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6 U 132/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 23.08.2005

Verkündet am 23.08.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht ...und ... auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 03.08.2004 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgericht Frankfurt (Oder) - 12 O 701/03 - teilweise abgeändert und neu gefasst.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 105.643,62 € nebst Zinsen von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 8.178,11 € seit dem 16.01, 16.02., 16.03, 16.04, 16.05., 16.06., 16.07, 16.08., 16.09., 16.10. und 16.12.2001 und aus weiteren 15.684,38 € seit 16. November 2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger 26 %, die Beklagte 74 %.

Von den Kosten des Berufungsrechtszuges tragen der Kläger 7 %, die Beklagte 93 % .

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht in mehreren Verfahren Vergütungsansprüche nach Kündigung seines Dienstvertrages gegen die Beklagte geltend.

Im vorliegenden Verfahren verlangt der Kläger die Dienstvergütung für das Jahr 2001.

Im Verfahren 6 U 8/04 begehrt der Kläger Dienstvergütung für das Jahr 2000.

Betreffend weitere Zeiträume werden die Verfahren 11 O 477/04 und 11 O 539/04 vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) geführt.

Es wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteiles Bezug genommen.

Wegen des dort in Bezug genommenen Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. September 2001 wird auf Bl. 67 ff. d.A. verwiesen.

Mit dem am 3. August 2004 verkündeten Urteil hat das Landgericht Frankfurt (Oder) dem Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 95.287,92 € entsprochen. Im übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen. Es ist ebenso wie die Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) im Verfahren 14 O 547/02 ( 6 U 8/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht) zu dem Ergebnis gelangt, dass die außerordentliche Kündigung vom 9. Juli 1998 unwirksam sei. Insbesondere könne der Bescheid des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 02.06.1998 die fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Mit diesem Bescheid sei zwar die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter Androhung eines Zwangsgeldes nebst Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit aufgefordert worden, den Kläger unverzüglich als Geschäftsleiter abzuberufen. Darauf habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten aber nicht ohne weiteres die Kündigung des Dienstvertrages stützen können. Diese sei verpflichtet gewesen, eine eigene Prüfung der Kündigungsgründe vorzunehmen. Der Bescheid des Bundesaufsichtsamtes sei rechtswidrig gewesen ausweislich des Urteiles des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18.09.2001, wie die Beklagte bei pflichtgemäßer Prüfung selbst hätte feststellen müssen. In dieser Situation hätte eine einstweilige Amtsenthebung des Klägers nach § 40 GenG ausgereicht, um die Vorwürfe sachlich zu prüfen.

Der Kläger habe Anspruch auf Dienstvergütung bis Ende des Jahres 2001. Die außerordentliche Kündigung vom 9. Juli 1998 lasse sich nicht in eine fristgerechte Kündigung umdeuten mit der Folge, dass das Vertragsverhältnis zum 31. März 2001 beendet worden sei. Zwar könne grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung in eine ordentliche umgedeutet werden, wenn sämtlichen Wirksamkeitserfordernissen genügt und im Übrigen der unbedingte Beendigungswille des Kündigenden für den Empfänger erkennbar sei. Vorliegend fehle es bereits an einer Zuständigkeit der Generalversammlung für den Ausspruch einer fristgerechten Kündigung. Für die ordentliche Kündigung sei nach § 18 Ziffer 4 der Satzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten der Aufsichtsrat, vertreten durch seinen Vorsitzenden, zuständig gewesen. Ferner sei ein Wille des Dienstherrn zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch ordentliche Kündigung nicht erkennbar. Im vorliegenden Falle habe die Generalversammlung lediglich den Bescheid des Bundesaufsichtsamtes umsetzen wollen

Das Recht des Klägers sei nicht verwirkt. Es stehe ihm frei, bei Geltendmachung seiner Rechte die durch Gesetz und Vertrag bestimmten Verjährungs- oder Ausschlussfristen voll auszuschöpfen. Zwar habe grundsätzlich der Dienstberechtigte ein erhebliches Interesse an einer frühzeitigen Klärung der Frage, ob die ausgesprochene Kündigung wirksam sei. Andererseits müsse dem Gekündigten zugestanden werden, bei rechtlichen Zweifeln zunächst die Klärung der Rechtslage abzuwarten, hier die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes. Zur Höhe hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe ein Vergütungsanspruch entsprechend dem letzten Gehalt vor Ausspruch der Kündigung zu, nämlich monatlich 13.123 DM/ 6.709,68 €. Dieser Betrag resultiere aus im Dienstvertrag in Bezug genommener Vergütungstabelle des Genossenschaftsverbandes R...e.V. unter Zugrundelegung einer Bilanzsumme von 100 - 150 Mio DM (Stand 1995). Eine sichere Erwartung dahin, dass der Kläger auch in den Vorstand der fusionierten Banken aufgenommen worden wäre mit der Folge einer höheren Vergütungsstufe, sei weder dargelegt noch in einer nachvollziehbaren Form unter Beweis gestellt. Angebliche Zusagen an den Kläger im Vorfeld der Bankfusionierung hätten keine rechtsverbindliche Bedeutung. Im Übrigen hätte der Kläger gemäß § 12 Abs. 3 des Dienstvertrages auch bei einer Freistellung für die restliche Dauer des Vertrages nur Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge nach § 4 Abs. 1 des Vertrages. Aus dem Begriff Fortzahlung ergebe sich bereits, dass die Vergütungszahlung im Freistellungszeitraum auf der Grundlage der vor Freistellung gezahlten Vergütungshöhe erfolgen solle. Die Beklagte habe dem Kläger ferner die Beiträge für die Lebensversicherungen zu vergüten (monatlich 765 DM). Der Anspruch auf Ersatz des privaten Nutzungswerts des dem Kläger überlassenen Dienstfahrzeuges berechne sich unter Heranziehung von steuer- und sozialversicherungsrechtlich maßgebenden Bewertungsfaktoren für jeden Kalendermonat mit 1 % des Listenpreises des Fahrzeuges bei Erstzulassung bewertet, geschätzt 549 DM pro Monat (§ 287 ZPO). Die monatliche Gesamtvergütung belaufe sich auf 14.437,00 DM / 7.381,52 €. Die Gesamtvergütung für 2001 betrage unter Berücksichtigung des 13. Monatsgehalts 95.287,92 €.

