Judicialis Rechtsprechung

1. Der Antrag der Antragstellerin vom 23.4.2009, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde vom 23.4.2009 gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 8.4.2009 - VK 17/09 - bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

2. Der Antragstellerin wird aufgegeben, binnen drei Wochen mitzuteilen, ob die sofortige Beschwerde aufrechterhalten oder ob sie zurückgenommen wird.

Gründe:

I.

Der ... fasste auf seiner 16. Sitzung am 20. Mai 2005 den Beschluss zu einem ...neubau für B. am Standort ... M. in der Mitte der Landeshauptstadt ... (Drs. 4/1092-B). Dieser neue ... soll über die Kapazität verfügen, das Parlament eines gemeinsamen Bundeslandes B. aufzunehmen. Die Landesregierung wurde beauftragt, in Zusammenarbeit mit dem L. und in Abstimmung mit der Landeshauptstadt ... die Voraussetzungen für einen ...neubau in den äußeren Um- und Aufrissen des ursprünglichen historischen Gebäudes zu schaffen.

Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 7. Juli 2006 den Neubau eines ...gebäudes im wettbewerblichen Dialog im Rahmen einer Öffentlich Privaten Partnerschaft (ÖPP) europaweit aus. Bei der Ausformung der Baukörper soll die Gestaltung und die Maßstäblichkeit der historischen Gliederung unter Berücksichtigung der neuen Geschossigkeit und der funktionalen Anforderungen aufgenommen und weiter entwickelt werden. Der Auftrag erfasst darüber hinaus Planungs-, Finanzierungs- und Gebäudemanagementleistungen. Das schlüsselfertig zu errichtende Gebäude soll dem Auftraggeber spätestens im Dezember 2010 zur Verfügung stehen. Die vertragliche Nutzungsdauer soll 30 Jahre betragen.

Im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs wählte der Auftraggeber im August 2006 von elf Bewerbern sechs Bewerberkonsortien für das weitere Verfahren aus.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2007 übersandte der Auftraggeber den ausgewählten Unternehmen die Vergabeunterlagen, darunter die Auftragsvergabebedingungen, mit der Aufforderung, Lösungsvorschläge bis zum 20. September 2007 einzureichen. Unter Ziff. 2 der Auftragsvergabebedingungen erläuterte der Auftraggeber die Grundsätze des Verfahrens wie folgt:

Im wettbewerblichen Dialog werden die Lösungsansätze, mit denen die Bedürfnisse und Ziele des Auftraggebers am besten befriedigt bzw. erfüllt werden können, ermittelt. Dabei wird in mehreren Dialogphasen die Anzahl der Lösungsansätze und auch der Teilnehmer anhand der Zuschlagskriterien gemäß Ziffer 6, Teil A verringert. Nach Abschluss der letzten Dialogphase werden die im Verfahren gebliebenen Teilnehmer aufgefordert, auf der Grundlage des von ihnen eingereichten Lösungsvorschlages ein vollständiges und endgültiges Angebot zu unterbreiten. ... . Aus den fristgerecht eingereichten Angeboten wird anhand der unter Ziffer 6, Teil A genannten Kriterien das wirtschaftlichste Angebot ermittelt.

Der Auftraggeber legte in Teil A. 6.3 der Verdingungsunterlagen Bewertungskriterien für Architektenentwurf und Bauleistung und in Teil A. 6.4 solche für die Vertragsstruktur und das Betreiberkonzept fest.

Die erste Dialogphase wurde im Oktober 2007 begonnen. Die sechs eingereichten Lösungsvorschläge der Teilnehmer vermochten weder das Bewertungsgremium noch den Auftraggeber zu überzeugen. Der Auftraggeber nahm Ende November 2007 eine durch das ...-Förderinstitut zugesagte Spende zur Wiederannäherung des ...gebäudes an Gliederung und Erscheinung der äußeren historischen Fassade des ... Stadtschlosses zum Anlass, seine Vorstellungen und Bedürfnisse zu überprüfen und die Aufgabenstellung zu präzisieren. Er übersandte den Teilnehmern mit Schreiben vom 28. Mai 2008 die präzisierte Aufgabenstellung zur Weiterführung des wettbewerblichen Dialoges mit dem Hinweis, dass der überarbeitete Lösungsvorschlag bis zum 28. Oktober 2008 vorliegen müsse.

