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7 U 97/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem Rechtsstreit

Verkündet am 12.1.2005

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Landgericht ... und die Richterin am Landgericht ...

auf die mündliche Verhandlung am 08.12.2004

für Recht erkannt: Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18.05.2004 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Der Beklagte ist Verwalter des am 18.10.2002 eröffneten Insolvenzverfahrens über das Vermögen der ... GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Mitgesellschafterin der Insolvenzschuldnerin ist der Landkreis ... mit einer Beteiligungsquote von rund 20 Prozent.

Der Beklagte wird von der Klägerin auf Auskehrung des Verwertungserlöses für ein Sicherungsgut in Anspruch genommen.

Die Insolvenzschuldnerin hatte der Klägerin zur Sicherung deren Ansprüche aus einem am 17.03.2000 gewährten Darlehen sowie weiterhin zur Sicherung aller sonstigen Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung mit Vertrag vom 30.03.2000 ein Ultra Leichtflugzeug des Typs ... im Wert von seinerzeit 74.637,93 DM übereignet (Bl. 4 f. d. A.). Dieses Flugzeug hat der Beklagte mit Vertrag vom 20.11.2002 für 29.000,-- EUR brutto veräußert (Bl. 103 d.A.).

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 29.000,-- EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 14.06.2003 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält dem Klageanspruch entgegen, dass es sich bei dem der Sicherungsübereignung zugrunde liegenden Kredit um ein eigenkapitalersetzendes Darlehen im Sinne von § 32 a Abs. 3 GmbHG gehandelt habe. Die Klägerin trage als in Rechtsträgerschaft des Landkreises ... betriebene Einrichtung in gleicher Weise wie dieser Mitgesellschafter Finanzierungsverantwortung für die Insolvenzschuldnerin, die - unstreitig - bereits seit ihrer Gründung im Jahre 1992 ununterbrochen Verluste erwirtschaftet hat und deshalb kreditunwürdig gewesen sei.

Das Landgericht hat der Klage im Umfang von 21.750,-- EUR stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Darlehensgewährung der Klägerin könne nicht derjenigen eines Gesellschafters gleichgestellt werden. Darüber hinaus könne der Kreditgewährung keine eigenkapitalersetzende Funktion beigemessen werden, weil die Gewährung eines Darlehens zur Anschaffung eines Vermögensgegenstandes gegen Sicherungsübereignung desselben auch von dritter Seite hätte erfolgen können. Das Urteil des Landgerichts ist dem Beklagten am 11.06.2004 zugestellt worden. Der Beklagte hat gegen das Urteil am 07.07.2004 Berufung eingelegt und diese am 10.08.2004 begründet.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens das Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Er hat - unwidersprochen - ergänzend vorgetragen, dass der Insolvenzschuldnerin gegen die Sicherungsübereignung ein Darlehen in Höhe von 85.500,-- DM gewährt worden sei. Er ist der Auffassung, dass schon die unzureichende Absicherung dieses Kredites zeige, dass es sich um eine eigenkapitalersetzende Leistung gehandelt habe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 18.05.2004 die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Die Klage ist insgesamt unbegründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch aus §§ 170 Abs. 1, 51 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf Auskehrung des Verwertungserlöses für das sicherungsübereignete Flugzeug nicht zu, weil das der Sicherungsübereignung zugrunde liegende Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen ist. Bei eigenkapitalersetzendem Charakter einer Darlehensgewährung kann der Insolvenzverwalter gegenüber dem Anspruch auf abgesonderte Befriedigung unmittelbar den Einwand des § 32 a GmbHG erheben, ohne dass es der Anfechtung der Sicherung oder der Einrede der Anfechtbarkeit bedürfte (BGH NJW 1996, 3203/3205).

1.