Soweit der Kläger eine Abschlussvergütung in Höhe eines Monatsgehaltes nach § 4 Abs. 2 des Dienstvertrages begehre, sei die Klage unbegründet. Diese Abschlussvergütung stehe im Ermessen des Aufsichtsrates. Dieser habe niemals für eine solche Abschlussvergütung votiert. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Entscheidung des Aufsichtsrates im Jahre 2001 anders ausgefallen wäre.

Auch eine Sonderzahlung stehe dem Kläger nicht zu. Die Sonderzahlung bedürfe der Zustimmung des Verbandes. Weiter habe der Kläger nicht die Voraussetzungen dafür dargetan, dass die Beklagte aus der BVR-Bürgschaft vom 17. Juni 1992 bereits freigestellt worden sei. Sein Vortrag, bereits Ende 1998 hätten die Voraussetzungen für eine solche Freistellung vorgelegen, sei nicht ausreichend. Im Übrigen sei Sinn und Zweck der Sondervergütung, dass der Kläger sich diese Prämie auch verdient haben müsse. Auf Grund der Kündigung habe der Kläger nicht die Leistungen erbringen können, aus welchen die Prämien hätten erwachsen können.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Gegen das ihm am 30. September 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 27. Oktober 2004 bei Gericht eingegangene Berufung des Klägers, welche er innerhalb verlängerter Frist (31. Dezember 2004) mit dem am 20. Dezember 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Auch die Beklagte, welcher das Urteil am 29. September 2004 zugestellt worden ist, hat mit dem am 27. Oktober 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Diese hat sie mit dem 29. November 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag in vollem Umfange weiter. Er begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 46.523,97 €.

Er verlangt eine höhere monatliche Vergütung unter Heranziehung der Vergütungstabelle des Genossenschaftsverbandes R... ( Stand 01.01.2001). Er meint, die nach der Fusion der Banken entstandene erhöhte Bilanzsumme auf 150.000.000 bis 200.000.000 DM hätte der Berechnung seiner monatlichen Vergütung zu Grunde gelegt werden müssen. Dabei ergebe sich ein Höchstgehalt von 15.809 DM monatlich. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger nach Fusion der Banken im September 1998 nicht weiter als Vorstandsmitglied beschäftigt worden wäre. Nach Unterzeichnung des Sanierungsvertrages vom 29. Oktober /10. November 1997 hätten sich die Verhältnisse bis zum Ausspruch der Kündigung des Klägers nämlich dahin entwickelt, dass dieser doch als Vorstandsmitglied in die fusionierte Bank übernommen werden sollte. Zwar habe die besagte Sanierungsvereinbarung die Trennung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom Kläger im Zeitpunkt der Fusion vorgesehen. Es sei jedoch erkennbar geworden, dass, nachdem die Bank gegenüber Herrn K... H... die Kündigung als Vorstandsmitglied ausgesprochen hatte, die entsprechende Klausel des Sanierungsvertrages gegenüber dem Kläger nicht mehr zum Tragen kommen sollte. Das Landgericht habe die Entschädigung für die private Nutzung des Pkw falsch berechnet. Diese belaufe sich auf monatlich 1.980 DM und sei entsprechend der ADAC-Tabelle zu ermitteln. Ein Anspruch auf Abschlussvergütung sei gegeben, ebenso ein solcher auf Sonderzahlung.

Hierzu tätigt der Kläger weiteren Vortrag betreffend die BVR-Bürgschaft vom 17. Juni 1992 und bezieht sich auf den Beschluss vom 15. Dezember 1995 (Bl. 111 d.A.).

Erstmals in der Berufung trägt der Kläger vor, er habe 1992 und 1993 eine Abschlußvergütung von 18.000 DM bzw. 20.000 DM erhalten.

Der Kläger beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteiles die Beklagte zur Zahlung weiterer 46.523,97 € nebst 5 % Zinsen über dem EZB-Zinssatz aus jeweils 2.104,95 € seit 15.01., 15.02., und 15.03. 2001, aus je 1.826,30 € seit 15.04., 15.05., 15.06., 15.07., 15.08., 15.09. und 15.10.2001, aus 3.199,61 € seit 15.11.2001, aus 9.909,29 € seit 15.12.2001 und aus 14.316,12 € seit 31.12.2002 zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie begehrt mit der Berufung die Klageabweisung insgesamt.

Die Beklagte erachtet die außerordentliche Kündigung für rechtens und meint, dem Kläger stehe überhaupt kein Vergütungsanspruch mehr zu.

Der Bescheid des Bundesaufsichtsamtes habe die Wirkung eines behördlichen Beschäftigungsverbotes entfaltet. Dessen Begründetheit habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht weiter nachprüfen müssen. Der Dienstherr sei nicht gehalten, bei Verhängung eines behördlicher Arbeitsverbote zunächst die Rechtskraft der Tätigkeitsuntersagung abzuwarten, bevor er das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden dürfe. Es falle allein in die Risikosphäre des Dienstverpflichteten, ob der Erbringung seiner versprochenen Arbeitsleistungen behördliche Verbote entgegenstünden. Das Landgericht verkenne, dass die Kündigung inhaltlich nicht auf die mangelnde fachliche Kompetenz des Klägers gestützt worden sei, sondern ausschließlich darauf, dass er für die Erbringung der vertraglich vereinbarten Tätigkeit auf Dauer nicht mehr einsetzbar sei. Der Kläger müsse richtigerweise Schadensersatzansprüche gegen das Bundesaufsichtsamt geltend machen.

Sie meint, jedenfalls sei die außerordentliche Kündigung in eine fristgemäße umzudeuten. Die Ansicht des Landgerichts, die Generalversammlung sei zum Ausspruch einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung nicht zuständig gewesen, verkenne Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Satzungsregelungen. Der Satzung könne jedenfalls nicht entnommen werden, dass es der Generalversammlung verwehrt sein sollte, im Zuge des Ausspruchs einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde hilfsweise eine auf gleichen Grund gestützte fristgemäße Kündigung auszusprechen. Zudem sei dem Kläger erkennbar gewesen, dass die Generalversammlung das Dienstverhältnis auf jeden Fall beenden wollte. So habe der Kläger es auch verstanden. Jedenfalls habe er diesen Vortrag im Rechtsstreit 17 O 635/00 (6 U 140/02) mit Schriftsatz vom11. Mai 2001 getätigt.