In der präzisierten Aufgabenstellung (Mai 2008) wird unter Ziffer 2.5 der Verfahrensablauf wie folgt beschrieben:

Nach der Abgabe und ersten Auswertung der überarbeiteten Lösungsvorschläge wird der Auftraggeber allen Teilnehmern, die fristgerecht einen der präzisierten Aufgabenstellung entsprechenden überarbeiteten Lösungsvorschlag eingereicht haben, einzeln die Gelegenheit geben, diesen vorzustellen und zu erläutern. ...

Sollten sich aus dieser ersten Dialogphase Präzisierungen für die Aufgabenstellung ergeben, erhalten die Teilnehmer die Möglichkeit, diese innerhalb einer angemessenen Frist in ihren Lösungsvorschlägen zu berücksichtigen.

Anschließend werden in einer ersten Auswertung die vorliegenden Lösungsvorschläge nach den unter Ziffer 6, Teil A genannten Kriterien bewertet. Ziel ist es, die Zahl der Lösungen und damit auch den Teilnehmerkreis einzugrenzen und die nach den unter Ziffer 6, Teil A genannten Kriterien aussichtsreichsten Lösungsvorschläge zu ermitteln.

Zum Abgabetermin am 28. Oktober 2008 wurden von vier Bieterkonsortien insgesamt sechs Lösungsvorschläge eingereicht. Der Lösungsvorschlag der Antragstellerin sah für die Gestaltung der Innenhoffassaden eine zeitgenössische Architektur vor. In einem Sondervorschlag bot sie die Hoffassaden nach historischem Vorbild an. Zwei weitere Bieterkonsortien schlugen vollständig historisierende Innenhof-Fassaden vor. Ein Konsortium wurde vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.

Am 15. Januar 2009 wurden durch ein vom Auftraggeber eingesetztes Bewertungsgremium die eingereichten Lösungsvorschläge der noch im Wettbewerb verbliebenen drei Bieterkonsortien beurteilt. Im Ergebnis seiner Beratungen kam das Gremium zu dem Schluss, dass die funktionalen und räumlichen Anforderungen an den ...neubau auch mit rekonstruierten Innenhoffassaden realisierbar seien. Die vorgeschlagenen modernen Gestaltungen für die Innenhoffassaden vermochten das Gremium nicht zu überzeugen.

Mit Schreiben vom 3.2.2009 informierte der Auftraggeber alle drei Bieterkonsortien über die Empfehlungen des Bewertungsgremiums und teilte mit, den Dialog auf dieser Basis fortsetzen zu wollen. Die Anlage 1 zu diesem Schreiben enthielt allgemeine Hinweise zum Entwurf und den Bauleistungen. Ziffer 14 hat folgenden Wortlaut:

Als Innenhoffassade (mit Ausnahme der hofseitigen Fassaden der nördlichen Kopfbauten und der Flügelbauten) soll eine als Wiedergabe des historischen Bildes erscheinende Fassade ausgeführt werden.

Die Ausführung einer "modernen" (nicht als Wiedergabe des historischen Bildes erscheinenden) Fassade ist vom Nutzer nicht gewünscht."

Der Auftraggeber forderte die Bieterkonsortien auf, ihren Lösungsvorschlag auf der Grundlage von erteilten Hinweisen zu überarbeiten und bis zum 3. März 2009, 14.00 Uhr bei der Vergabestelle einzureichen.

Mit Schreiben vom 3. Februar 2009 wandte sich die Antragstellerin an den Auftraggeber und teilte mit, dass sie einen abermaligen Wechsel der Planungsvorgaben mit einem chancengleichen Wettbewerb nicht für vereinbar halte. Ferner sei die avisierte Zeitplanung für sie inakzeptabel, weil ihr Angebot einer grundlegenden Überarbeitung bedürfe. Dies erfordere eine Frist von mehreren Monaten. Der Auftraggeber antwortete mit Schreiben vom 5. Februar 2009, dass eine Fristverlängerung von mehreren Monaten für die gegenwärtige Überarbeitungsphase nicht in Betracht komme.

In ihrem Schreiben vom 6. Februar 2009 wies die Antragstellerin den Auftraggeber darauf hin, dass insbesondere die geänderten Vorgaben u. a. zu den Innenhoffassaden und zum historischen Treppenhaus nicht nur gestalterische Änderungen ihres Entwurfes erforderten, sondern auch die Überarbeitung der Architektur einschließlich Raum-, Haustechnik und Sicherheitskonzept. Zur Durchführung dieser Arbeiten benötige sie mehrere Monate, jedenfalls eine deutlich längere als die gewährte Frist.