Die Klägerin ist zwar nicht (Mit-)Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin. Nach § 32 a Abs. 3 GmbHG gelten jedoch die Vorschriften über den Kapitalersatz sinngemäß auch für Rechtshandlungen, die der Darlehensgewährung nach Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung wirtschaftlich entsprechen. Dies trifft auch auf Rechtshandlungen Dritter zu, die mit dem Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit bilden, wie es bei Unternehmen der Fall sein kann, die im Sinne der §§ 15 ff. AktG mit einem Gesellschafter oder einer Gesellschaft verbunden sind. (BGHZ 81, 311/315; BGH ZIP 1999, 1314; BGH ZIP 2001, 115).

Mit einem Gesellschafter in diesem Sinne einer wirtschaftlichen Einheit verbunden ist ein Unternehmen immer dann, wenn der Gesellschafter an ihm maßgeblich beteiligt ist, also dessen Geschicke bestimmen und durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG Weisungen an dessen Geschäftsführung - etwa zur Vergabe an Krediten an die Gesellschaft, an der er ebenfalls als Gesellschafter beteiligt ist - durchsetzen kann; dazu genügt in der Regel eine Beteiligung an der leistenden Gesellschaft von mehr als 50 Prozent (BGH ZIP 2001, 115). Eine solche wirtschaftliche Einheit zwischen Gesellschafter und kreditgebendem Dritten ist nicht allein in den Fällen einer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit anzunehmen; es kommt im Hinblick auf die Verantwortung für die Unternehmensfinanzierung nämlich nicht darauf an, wie die Verbindung rechtstechnisch ausgestaltet ist, so dass etwa auch eine Gebietskörperschaft sich mittels einer von ihr abhängigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft an einer GmbH beteiligen und auf diese Weise bestimmen kann, ob die Gesellschaft mit Eigenkapital oder gesellschaftereigenem Fremdkapital ausgestattet werden soll (BGHZ 105, 168/177).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Kreditgewährung der Klägerin an die Insolvenzschuldnerin von den Regeln über den Eigenkapitalersatz erfasst. Auch wenn - anders als in dem der vorzitierten Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Fall - die Klägerin nicht die Beteiligungsrechte treuhänderisch für den Landkreis ... gehalten hat, sondern dieser selbst unmittelbar an der Insolvenzschuldnerin beteiligt ist, besteht gleichwohl kein Anlass, an einer wirtschaftlichen Identität des Landkreises und der - von ihm abhängigen - Klägerin und daraus abgleitet an deren gemeinsamer Mitverantwortung für die Finanzierung der Gesellschaft zu zweifeln.

Nach § 1 Abs. 1 des Brandenburgischen Sparkassengesetzes (BbgSpkG) sind die Sparkassen Einrichtungen der Landkreise, die nach § 3 Abs. 1 BbgSpkG neben der Sparkasse für deren Verbindlichkeiten als Gewährträger unbeschränkt haften und aufgrund der in § 3 Abs. 2 BbgSpkG geregelten "Anstaltslast" auch für etwa auftretende Verluste der Sparkassen einzustehen haben. § 27 Abs. 3 BbgSpkG sieht eine Ausschüttung von Jahresgewinnen ausschließlich an den Landkreis vor. Der Landkreis hat ferner maßgeblichen Einfluss auf die Bestellung des Verwaltungsrates (§ 11 BbgSpkG), dessen Vorsitz der Landrat innehat (§ 10 Abs. 1 BbbgSpkG), und damit zugleich auf die Bestellung des Vorstandes (§ 19 Abs. 3 BbgSpkG) als des Geschäftsführungsorgans der Sparkasse (§ 18 Abs. 1 BbgSpkG). Der Verwaltungsrat der Sparkasse bestimmt die Richtlinien der Geschäftspolitik und überwacht die Geschäftsführung der Sparkasse (§ 8 Abs. 1 BbgSpkG); er beschließt u.a. über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Bilanzgewinnes sowie über den Erlass der Geschäftsanweisungen für den Vorstand, den Kreditausschuss und die Innenrevision (§ 8 Abs. 2 Nr. 5 und 7 BbgSpkG). Aus dem Kreis des Verwaltungsrates werden die Mitglieder des Kreditausschusses gewählt, dem wiederum der Landrat vorsitzt (§ 17 BbgSpkG) und der über die Zustimmung zur Gewährung von Krediten beschließt (§ 16 Abs. 1 BbgSpkG). Diese Bestimmungen belegen eindrücklich die Möglichkeiten einer beherrschenden Einwirkung des Landkreises auf die Geschäftstätigkeit der Sparkasse, die den Einflussmöglichkeiten eines Mehrheitsgesellschafters in einem gesellschaftsrechtlich organisierten Unternehmen in nichts nachsteht. Diese öffentlich-rechtlich fundierten Einflussmöglichkeiten des Landkreises ... auf die Gewährung der Kredithilfe durch die leistende Klägerin lässt das hier in Rede stehende Kreditengagement nicht als solches eines außenstehenden Dritten, sondern als dasjenige eines (mittelbaren) Gesellschafters erscheinen.