Die Beklagte beruft sich weiter auf Verwirkung.

Das Zeitmoment sei erfüllt. Der Kläger habe die Kündigung widerspruchslos hingenommen, er habe der Beklagten niemals seine Dienstbereitschaft angetragen. Auch das Umstandsmoment sei erfüllt. Selbst wenn der Kläger vor Ausspruch der Kündigung zivilrechtliche Auseinandersetzungen durch seinen Anwalt habe androhen lassen, so habe er doch 31 Monate mit der Klageerhebung zugewartet. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass der Kläger die fristlose Kündigung akzeptiert habe, auch im Hinblick auf die anstehende Bankenfusion.

Die vom Kläger begehrte Nutzungsentschädigung für den entzogenen Dienstwagen habe das Landgericht zutreffend berechnet.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteiles die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Kündigung verteidigt der Kläger das angefochtene Urteil. Er meint, die Frage der Umdeutung der fristlosen in eine fristgemäße Kündigung stelle eine Rechtsfrage dar. Die von ihm in einem früheren Rechtsstreit hierzu vertretene Ansicht stelle eine rechtliche Bewertung und kein Tatsachenvortrag dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen der Parteien sind zulässig, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO.

Während die Berufung des Klägers teilweise durchdringt, bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg.

I.

Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger Vergütungsansprüche einschließlich Nebenleistungen aus dem Dienstvertrag mit der Beklagten für 2001 zugesprochen, §§ 611, 615 BGB.

1.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Anstellungsvertrag des Klägers durch die außerordentliche Kündigung vom 21.07.1998 nicht beendet worden.

Die fristlose Kündigung war unwirksam, ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB hat nicht vorgelegen.

a.

Die Frage der Wirksamkeit der Kündigung des Klägers richtet sich allein nach BGB-Vorschriften. Der Anstellungsvertrag eines Organes einer juristischen Person stellt einen sogenannten freien Dienstvertrag dar, auf den nur sehr eingeschränkt arbeitsrechtliche Grundsätze anwendbar sind (MünchKomm, BGB, Aufl. 2005, § 611 Rn. 147). Nicht anwendbar sind die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes.

Nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes war das Dienstverhältnis des Klägers fristlos kündbar (§ 12 Ziffer 4 des Dienstvertrages).

Der Entscheidung der Generalversammlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 9. Juli 1998 beruht nicht auf einem wichtigen Grund im Sinne des Dienstvertrages.

b.

Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses stützte die Rechtsvorgängerin der Beklagten allein auf den Bescheid des Bundesamtes vom 2.6.1998. In dem Beschluss der Generalversammlung vom 9.7.1998 heißt es ausdrücklich: "Die Generalversammlung vom 9. Juli 1998 bestätigt auf Verlangen des Bundesaufsichtsamtes ... die vorläufige Amtsenthebung der Vorstandsmitglieder H... D... ... und widerruft die Bestellung gemäß § 24 Abs. 3 GenG sowie beschließt die fristlose Kündigung des Dienstvertrages aus wichtigem Grund."

Mit dem genannten Bescheid ist jedoch nicht die Kündigung des Anstellungsvertrages angeordnet worden. Der Bescheid war allein auf die Abberufung des Klägers als Geschäftsleiter der Bank gerichtet. Die daraus folgende fehlende Einsatzmöglichkeit des Klägers als Vorstand hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten als wichtigen Grund für die Kündigung des Anstellungsvertrages erachtet. Zwar kann in Fällen der vorliegenden Art der durch die Aufsichtsbehörde ausgesprochene Vertrauensentzug, verbunden mit dem Abberufungsverlangen des Geschäftsführers nach § 36 Abs. 1 KWG als wichtiger Grund für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses angesehen werden. Das Abberufungsverlangen des Aufsichtsamtes muss jedoch gerechtfertigt sein (Beuthien, GenG, 14. Aufl., § 24 Rn. 22). Daran fehlt es, wie noch auszuführen sein wird. Der bloße Widerruf der Organbestellung allein kann kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB sein. Der Widerruf der Bestellung ist nämlich jederzeit ohne sachliche Rechtfertigung möglich, § 24 Abs. 3 Satz 2 GenG. Bei anderer Betrachtungsweise würde der grundlos mögliche Widerruf der Bestellung selbst zum wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.

Zudem hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht "den Vertrauensverlust beim Aufsichtsamt" zum Anlass der Kündigung genommen, sondern vielmehr allein die fehlende Einsatzmöglichkeit des Klägers als Vorstand. Dies ergibt sich aus dem Schreiben ihres Aufsichtsrates vom 2.4.1998 (Bl. 439 d. A.), in welchem dieser Stellung zu den Prüfberichten und den daraus zu ziehenden Forderungen nimmt und diese für nicht tragfähig bezüglich der angedrohten Entscheidung der Aufsichtsbehörde erachtet. Dem Kläger wird durch den Aufsichtsrat dabei ausdrücklich das Vertrauen ausgesprochen.

c.

Der Beklagten ist es verwehrt, sich zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung allein auf die formelle Wirksamkeit des mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit versehenen Bescheides des Bundesaufsichtsamtes zu berufen. Dieser Bescheid zielte, wie bereits ausgeführt, auf die Organstellung des Klägers. Der Bestand des Dienstvertrages ist rechtlich unabhängig von der Organstellung, es besteht jedoch ein funktionaler Zusammenhang. Beide Rechtsverhältnisse folgen ihren eigenen Regelungen, vor allem bei ihrer Beendigung.

Aus dem Dienstvertrag obliegen der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin Treue- und Fürsorgepflichten gegenüber dem Kläger. Grundsätzlich muss der Dienstherr vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung sorgfältig prüfen, ob tragende Gründe vorliegen und ob die Anschuldigungen eines Dritten zutreffen.