Der Auftraggeber führte in der Zeit vom 10.2.2009 bis zum 13.2.2009 mit allen drei Bietern Erläuterungsgespräche. Darin baten neben der Antragstellerin auch die beiden übrigen Bieter um zusätzliche Bearbeitungszeit, einer der Bieter begehrte eine weitere Woche, der andere Bieter drei Wochen zusätzliche Zeit.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2009 teilte der Auftraggeber allen drei Bietern mit, dass er im Interesse der Qualität der Überarbeitung und unter Berücksichtigung der in den Bieterkonsortien erforderlichen Abstimmungen zu einzelnen Teilleistungen entschieden habe, die Einreichungsfrist für die überarbeiteten Lösungsvorschläge bis zum 20. April 2009 zu verlängern.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 25. Februar 2009 rügte die Antragstellerin, dass auch die verlängerte Bearbeitungsfrist deutlich zu kurz bemessen sei und einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstelle. Sie forderte den Auftraggeber auf, ihr durch eine weitere Verlängerung der Überarbeitungsfrist um mindestens drei Monate (20. Juli 2009) eine chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen.

Mit Schreiben vom 13. März 2009 wies der Auftraggeber die Antragstellerin darauf hin, dass die Abgabe eines überarbeiteten Lösungsvorschlages am 20. April 2009 erfolgen müsse und eine weitere Fristverlängerung nicht in Betracht komme.

Die Antragstellerin hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17. März 2009 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt

Die Antragstellerin verfolgt das mit ihren Rügeschreiben beanstandeten Vorgehen des Auftraggebers weiter.

Die Antragstellerin hat behauptet, mit den neuen Vorgaben zur historisierenden Ausbildung der Innenhoffassaden, der Herstellung des "...-Treppenhauses" an verändertem Standort sowie auch eines historisierenden Innentreppenhauses werde abweichend von den bisherigen Rahmenbedingungen und Entwurfsgrundlagen ein in weiten Bereichen vollkommen neuer Entwurf von ihr gefordert. Sie benötige dafür einen Überarbeitungszeitraum von 20 bis 22 Wochen. Die vom Auftraggeber bis zum 20. April 2009 zur Verfügung gestellte Frist von acht Wochen sei viel zu kurz bemessen und stelle eine Diskriminierung der Antragstellerin dar. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Diskriminierung sei bislang nicht erkennbar. Sie könne nicht darin gesehen werden, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren noch vor der nächsten ...wahl Ende September 2009 abschließen wolle und dieses Ziel bei Gewährung der objektiv gebotenen Überarbeitungsfrist möglicherweise nicht mehr erreichen könnte. Aufgrund der Angaben in dem Bericht zum Stand des Vergabeverfahrens vom 31. März 2008 sei die Antragstellerin von einer modernen Gestaltung der Innenhoffassaden ausgegangen. Mit einer Änderung der Anforderungen habe sie nicht mehr gerechnet. Dass die beiden Mitbewerber den neuen Vorgaben bereits mit ihren schon vorliegenden Lösungsvorschlägen Rechnung tragen würden, entbinde den Auftraggeber nicht von der Verpflichtung, für die Antragstellerin eine angemessene Frist zur Überarbeitung ihres Lösungsvorschlages vorzusehen. Mit der Verweigerung einer angemessenen Überarbeitungsfrist, sei dem Auftraggeber auch ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) vorzuwerfen. Denn das Festhalten an der zu kurzen Frist führe faktisch dazu, dass die Antragstellerin gedrängt werde, ihre Beteiligung am Verfahren mangels einer reellen Überarbeitungschance und damit auch mangels Aussicht auf ein erfolgreiches Angebot einzustellen. Bei nur noch drei am Verfahren beteiligten Bieterkonsortien lasse sich eine weitere Reduzierung des Bieterkreises ohne sachlichen Grund weder vergaberechtlich noch haushaltsrechtlich rechtfertigen.