Dass dieser beherrschende Einfluss des Landkreises ... in Bezug auf das konkret gewährte Darlehen der Klägerin tatsächlich geltend gemacht worden ist, wird nicht gefordert. Selbst wenn die Klägerin objektiv nichts anderes als ein Kreditgeber sein wollte, hat sie als zum Kreis der "Dritten" im Sinne von § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gehörender (mittelbarer) Gesellschafter im Falle der Kreditunwürdigkeit der Insolvenzschuldnerin mit ihrem Finanzierungsbeitrag die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung zu tragen, die es verbietet, eine beabsichtigte Finanzhilfe für die unterkapitalisierte Gesellschaft zum Nachteil der Gläubiger statt durch objektiv gebotene Einbringung haftenden Kapitals durch eine andere weniger riskant erscheinende Finanzierungsart zu erbringen (vgl. BGHZ 105, 168/176).

2.

Das hier in Rede stehende Darlehen der Klägerin war eine kapitalersetzende Leistung im Sinne des § 32 a Abs. 1 GmbHG.

a)

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das hier gewährte Darlehen habe ausschließlich der Anschaffung des sicherungsübereigneten Flugzeuges gedient und könne deshalb schon seiner Natur nach keine kapitalersetzende Leistung gewesen sein.

Gegen diese Darstellung streitet bereits der Umstand, dass im konkreten Falle ein den Anschaffungspreis des Flugzeuges übersteigender Kredit gewährt worden ist - dazu mehr unter b) (2) -, die Finanzierungshilfe also über den Erwerb des Flugzeuges hinaus ging. Selbst wenn aber ein Kredit nicht auch nur teilweise der Abwendung der Insolvenz, sondern ausschließlich zur Durchführung eines einzelnen Geschäftes dienen sollte, steht dies allein einer kapitalersetzenden Leistung im Sinne von § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG nicht entgegen. Der Gesellschafter bzw. der diesem gleichgestellte Dritte kann nämlich die in der Krise erbrachte oder aufrechterhaltene Finanzierungsleistung dem Anwendungsbereich der Eigenkapitalersatzregeln nicht dadurch entziehen, dass er keine Sanierung der Gesellschaft, sondern lediglich deren Unterstützung für ein bestimmtes Geschäft bezweckt. Ob eine Finanzierungshilfe des (mittelbaren) Gesellschafters als eigenkapitalersetzend zu werten ist, richtet sich grundsätzlich allein nach den dafür maßgeblichen objektiven Voraussetzungen; auf die Beweggründe des (mittelbaren) Gesellschafters kommt es nicht an (BGH NJW 1996, 3203/3204). Eine Privilegierung projektbezogener Einzelmaßnahmen ist gemessen am Schutzzweck des § 32 a GmbHG nicht gerechtfertigt.

b)

Eigenkapitalersetzenden Charakter hat ein Darlehen dann, wenn dieses zu einem Zeitpunkt gewährt oder aufrechterhalten wird, in dem die Gesellschaft in Ermangelung einer ausreichenden Vermögensgrundlage von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen erhalten kann, also kreditunwürdig ist und deshalb ohne die Finanzierungsleistung des Gesellschafters bzw. des diesem gleichgestellten Dritten liquidiert werden müsste.