Im vorliegenden Falle war die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung gehalten zu prüfen, ob die Anordnung des Bundesaufsichtsamtes einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages darstellen können, mithin ob begründetes Misstrauen in die fachlichen Qualifikationen des Klägers bestehe. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hätte daher einen die fristlose Kündigung rechtfertigenden Sachverhalt ermitteln müssen. Die in Betracht kommenden Gründe aus dem Leistungsbereich des Klägers hätte sie an § 34 Abs. 1 GenG messen müssen. Prüfungsmaßstab ist danach neben der Pflichtverletzung auch das Verschulden des betroffenen Vorstandsmitgliedes (Beuthien, a. a. O., § 24 Rn. 22).

Nach Ermittlung eines entsprechenden Sachverhaltes wären weiter die Interessen der Genossenschaft und des Vorstandsmitgliedes umfassend gegeneinander abzuwägen gewesen. Aus wichtigem Grunde kann nämlich nur gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist diesen Pflichten nicht nachgekommen.

Sie hat das Abberufungsverlangen des Bundesaufsichtsamtes ohne weiteres hingenommen und zum Anlass der Kündigung des Anstellungsvertrages gemacht. Bei Prüfung des Bescheides hätte sie dessen Rechtswidrigkeit feststellen können. Wie dem Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zu entnehmen ist, dem der Senat folgt, krankte der Bescheid insbesondere daran, dass er allein auf den Inhalt der Prüfberichte des Genossenschaftsverbandes abstellte, die allerdings auch schon keine ausreichende Grundlage für die Entscheidung des Bundesamtes darstellen konnten. Es fehlten Feststellungen zur Verantwortlichkeit für die festgestellten Mängel durch den abzuberufenden Vorstand. Das Abstellen auf die Prüfberichte allein war auch nicht rechtens. Nur der Prüfbericht 1996 enthielt eine "eingeschränkte" Bestätigung ordnungsgemäßer Geschäftsführung, alle vorhergehenden Prüfberichte enthielten eine uneingeschränkte Bestätigung. Hinzu kommt, dass der Prüfbericht 1997 (erstellt am 14.7.1998) wiederum einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk für den Kläger enthielt. Die Beklagte hätte bei ordnungsgemäßer, gegebenenfalls durch beauftragte Anwälte zu erfolgender Prüfung des Bescheides diese rechtlichen Unstimmigkeiten feststellen können. Ferner hätte die Entwicklung des Klägers in 1997 berücksichtigt werden müssen, wie sie sich in dem entsprechenden Prüfbericht darstellt. Die zur Begründung des Abberufungsverlangens herangezogenen Gründe waren 1998 bereits überholt. Dies wäre bei sorgfältiger Prüfung vor Ausspruch der Kündigung des Anstellungsverhältnisses zu erkennen gewesen. Zwar lag der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu diesem Zeitpunkt der Prüfbericht vom 14.7.1998 noch nicht vor. Dass eine Prüfung stattgefunden hatte, musste ihr jedoch bekannt gewesen sein. Sie hätte sich vor Ausspruch der Kündigung am 21.7.1998 über den Stand des Prüfungsverfahrens unterrichten müssen.

Ferner ist vor Ausspruch der Kündigung des Anstellungsverhältnisses die oben zitierte Interessenabwägung unterlassen worden. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hätte bedenken müssen, dass der Kläger bei Kündigung seines Anstellungsverhältnisses praktisch einem Berufsverbot unterliegt. Keine andere Bank würde ihm mit vergleichbarem Dienstvertrag beschäftigen. Weiter hätte sie berücksichtigen müssen, dass im Hinblick auf die anstehende Bankenfusion der Kläger ohnehin als Vorstandsmitglied des fusionierten Bankinstitutes nicht mehr würde tätig sein entsprechend der Vereinbarung vom 29.10./3.11.1997.

Schließlich musste die Beklagte in die gebotene Interessenabwägung mit einbeziehen, dass für den Fall der Rechtswidrigkeit des behördlichen Verbotes dem Kläger großer Schaden entstehen könne durch die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses. Allein die Beklagte hat die Möglichkeit, diesen Schaden abzuwenden, durch anderweitige Beschäftigung des Klägers in ihrem Bankinstitut. Der Kläger, für den eine Beschäftigung bei einem anderen Bankinstitut zu vergleichbaren Konditionen wegen des Beschäftigungsverbotes § 36 KWG aussichtslos war, konnte keine Maßnahme zur Schadensabwendung ergreifen.

Soweit die Beklagte meint, eine rechtliche Überprüfung des Bescheides des Bundesaufsichtsamtes sei den Aufsichtsratsmitgliedern der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht möglich gewesen, diese seien "Laien und einfache Leute", greift dies nicht. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die mangelnde Fähigkeit des Dienstherren, einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht komplexen Sachverhalt vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung eigenständig und kritisch zu prüfen, nicht zu Lasten des Dienstverpflichteten gehen. Der Aufsichtsrat, welcher nach § 38 GenG die Überprüfung des Vorstandes durchzuführen hat, muss im Stande sein, selbständige Prüfungen durchzuführen und Beurteilungen der Sach- und Rechtslage vorzunehmen. Ist dies dem Aufsichtsrat bzw. einzelnen seiner Mitglieder nicht möglich, wäre die Beiziehung sach- und fachkundiger Dritter (z. B. Anwälte, Wirtschaftsberater etc.) angezeigt gewesen.

d.

Die Argumentation der Beklagten, sie habe voll auf den Bescheid des Bundesaufsichtsamtes vertrauen dürfen, der Kläger sei gehalten seine Ansprüche im Wege des Schadensersatzes (z. B. nach § 839 BGB) gegen das Bundesaufsichtsamt geltend zu machen, kann der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.

Es kann dahinstehen, ob dem Kläger neben den Ansprüchen gegen die Beklagte aus Dienstvertrag auch Schadensersatzansprüche gegen das Bundesaufsichtsamt zustehen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war auf jeden Fall gehalten, vor Ausspruch der Kündigung des Anstellungsverhältnisses ihren aus dem Dienstvertrag resultierenden Pflichten nachzukommen.

e.