Die Antragstellerin könne erst mit der Erarbeitung eines neuen Lösungsvorschlages entsprechend den Vorgaben des Auftraggebers beginnen, nachdem hierfür ein angemessener Zeitraum gewährt worden sei.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Antragstellerin durch eine zu kurze Frist zur Überarbeitung ihres Lösungsvorschlages in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt ist,

2. den Auftraggeber zu verpflichten, der Antragstellerin eine angemessene Frist zur Überarbeitung ihres Lösungsvorschlages einzuräumen,

Der Auftraggeber hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten des Auftraggebers für notwendig zu erklären.

Der Auftraggeber hat gemeint, der Antragstellerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Sie habe nach ihrem eigenen Vortrag bislang nicht mit der Überarbeitung ihres Lösungsvorschlages begonnen. Objektive Hinderungsgründe dafür gebe es nicht. Die Antragstellerin wolle mithin durchsetzen, dass ihr - bezogen auf den Zeitpunkt der Überarbeitungsaufforderung vom 3. Februar 2009 - eine Bearbeitungsfrist von insgesamt ca. sieben Monaten zur Verfügung stehe. Sie könne sich auch nicht darauf berufen, dass ihr mit dem Beginn der Überarbeitung Aufwand entstehe, der sich als nutzlos erweise, weil sie innerhalb der gesetzten Frist die Überarbeitung nicht abschließen könne. Die Antragstellerin erhalte für die Erarbeitung von Lösungsvorschlägen auf der Grundlage der präzisierten Aufgabenstellung vom Mai 2008 eine Entschädigung von 375.000,00 EUR. Für weitere Überarbeitungen sei eine Entschädigung in Höhe von 10.000,00 EUR festgelegt worden.

Der Auftraggeber hat behauptet, die gesetzte Überarbeitungsfrist von elf Wochen sei ausreichend und angemessen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Bieter im Vergabeverfahren im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht gehalten seien, durch entsprechende Organisation und entsprechenden Personaleinsatz die Voraussetzungen für eine fristgemäße Bearbeitung zu schaffen. Die Antragstellerin verkenne, dass es lediglich um eine Überarbeitung, nicht um einen gänzlich neuen Lösungsvorschlag gehe. Sie lasse unberücksichtigt, dass sie bereits einen Sondervorschlag zur historischen Gestaltung der Innenhoffassaden vorgelegt habe, der durch Kosten hinterlegt sei und eine gewisse Bearbeitungstiefe aufweise. Bei der Festlegung der Überarbeitungsfrist seien auch die Belange der Vergabestelle zu berücksichtigen, deren Ziel es sei, das Vergabeverfahren noch in dieser Legislaturperiode durch Zuschlagserteilung abzuschließen. Eine zeitnahe Realisierung des Vorhabens liege auch im öffentlichen Interesse. Ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz liege nicht vor. Gerade das Absehen von einer Eingrenzung des Bewerberkreises im jetzigen Stadium des wettbewerblichen Dialoges solle gewährleisten, dass auch in der Schlussphase noch ein echter Wettbewerb stattfinde.

Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 8.4.2009 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zulässig, aber unbegründet. Der Auftraggeber habe bei der Bemessung der Frist zur Überarbeitung der Lösungsvorschläge einen Beurteilungsspielraum. Die Überprüfung der Entscheidung des Auftraggebers insoweit ergebe keinen Beurteilungsfehler.

Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 9.4.2009, hat die Antragstellerin durch bei Gericht am 23.4.2009 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

Die Antragstellerin meint, die Vergabekammer sei zu Unrecht von einem nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Auftraggebers bei der Bemessung der Überarbeitungsfrist ausgegangen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. Den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 8.4.2009 - VK 17/09 - aufzuheben,

2. festzustellen, dass die Antragstellerin durch eine zu kurze Frist zur Überarbeitung ihres Lösungsvorschlags in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist,

3. festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Versagung einer angemessenen Kostenerstattung für die Erarbeitung eines neuen Lösungsvorschlages in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist,

4. den Antragsgegner anzuweisen, der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine angemessene Frist zur Ausarbeitung eines neuen Lösungsvorschlag einzuräumen,

5. den Antragsgegner anzuweisen, der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine angemessene Kostenerstattung für den Aufwand zur Ausarbeitung eines neuen Lösungsvorschlags zu gewähren, soweit dieser auf die neuen Vorgaben des Antragsgegners zur Gestaltung der Innenhoffassaden sowie zur Wiedererrichtung des ...-Treppenhauses zurückzuführen ist.