(1a)

Es spricht bereits Einiges dafür, dass schon im Zeitpunkt der Kreditgewährung, die im Frühjahr 2000, also mehr als 2 1/2 Jahre vor Insolvenzantragstellung am 11.09.2002 erfolgt ist, eine Kreditunwürdigkeit der späteren Insolvenzschuldnerin vorlag.

Der Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass die ... GmbH seit ihrer Gründung im Jahre 1992 stets nur mit Verlusten betrieben worden ist und bereits im Jahre 1998 Gesellschafterdarlehen durch die Agrargesellschaft ... AG ... in Höhe von 211.000,-- DM (Bl. 39 f. d.A.) und die Stadt ... in Höhe von 35.000,-- DM (Bl. 41 f. d.A.) gewährt worden waren.

Die Fortführung der Gesellschaft bis zum 11.09.2002 lässt zwar darauf schließen, dass die Gesellschafter diese Verluste stets ausgeglichen haben. Ob dies aufgrund einer rechtlich verbindlichen Verlustausgleichsverpflichtung geschehen ist oder nicht vielmehr von Fall zu Fall neu entschieden wurde, ob unter Berücksichtigung der jeweiligen Gesellschafterinteressen an der Aufrechterhaltung des Flugplatzbetriebes eine entsprechende Finanzierungshilfe zu gewähren war, ist allerdings weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein eine rechtlich verbindliche Verpflichtung der Gesellschafter zum - laufenden - Verlustausgleich könnte der Gesellschaft zu einer Kreditwürdigkeit verhelfen, wenn dadurch sicher gestellt würde, dass genügend Kapital zur Verfügung steht, um die - gegebenenfalls über mehrere Jahre laufenden - Tilgungsverpflichtungen erfüllen zu können (vgl. dazu BGHZ 105,168/181-183). Der vom Beklagten - unwidersprochen - vorgetragene Umstand, dass die bereits seit 1992 ununterbrochen mit Verlusten betriebene Gesellschaft zudem seit 1999 stetig sinkende Umsätze verzeichnen musste und die Gesellschafter sich deshalb bereits Monate vor Insolvenzantragstellung um den Verkauf der erkennbar ohne laufende Zuschüsse nicht lebensfähigen Gesellschaft bemüht haben, lässt es naheliegend erscheinen, dass ein von der späteren Insolvenzschuldnerin unabhängiges Kreditinstitut auch in Kenntnis des zunächst von den Gesellschaftern jedenfalls praktizierten Verlustausgleichs das in Rede stehende Darlehen nicht gewährt hätte, weil zumindest nicht unerhebliche Zweifel daran bestanden, ob hinreichend Kapital zur Tilgung desselben zur Verfügung gestellt werden würde. Gesicherte Feststellungen zu einer grundsätzlich bestehenden Kreditunwürdigkeit im Zeitpunkt der Darlehensgewährung vermag der Senat indes nicht zu treffen, weil der Sachvortrag des - insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten keine hinreichend greifbaren Anhaltspunkte dafür bietet, dass trotz des offenbar stetig vorgenommenen Verlustausgleichs durch die Gesellschafter ein nicht mit der Gesellschaft oder einem der Gesellschafter verbundenes Kreditunternehmen mehr als 2 1/2 Jahre vor Insolvenzantragstellung wegen der damit verbundenen Risiken unter keinen Umständen ein Darlehen gewährt hätte.

(1b)

In Betracht käme dann nur noch die Umqualifizierung des Darlehens in eine kapitalersetzende Leistung durch das Stehenlassen desselben in der Krise. Voraussetzung dafür aber wäre, dass die Klägerin die Insolvenzreife oder die Kreditunfähigkeit der Gesellschaft erkannt hat bzw. diese zumindest erkennbar war. Der BGH hat zwar die Frage, ob ein Gesellschafter der Umqualifizierung früher gegebener Finanzhilfen, die er über den Eintritt der Krise hinaus in der Gesellschaft belassen hat, entgehen kann, indem er sich darauf beruft, er habe von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft nichts gewusst und nichts wissen müssen, bisher nicht entschieden (BGHZ 105, 168/186; BGH ZIP 1992, 616). Da aber der Charakter eines Darlehens als Eigenkapitalersatz an die Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters und des diesem gleichgestellten Dritten für die Gesellschaft anknüpft, kann ein Belassen eines zunächst nicht eigenkapitalersetzenden Kredites nur dann den Tatbestand des § 32 a GmbHG erfüllen, wenn die Krise oder die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft erkannt oder evident ist, weil nur dann eine (neue) Finanzierungsentscheidung - Belassen oder Abziehen der Finanzierungshilfe - geboten ist.