Fehl geht auch die Argumentation der Beklagten, bei Verhängung behördlicher Arbeitsverbote falle die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses in den Risikobereich des Dienstverpflichteten. Dies mag zutreffen in Fällen, in denen einem Arbeitnehmer aus objektiven persönlichen Gründen, z. B. wegen gesundheitlicher oder hygienischer Mängel eine bestimmte Berufstätigkeit seitens der Behörden untersagt und ihm deswegen die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wird. Das hier maßgebliche behördliche Beschäftigungsverbot betraf allein die Organstellung des Klägers und dürfte wie oben bereits ausgeführt, nicht automatisch zur Beendigung des Dienstvertrages herangezogen werden.

Hinzu kommt, dass die Beklagte dem Bescheid des Bundesaufsichtsamtes auch nicht etwa machtlos gegenüber gestanden hätte. Ein Bankinstitut kann gegen Maßnahmen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen nach § 36 KWG verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz (Widerspruch bzw. Anfechtungsklage) in Anspruch nehmen (Boos/Fisser/Schulte-Mattler, KWG, Auflage 2000, § 36 Rn. 37).

2.

Das Dienstverhältnis des Klägers ist auch nicht durch eine ordentliche Kündigung zum 31.03.2001 beendet worden.

Zwar war das Dienstverhältnis laut Vertrag (§ 12 Ziffer 1) zu diesem Zeitpunkt ordentlich kündbar.

Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche(§ 140 BGB) scheidet aus. Eine solche kommt, abgesehen von den formellen Erfordernissen einer Kündigung nur dann in Betracht, wenn der Dienstherr den Willen hatte, das Vertragsverhältnis auf jeden Fall zum nächst möglichen Termin zu beenden und dies dem Adressaten der Kündigung erkennbar war. Ferner muß das für die ordentliche Kündigung zuständige Organ gehandelt haben.

Im vorliegenden Falle kann dahin stehen, ob für den Ausspruch der ordentlichen Kündigung der Aufsichtsrat oder die Generalversammlung zuständig war. Der Wortlaut der außerordentlichen Kündigung der Generalversammlung läßt nicht den Schluß zu, das Dienstverhältnis solle auf jeden Fall beendet werden. Das reine Abstellen auf den Bescheid des Bundesaufsichtsamtes bringt vielmehr zum Ausdruck, die Genossenschaft müsse aus wichtigem Grund auf den Kläger verzichten. Dieser sei als Organ nicht einsetzbar.

Soweit es auf den Willen des Aufsichtsrates ankommen sollte, ist dessen Wunsch nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung im Hinblick auf sein Schreiben vom 02.04.1998 (Bl. 103 d.A.) nicht anzunehmen.

Es ist auch nicht feststellbar, dass der Kläger bei Zugang der außerordentlichen Kündigung diese jedenfalls als ordentliche angesehen bzw. gewertet habe. Soweit der Kläger sich hierzu in anderen Prozessen geäußert hat, handelt es sich um rechtliche Einschätzungen des Sachverhaltes.

Eine Begrenzung des Vergütungsanspruches auf den nächstmöglichen Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung kommt von Gesetzes wegen nicht in Betracht.

Derartiges ist nur für bestimmte Schadensersatzansprüche, z.B. nach § 628 Abs. 2 BGB vorgesehen.

3.

Der Vergütungsanspruch des Klägers bzw. sein Recht, die Unwirksamkeit der Kündigung geltend zu machen, ist nicht etwa verwirkt, wie die Beklagte meint.

Die Verwirkung eines Rechtes stellt die Ausnahme dar.

Es fehlt bereits an der Erfüllung des sogenannten Zeitmomentes, also der Verwirkung infolge Zeitablaufes, da das fragliche Recht über eine längere Zeitspanne hinweg nicht verwirklicht worden wäre.

Es unterliegt den Umständen des Einzelfalles, den für die Dauer der Erfüllung des Zeitmomentes maßgeblichen Zeitablauf näher einzugrenzen. Entscheidend für das Zeitmoment ist, inwieweit dem Rechtsinhaber eine (wesentlich) frühere Geltung möglich war und von ihm erwartet werden konnte (MünchKomm/Groth, BGB, Aufl. 2005, § 242 Rn. 303). Dabei fällt das Interesse der Gegenpartei daran, dass alsbald Rechtsklarheit geschaffen werde, maßgeblich ins Gewicht.

Der Kläger durfte mit der Klageerhebung bis zur Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils zuwarten.

Er war gezwungen gegen den Bescheid des Bundesaufsichtsamtes den Rechtsweg zu beschreiten, da er ohne obsiegendes verwaltungsgerichtliches Urteil eine erfolgversprechende Klage vor den Zivilgerichten nur schwer hätte erheben können. Dessen war sich auch die Beklagte bewusst.

Auch das sogenannte Umstandsmoment ist nicht erfüllt.

Danach müsste die verspätete Inanspruchnahme der Beklagten unzumutbar sein. Bei der hier vorzunehmenden Interessenabwägung spielen subjektive und objektive Gründe eine Rolle. Inwiefern die Beklagte zu der subjektiven Einschätzung kommen durfte, der Kläger werde seine Rechte nicht mehr geltend machen, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte will ein zurechenbares Verhalten des Klägers darin sehen, dass dieser ihr gegenüber seinen Vergütungsanspruch vor Klageerhebung nicht mehr geltend gemacht habe - weder schriftlich noch mündlich -. Ein solches Verhalten des Klägers, welches dieser in Abrede stellt, kann nicht als Element des Umstandsmomentes gesehen werden. Dieses Verhalten ist vielmehr Element des Zeitmomentes.

Auch der Kauf eines Pkw durch den Kläger kann das Umstandsmoment nicht in der rechtlich erforderlichen Weise ausfüllen. Allein die Tatsache, dass der Kläger sich nach Entzug des Dienstfahrzeuges einen Pkw privat anschafft hat, kann die Beklagte nicht zu der schützenswerten Annahme verleiten, der Kläger werde auf seine (beträchtlichen) Ansprüche aus dem Dienstvertrag verzichten.

Bei der subjektiven Einschätzung der Situation durch die Beklagte ist ferner zu berücksichtigen, dass dieser sehr wohl klar gewesen sein muss, dass der Kläger zunächst auf dem Rechtswege den Bescheid des Bundesaufsichtsamtes aus der Welt schaffen musste.

