 Abs.1 ZPO und im Übrigen auf § 708 Nr.10, §§ 711, 713, 544 ZPO, § 26 Abs.1 Nr.8 EGZPO. Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs.2 Satz 1 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Ende der Entscheidung