Der Sachvortrag des Beklagten bietet indes keinerlei greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin um den Eintritt der Krise im (Spät-)Sommer 2002 gewusst hat oder zumindest Kenntnis hätte haben müssen. Soweit sie im Termin am 08.12.2004 vorgetragen hat, dass der Geschäftsführer der späteren Insolvenzschuldnerin, Herr U.. Sch..., gleichzeitig Mitglied des Vorstandes der Klägerin gewesen ist, bezieht sich dieser Vortrag ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung und nicht auf den der Insolvenzantragstellung vorangegangenen Krise der Gesellschaft, der hier allein maßgeblich ist. Dieses ergänzende Vorbringen ist deshalb für die Entscheidung unerheblich, so dass es der - vorsorglich beantragten - Gewährung eines Schriftsatznachlasses zugunsten der Klägerin insoweit nicht bedurfte. Andere Umstände, die die bevorstehende bzw. eingetretene Krise der Gesellschaft für die Klägerin erkennbar hätten werden lassen, etwa Rückstände bei der Rückführung des Darlehens o.ä., sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(2)

Kreditunwürdigkeit einer Gesellschaft liegt aber ungeachtet der Insolvenzreife immer auch dann vor, wenn ein anderer, wirtschaftlich vernünftig handelnder Kreditgeber, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist und sich auch nicht an ihr beteiligen will, unter denselben Verhältnissen und zu denselben Konditionen wie der Gesellschafter selbst oder ein diesem gleichgestellter Dritter der Gesellschaft ein Darlehen nicht gewährt hätte. Dazu bedarf es der Feststellung, dass das Darlehen außer von der Kreditgeberin allgemein auf dem Kapitalmarkt nicht zu haben war (BGH ZIP 1987, 1541 - zitiert nach juris).

Die Frage der Kreditwürdigkeit ist nicht rückblickend, sondern vom Zeitpunkt der Kreditvergabe her zu beurteilen.

Indizielle Bedeutung für eine Kreditunwürdigkeit des Darlehensnehmers kommt solchen Umständen zu, die Bezug zur wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft haben können und den betreffenden Vorgang ungewöhnlich erscheinen lassen. Welchen Umständen eine solche Bedeutung beizumessen ist, ist allgemeingültig nicht zu beantworten, sondern bedarf einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles. Typisches Indiz für eine fehlende Kreditwürdigkeit der Gesellschaft ist eine über längere Zeit andauernde Unfähigkeit der Gesellschaft, ihren Zahlungsverpflichtungen fristgerecht und vollständig nachzukommen, ungewöhnlich hohe Darlehensbeträge gegenüber niedrigem Stammkapital, die Kündigung eines Kredits durch bisherige Darlehensgeber oder auch die Besicherung durch einen Gesellschafter, aber auch ungewöhnlich günstige Darlehensbedingungen, wobei der Art und Weise der Besicherung besondere Bedeutung beizumessen ist.

In dem hier vorliegenden Fall kann die Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht damit gehört werden, dass die Art der Kreditgewährung die Feststellung einer Kreditunwürdigkeit nicht zu rechtfertigen vermag, weil das Darlehen allein der Finanzierung eines Vermögensgegenstandes gedient habe und durch die Sicherungsübereignung dieses Gegenstandes hinreichend gesichert gewesen sei, so dass auch jedes andere Kreditinstitut diese Finanzierung vorgenommen hätte. Der Kläger hat nämlich unwidersprochen vorgetragen, dass gegen Sicherungsübereignung des Flugzeuges mit einem Anschaffungswert von 74.637,93 DM ein Darlehen in Höhe von 85.500,-- DM gewährt worden ist, also die eingeräumte Sicherheit schon nicht ausreichend gewesen ist, eine vollständige Befriedigung der Klägerin für das Kreditengagement zu gewährleisten.