Das Interesse der Beklagten ist in diesem Punkte auch minder schutzwürdig, weil diese bzw. ihre Rechtsvorgängerin selbst Anlaß gehabt hätte, die Sach- und Rechtslage zu überprüfen, zumal deren Aufsichtsrat dem Bescheid des Bundesaufsichtsamtes misstraut hatte, wie dessen Schreiben vom 2.4.1998 (Bl. 439 d. A.) zeigt.

4.

Dem Kläger ist in Ermangelung einer wirksamen Kündigung des Anstellungsvertrages die geschuldete Vergütung weiter zu zahlen, §§ 611, 615 BGB.

Rechtlich unerheblich ist, dass der Kläger nach Behauptung der Beklagten dieser nach Ausspruch der Kündigung nicht seine Dienste als Vorstandsmitglied angetragen hat. Zwar ist grundsätzlich zur Herbeiführung des Annahmeverzuges (§§ 615, 295 BGB a. F.) ein tatsächliches Angebot der Dienste erforderlich (§ 294 BGB a. F.). Ein wörtliches Angebot reicht in den Fällen aus, in denen der Dienstherr die Leistung des Dienstverpflichteten nicht mehr in Anspruch nehmen will. Da die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Vorstandsposten des Klägers unstreitig bereits zum 25.6.1998 neu besetzt hatte und dies dem Kläger auch bekannt gegeben hat, hätte im vorliegenden Falle ein wörtliches Angebot zur Herbeiführung des Annahmeverzuges ausgereicht (BGH, NJW-RR 1997, 537). Es ist jedoch auch dieses wörtliche Angebot entbehrlich. Wie die Parteien übereinstimmend vortragen, war der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Organ wegen des Bescheides des Bundesaufsichtsamtes objektiv unmöglich. Bei Prüfung der Verpflichtung des Klägers zum Arbeitsangebot spielt es keine Rolle, dass dieser unter Umständen eine andere berufliche Position bei der Beklagten hätte einnehmen können. Zu diesem Zwecke hätte die Beklagte ihm nämlich zunächst ein konkretes Angebot unter Darstellung des Arbeitsplatzes und der Tätigkeit unterbreiten müssen; nur dann wäre vom Kläger eine entsprechende Erklärung, ein entsprechendes Arbeitsangebot, zu fordern gewesen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 615 Rn. 13).

Die Vergütungsverpflichtung endet auch nicht etwa mit der Fusion der beiden Banken und der Entstehung der Beklagten im Sommer 1998. Da die Verschmelzung juristischer Personen - um eine Verschmelzung im Sinne von § 20 UmWG handelt es sich hier wohl -, nicht in den Risikobereich des Geschäftsleiters fällt, ist die nach dem Dienstvertrag geschuldete Vergütung mit all ihren Bestandteilen weiter zu zahlen (Lutter/Grunewald, UmWG, 2. Aufl., § 20 Rn. 28). Das Vorliegen von Umständen, die den Kläger nach Treu und Glauben ( § 242 BGB) dazu hätten verpflichten können, sich auf Verhandlungen mit der Beklagten betreffend die Neufestsetzung seiner Vergütung in geringerer Höhe nach der Fusion einzulassen, hat die Beklagte nicht dargetan.

II.

Dem Kläger steht für das Jahr 2001 gegen die Beklagte ein Vergütungsanspruch in dem tenorierten Umfange zu.

Die Berufung des Klägers hat insoweit Erfolg, als sich die monatliche Grundvergütung nach der Tabelle des Genossenschaftsverbandes (Stand 01.01.2001 / 14.681 DM ) berechnen muß und nicht nach derjenigen mit Stand 1995 ( 13.123 DM), wie das Landgericht angenommen hat.

1.

Der Kläger kann wegen unwirksamer Kündigung verlangen so gestellt zu werden, wie er ohne die Kündigung stehen würde.

Nach dem Dienstvertrag (§ 4 Ziffer 1 a) richtet sich sein Grundgehalt nach der jeweils gültigen Fassung der besagten Tabelle. Auch nach der Bankenfusion im September 1998 war ein nach diesen Maßstäben zu bemessendes Gehalt an den Kläger zu zahlen. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob der Kläger in den Vorstand der fusionierten Bank übernommen worden wäre.

Bei Verschmelzung von Unternehmen findet in der Regel eine Vermögensübertragung mit allen Aktiva und Passiva, also auch der Arbeitsverträge statt (§§ 174 ff. UmWG). Die Arbeits- bzw. Dienstverträge gehen in dem Umfang über, in dem sie sich vor der Fusion befunden haben und laufen in eben diesem Umfang weiter.

2.

Ohne Erfolg macht der Kläger mit der Berufung geltend, maßgeblich sei die aktualisierte Tabelle 2001 mit einer Bilanzsumme von 150 - 200 Mio DM ( monatlich 15.809 DM).

Wie bereits ausgeführt, ist der Dienstvertrag des Klägers nach der Fusion so zu erfüllen, wie er rechtliche Wirkungen vor der Fusion entfaltet hat. Dass die Bilanzsumme der Rechtsvorgängerin der Beklagten vor der Fusion bereits diese Größenordnung erreicht hatte, trägt der Kläger nicht substantiiert vor.

Außerdem ist den Regelungen des Dienstvertrages zu entnehmen, dass, sollte sich die Größenordnung der Bilanzsumme durch günstigen Geschäftsentwicklung, also betriebliche Umstände positiv verändern, auch der jeweilige Geschäftsleiter von dieser Entwicklung profitieren sollte. Dies gilt jedoch nicht für den bei Abschluss des Dienstvertrages nicht vorhergesehenen Fall der Bankenfusion. Grundlage der Bilanzsummenerhöhung in einem solchen Falle ist nämlich nicht etwa eine erfolgreiche Geschäftsführung und -entwicklung des Dienstherrn des Klägers, sondern die Einbringung der Bilanzsumme des fusionierenden Partners.

3.

Dem Kläger steht auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes ein Vergütungsanspruch etwa nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung nach altem Schuldrecht aus einer höheren Bilanzsumme zu. Der Kläger ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass durch ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der Beklagten ihm der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Dabei muss er den hypothetischen Geschehensablauf darlegen ohne Berücksichtigung der Kündigung. Der Kläger muß substantiiert dartun, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit er in den Vorstand der fusionierten Bank berufen worden wäre, seine Vergütung sich also aus der erhöhten Bilanzsumme berechnen würde. An einem solchen Vortrag fehlt es. Zwar trägt der Kläger gewisse Umstände vor, die zu seinen Gunsten sprechen, insbesondere die unterbliebene, aus rechtlichen Gründen jedoch mögliche ordentliche Kündigung seines Dienstvertrages im Jahre 1997. Zu diesem Zeitpunkt stand die Fusion der Banken jedoch nicht unmittelbar bevor, so dass von einer abgeschlossenen Willensbildung bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht gesprochen werden kann. Auch der Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. deren Aufsichtsrat nicht den Willen hatte, dem Kläger ordentlich zu kündigen (Schreiben vom 2.4.1998), reicht nicht. Unbekannt ist nämlich der Wille der fusionierenden Volksbank F..., die bei der Besetzung der Vorstandsposten der fusionierten Bank mit zu entscheiden und ebenfalls Vorstandsmitglieder "unterzubringen" hatte.

Soweit der Kläger sich zur Substantiierung der Wahrscheinlichkeit seiner Vorstandsmitgliedschaft in der fusionierten Bank auf das Schreiben des Rechtsanwaltes Dr. Sch... vom 19.12.1997 (Bl. 427 d. A.) berufen will, hilft dies nicht weiter. Mit diesem Schreiben berichtet Rechtsanwalt Dr. Sch... dem Kläger, dass ihm der Rechtsvertreter des Genossenschaftsverbandes, Rechtsanwalt B...-H..., mitgeteilt habe, die Vorstandsanstellungsverhältnisse sollten ordnungsgemäß weitergeführt werden mit der Maßgabe, dass der Kläger auch nach der Fusion in den Vorstand der übernehmenden Bank einrücken solle. Dies ist nicht in Einklang zu bringen mit dem Schreiben des Genossenschaftsverbandes vom 1.12.1997 (Bl. 426 d. A.), in welchem der Verband noch einmal auf das Ausscheiden der Vorstandsmitglieder D... und K...-H... hinweist, mit der Ermahnung, keinesfalls die Kündigungsfristen zum 31.12.1997 zu versäumen. Hinzu kommt, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber dem Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e. V. mit Vertrag vom 29.10./10.11.1997 verpflichtet hatte, sich von den Vorstandsmitgliedern D... und K...-H... im Zuge einer Fusion zu trennen (Bl. 431 ff.).

4.

Dem Kläger steht für das Jahr 2001 ein Vergütungsanspruch einschließlich Nebenleistungen in folgender Höhe zu:

a.

Für den Zeitraum 01.01. 2001 bis 31.12. 2001 kann der Kläger eine Grundvergütung von monatlich 14.681 DM / 7.506,27 € verlangen, also unter Einschluß des 13. Monatsgehaltes 97.581,58 €.

b.

Weiter hat der Kläger Anspruch auf Zahlung der Lebensversicherungsbeiträge, wie das Landgericht in seinem Urteil zutreffend ausgeführt hat. Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Für das Jahr 2001 stehen dem Kläger Lebensversicherungsbeiträge zu von (12 x 765 DM =) 9.180 DM/4.693,65 €.

c.

Der Kläger hat ferner Anspruch auf Ersatz der privaten Nutzungsmöglichkeit des ihm als Dienstfahrzeug überlassenen Pkw. Zutreffend hat das Landgericht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Pkw- Überlassung Teil der Naturalvergütung ist, den Wertersatz unter Heranziehung steuerlicher Gesichtspunkte bemessen. Die Beklagte war auf Grund Dienstvertrages verpflichtet, dem Kläger für Dienstfahrten und zur privaten Nutzung ein angemessenes Firmenfahrzeug zur Verfügung zu stellen. Gemäß den geltenden steuerrechtlichen Vorschriften sollte der Kläger aus dem geldwerten Vorteil die Lohnsteuer tragen (§ 5 des Dienstvertrages). Die Beklagte ist ihrer Leistungspflicht im Jahre 2000 nicht nachgekommen. Sie hat den Firmenwagen zurückverlangt, die Nutzung dem Kläger also nicht gewährt. Daraus resultiert ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz (nach §§ 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. oder §§ 286 Abs. 1, 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F.). Bei der Überlassung des PKW handelt es sich um Naturalvergütung. Durch den Entzug des PKW wird dem Dienstherrn diese Leistung unmöglich, da er das Fahrzeug dem Dienstverpflichteten für die Vergangenheit nicht mehr zur Verfügung stellen kann (BAG, NZA 1994, 1128). Die Beklagte hat die Unmöglichkeit der Leistung bzw. das Unterbleiben der Leistung auch zu vertreten auf Grund der rechtswidrigen außerordentlichen Kündigung.

Der geldwerte Vorteil, den der Kläger aus der Möglichkeit der privaten Nutzung des Dienstfahrzeuges hätte ziehen können, hat das Landgericht ermessensfehlerfrei auf 1 % des Listenpreises des Fahrzeuges bei Erstzulassung geschätzt (§ 287 ZPO). Das Landgericht ist dabei der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG, NJW 1999, 3507) gefolgt, welches unter Hinweis auf § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG - die gesetzliche Grundlage für die steuerliche Bewertung der privaten Nutzung eines Kraftfahrzeuges - es im Ermessen des Richters liegend angesehen hat, den Wert der privaten Nutzung eines Kraftfahrzeuges für jeden Kalendermonat mit 1 % des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zu bemessen. Dieser Rechtssprechung ist zu folgen. Soweit sie Kritik erfahren hat mit der Begründung, die Überlassung eines Firmenwagens zur privaten Nutzung ermögliche es dem Arbeitnehmer im allgemeinen auf die Haltung eines eigenen Pkw zu verzichten, enthebe ihn also jeglicher finanziellen Vorsorge für die Anschaffung und den Unterhalt eines Fahrzeuges, demzufolge sei bei der Bemessung des Nutzungswertes zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber mit der Naturallohnvereinbarung dem Arbeitnehmer gerade versprochen habe, ihm die Anschaffung eines eigenen Fahrzeuges zu ersparen (Dr. Meier, NZA 1999, 1083), verkennt diese, dass ein Dienstfahrzeug einem Geschäftsführer einer juristischen Person - hier einer Bank - aus Gründen beruflicher Unterstützung und Repräsentation zu Gunsten des Dienstherrn überlassen wird. Der zulässige Nebeneffekt der privaten Nutzung ist dabei nachrangig. Er ist stark eingeschränkt durch den zeitlichen Vorrang der dienstlichen Nutzung und damit verbundenen Zielsetzung. Die private Nutzung stellt sich als steuerbare Einkünfte dar, für welche laut Dienstvertrag der Kläger die anfallenden Steuern zu tragen hatte. Die Bemessung des privaten Nutzungswertes im Umkehrfalle, nämlich dem Entzug des Pkw, anhand steuerlicher Bewertungsmerkmale ist die logische und angemessene Folge.