Zwar hat der Beklagte die Auszahlung eines den Wert der bestellten Sicherheit um mehr als 10.000,-- DM übersteigenden Darlehens erst mit Schriftsatz vom 22.11.2004 vorgetragen, ohne dass dargetan wurde oder sonst ersichtlich wäre, weshalb dieses Vorbringen nicht bereits in der ersten Instanz oder doch zumindest in der Berufungsbegründungsschrift hätte erfolgen können. Er ist gleichwohl mit diesem Sachvortrag nicht nach § 530 ZPO präkludiert, weil die Klägerin diesem Vorbringen nicht entgegengetreten ist, der Darlehensbetrag deshalb als unstreitig zu behandeln ist und somit eine Verzögerung des Rechtsstreits durch die Berücksichtigung dieses Vorbringens nicht eintreten kann.

Der dieses neue Vorbringen enthaltende Schriftsatz des Beklagten vom 22.11.2004 ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin - wie dieser auf Nachfrage des Gerichts im Termin am 08.12.2004 bestätigt hat - am 26.11.2004 zugegangen. Die Klägerin ist diesem Vorbringen weder vor noch in dem Verhandlungstermin entgegengetreten. Der Senat hatte vorsorglich in diesem Termin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass neues - unter Berücksichtigung der Prozessförderungspflicht der Parteien grundsätzlich verspätetes - Vorbringen jedenfalls dann berücksichtigt werden würde, wenn der Sachvortrag unstreitig bleiben sollte. Die Gewährung eines Schriftsatznachlasses auf das neue Vorbringen des Beklagten in dem Schriftsatz vom 22.11.2004 wurde nicht beantragt, so dass dahin stehen kann, ob eine Frist zur Stellungnahme mit Rücksicht auf den Zeitraum zwischen der Zustellung dieses Schriftsatzes bei der Klägerin am 26.11.2004 und dem Verhandlungstermin am 08.12.2004 überhaupt hätte eingeräumt werden können. Wenn aber unstreitig ein Darlehen über 85.500,-- DM gewährt und dieses nur durch die Übereignung eines mehr als 10.000,-- DM weniger werthaltigen Flugzeuges abgesichert worden ist, dann ist davon auszugehen, dass ein anderes Kreditunternehmen dieses Darlehen zu diesen Bedingungen nicht eingeräumt hätte.

Hinzu kommt, dass nach der Sicherungsvereinbarung nicht nur die Ansprüche aus dem am 17.03.2000 gewährten Darlehen über 85.500,-- DM, sondern auch alle sonst bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse gegen den Kreditnehmer aus ihrer bankmäßigen Geschäftsverbindung mit der Sicherungsübereignung des Flugzeuges abgesichert werden sollten (Ziffer 2b der Sicherungsvereinbarung vom 30.03.2000, Bl. 4 d.A.). Wie die Forderungsanmeldung der Klägerin vom 30.10.2002 zeigt, unterhielt die Insolvenzschuldnerin bei der Klägerin auch ein Geschäftsgirokonto, das am 18.10.2002 einen Sollsaldo in Höhe von 26.940,58 EUR aufgewiesen hat (Bl. 6 d.A.) und für das ersichtlich weitergehende Sicherheiten nicht bestellt waren. Diese Ausdehnung des Sicherungszweckes auf weitere Ansprüche der Klägerin belegt umso mehr die unzureichende Absicherung der Forderungen der Klägerin und unterstreicht die Funktion dieser Leistungen der Klägerin als Eigenkapitalersatz.

Da die Kreditgewährung der Klägerin eigenkapitalersetzenden Charakter hatte, besteht der hier geltend gemachte Anspruch auf abgesonderte Befriedigung nicht. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es besteht keine Veranlassung die Revision zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Ende der Entscheidung