Eine zeitliche Begrenzung dieses Anspruches auf den Zeitpunkt der nächsten fristgemäßen Kündigungsmöglichkeit (31.03.2001) kommt aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht. Eine solche Begrenzungsmöglichkeit erkennt die Rechtsprechung (BGHZ 122,9; BAG NJW 2000, 1593; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 276 Rn 128 m.w.H.) nur in den Fällen des sog. Auflösungsverschuldens an. Voraussetzung hierfür ist, dass eine tatsächliche Beendigung des (Dauer-)Vertragsverhältnisses vorliegt und die in wirksamer Weise kündigende Partei zu ihrer Kündigung durch eine vorangegangene unwirksame Kündigung der anderen Partei veranlaßt worden ist. So liegt der Fall hier nicht.

Der Wert der privaten Nutzungsmöglichkeit im Jahre 2001 ist daher zu bemessen auf (12 x 549 DM/280,69 € =) 3.368,39 €.

Der Vergütungsanspruch für das Jahr 2001 beträgt insgesamt 105.643,62 €.

Abzüge wegen anderweitiger Einkünfte des Klägers sind nicht zu tätigen, der Kläger hat unstreitig in 2001 anrechenbare Einkünfte nicht erzielt.

5.

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg, soweit er die Zahlung einer Abschlußvergütung in Höhe von 8082,98 € sowie einer Sonderzahlung in Höhe von 14.316,12 € begehrt.

Die Abschlußvergütung steht nach den Regelungen des Dienstvertrages im Ermessen des Aufsichtsrates. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass substantiierter Vortrag des Klägers hinsichtlich der Kriterien für die Ermessensausübung des Aufsichtsrates fehlt, mithin nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, diese Ermessensentscheidung wäre in 2001 zu Gunsten des Klägers ausgefallen.

Soweit der Kläger in der Berufung erstmals vorträgt, ihm sei 1992 und 1993 eine solche Abschlußvergütung bereits zugesprochen worden, kann die Zulässigkeit dieses Vortrages im Hinblick auf § 531 Abs. 2 ZPO dahin stehen.

Selbst bei Zulassung des Vortrages wäre immer noch nicht den zutreffenden Substantiierungsanforderungen des Landgerichts Genüge getan. Allein aus Zahlungen in 1992 und 1993 erschließt sich nicht, inwiefern dem Kläger 7 bzw. 8 Jahre später ebenfalls eine Abschlußvergütung zuteil geworden wäre.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage auf Sonderzahlung abgewiesen. Der Kläger beruft sich auf einen Beschluß der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 15.12.1995 (Bl. 111 d.A.), wonach ihm eine Sonderzahlung von 28.000 DM zustehen solle nach Freistellung der beschließenden Bank aus der BVR-Bürgschaft vom 17.06.1991. Diese Sonderzahlung bedarf ausweislich des Beschlusses der Zustimmung des Verbandes.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Kläger bereits die Freistellung von der Bürgschaft als Voraussetzung der Sonderzahlung nicht hinreichend dargetan. Auf die zutreffenden Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Soweit der Kläger auf den Bericht für das Geschäftsjahr 2002 abstellen will (Anl. 26 zur Klageschrift), wonach " finanzielle Verpflichtungen aus Sanierungsverträgen gegenüber der Sicherungseinrichtung des Bundesverbandes der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V. zum Jahresende 2002 nicht mehr bestehen", stützt dies seinen Anspruch auf Sonderzahlung für das Jahr 2001 nicht.

Der Vortrag des Klägers, aus einer "Vorschaurechnung" der Rechtsvorgängerin der Beklagten für 1998 ergebe sich ein Ertrag von 820.000 DM, bereits zu diesem Zeitpunkt hätte die nur noch in Höhe von 228.000 DM bestehende Ausfallbürgschaft gedeckt werden können, ist gänzlich unsubstantiiert. Es ist bereits nicht hinreichend dargetan, wie sich der prognostizierte Ertrag für 1998 - die Bankenfusion erfolgte im September 1998 - errechnet. Weiter fehlt substantiierter Vortrag dazu, wie sich die im Verschmelzungszeitpunkt (September 1998) in Höhe von 853.000 DM bestehende Bürgschaft - so der Vortrag des Klägers - bis Ende 1998 auf 228.000 DM reduziert haben soll. Die vom Kläger angestellte Berechnung unter Heranziehung einer aufgelösten Rücklage von 625.000 DM (Schriftsatz vom 14.12.2004, dort S. 24) ist gänzlich unsubstantiiert.

6.

Der Zinsanspruch des Klägers rechtfertigt sich nach §§ 284, 288 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Ein Fall des § 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO liegt nicht vor.

Die Zuvielforderung des Klägers hat nicht nur geringfügig höhere Kosten ausgelöst, sondern zum Überschreiten einer Gebührenstufe geführt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO erfüllt sind. Der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, inwieweit der Bescheid des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen Einfluss auf die Sorgfaltspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung des Dienstvertrages haben konnte, kommt grundsätzlich Bedeutung zu. Abgesehen davon, dass zwischen den Parteien noch drei weitere Prozesse wegen gleichen Streitgegenstandes für unterschiedliche Jahre geführt werden, kommt der aufgeworfenen Frage rechtliches Gewicht für den Rechtsverkehr zu.

Ende der Entscheidung