Der Auftraggeber ist dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde entgegengetreten.

II.

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern, war zurückzuweisen.

Der Senat lässt offen, ob der Antrag angesichts des Umstands, dass zeitnah nicht mit einem Zuschlag zu rechnen ist, überhaupt zulässig ist. Er kann jedenfalls deshalb nicht positiv beschieden werden, weil die sofortige Beschwerde keine Erfolgsaussichten hat, § 118 Abs. 2 GWB a. F. (vgl. § 131 Abs. 8 GWB n. F.).

A. Der Senat geht zugunsten der Antragstellerin davon aus, dass die sofortige Beschwerde in vollem Umfang zulässig ist.

Die sofortige Beschwerde ist unzweifelhaft zulässig, soweit sie sich gegen den von der Vergabekammer zurückgewiesenen Antrag richtet, den Auftraggeber zu verpflichten, der Antragstellerin eine angemessene Frist zur Überarbeitung ihres Lösungsvorschlages einzuräumen und festzustellen, dass die Antragstellerin durch eine zu kurze Frist in ihren Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt ist.

Soweit mit der sofortigen Beschwerde darüber hinausgehende Anträge verfolgt werden, unterstellt der Senat die Zulässigkeit und lässt die Frage offen, ob ein Bieter zulässigerweise erstmals im Beschwerdeverfahren Anträge stellen kann, die auf vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gerügten, vom Bieter jedoch nicht zum Gegenstand des Verfahrens vor der Vergabekammer gemachten Vergaberechtsverstößen beruhen.

B. Die sofortige Beschwerde hat jedenfalls in vollem Umfang keine Aussichten auf Erfolg, § 118 Abs. 2 GWB.

I. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig.

1. Unzulässig ist der im Beschwerdeverfahren neu gestellt Nachprüfungsantrag, der darauf zielt, dem Auftraggeber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts die Gewährung einer angemessenen Kostenerstattung für den Aufwand zur Ausarbeitung eines neuen Lösungsvorschlags aufzugeben, soweit dieser Aufwand auf die neuen Vergaben des Antragsgegners zur Gestaltung der Innenhoffassaden sowie zur Wiedereinrichtung des ...-Treppenhauses zurückzuführen ist.

Soweit die Antragstellerin geltend machen will, dass der in den Vergabeunterlagen von Mai 2008 angesetzte Kostenerstattungsbetrag von 10.000 € für weitere Überarbeitungen des Lösungsvorschlages bei Präzisierung der Aufgabenstellung derart gering sei, dass sie aus diesem Grunde nicht mehr am Vergabeverfahren teilnehmen könne, hat sie diesen Umstand nicht unverzüglich gerügt, § 107 Abs. 3 GWB. Ihre Rüge aus ihrem Schreiben vom 3.2.2009 ist insoweit nicht mehr unverzüglich erhoben.

Soweit das Vorbringen der Antragstellerin dahingehend verstanden werden soll, im Falle einer Überarbeitung ihres Angebotes schulde ihr der Auftraggeber eine höhere Vergütung als die von ihm in Aussicht gestellte, wäre der Nachprüfungsantrag schon nicht statthaft. Das Nachprüfungsverfahren ist nur eröffnet, wenn die Einhaltung von Vergabevorschriften in Streit steht. § 6a Abs. 7 VgV ist zwar in der VgV angesiedelt. Der Sache nach handelt es sich bei einer derartigen Beanstandung jedoch nicht um eine solche vergaberechtliche Natur, sondern - ebenso bei der Geltendmachung einer Vergütung nach § 24 Abs. 3 VOF - um den Streit über die Höhe einer aufgrund gesetzlicher Anspruchsgrundlage geschuldeten Vergütung. Dabei handelt es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit. Zivilrechtliche Ansprüche sind jedoch in einem Verfahren vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen und nicht vor den Vergabenachprüfungsinstanzen.

2. Der Senat unterstellt im Übrigen zugunsten der Antragstellerin, dass die Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags nicht daran scheitert, dass sie bisher mit der Überarbeitung ihres Lösungsvorschlages noch nicht begonnen hat.

Zulässigkeitsbedenken im Übrigen bestehen nicht, insbesondere ist die Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat auch hinsichtlich der Bemessung der Überarbeitungsfrist rechtzeitig eine entsprechende Rüge erhoben, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat.

II. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Der Auftraggeber hat bei der Bemessung der Überarbeitungsfrist nicht gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren verstoßen. Insbesondere hat er weder das Gleichbehandlungsgebot noch den Wettbewerbsgrundsatz verletzt.

1.) Der Auftraggeber hat nach § 97 Abs. 2 GWB die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln, es sei denn eine Benachteiligung ist auf Grund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

Zunächst ist festzuhalten, dass eine formelle Ungleichbehandlung aller am Vergabeverfahren verbliebenen Teilnehmer nicht festzustellen ist. Der Auftraggeber hat allen drei Bieterkonsortien dieselbe Frist zur Überarbeitung ihrer Lösungen gewährt.

Soweit die Antragstellerin meint, sie werde durch Setzung dieser Frist jedenfalls materiell ungleich behandelt, weil der Auftraggeber den Lösungen ihrer Konkurrenten mit historischer Innenhoffassade den Vorrang vor ihrer Lösung einer "modernen" Innenhoffassade gegeben habe, deshalb sei der Überarbeitungsaufwand für sie größer als für ihre Konkurrenten, begründet dies keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsverbot.

Welche Gesichtspunkte der Auftraggeber im Vergabeverfahren im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot beachten muss, richtet sich nach der Vergabeverfahrensart und nach den Umständen des Einzelfalles.

Vorliegend hat sich der Auftraggeber für die Durchführung eines wettbewerblichen Dialogs gemäß § 101 Abs. 1, 5 GWB entschieden. Nach § 6a Abs. 3 und 4 VgV hat der Auftraggeber die Möglichkeit, nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs zwischen zwei Grundgestaltungen des wettbewerblichen Dialogs zu wählen. Er kann entweder mit mehreren Unternehmen verhandeln und dabei u. U. mehrere verschiedenartige Lösungen entwickeln. Dies ist der Grundfall des § 6a Abs. 3 Satz 1 VgV. Alternativ kann der Auftraggeber den Dialog in mehreren verschiedenen aufeinander folgenden Phasen abwickeln. Dabei besteht zwischen diesen Phasen Gelegenheit, einzelne Lösungen aus dem Verfahren auszuscheiden und diese in der nächsten Phase nicht mehr weiter zu verhandeln, § 6a Abs. 4 Satz 1 VgV.

Der Auftraggeber hat hier nicht den Grundfall des wettbewerblichen Dialogs gewählt, sondern die letztgenannte Variante. Er hat den Bietern mit den mit Schreiben vom 20. Februar 2007 übermittelten Auftragsvergabebedingungen die Grundsätze des Verfahren erläutert und dabei ausdrücklich erklärt, in mehreren Dialogphasen werde die Anzahl der Lösungsansätze und auch der Teilnehmer verringert. Dies hat er mit Übermittlung der präzisierten Aufgabenstellung im Mai 2008 bei der Beschreibung des Verfahrensablaufs wiederholt und dabei mitgeteilt, dass er in einer ersten Auswertung die vorliegenden Lösungsvorschläge mit dem Ziel bewerten werde, die Zahl der Lösungen und damit auch den Teilnehmerkreis einzugrenzen.

Dieser Vorgabe entsprach sein im Schreiben vom 3.2.2009 mitgeteilter Entschluss, die Fassaden der Seitenflügel und des Südflügels einschließlich des ...-Treppenhauses in historischer Form auszubilden, weil die zeitgenössischen Innenhof-Lösungen nicht zu überzeugen vermochten, und damit die Zahl der Lösungen - von der Antragstellerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren nicht angegriffen - auch um die von ihr in erster Linie vorgeschlagenen Lösung mit einer modernen Innenhoffassade zu verringern.

Mit dem Ausschluss zeitgenössischer Innenhoffassaden war die Antragstellerin nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen. Der Auftraggeber hat zwar in seiner Erläuterung des Verfahrens angegeben, dass mit der Zahl der Lösungen auch der Teilnehmerkreis verringert werden solle. Ob er damit eine zulässige Möglichkeit zum Ausschluss von Dialogteilnehmern schaffen konnte oder ob dies angesichts des Wortlauts von § 6a Abs. 4 VgV, der nur den Ausschluss von Lösungen und nicht den Ausschluss von Unternehmen vorsieht, nicht möglich ist, kommt es nicht an. Denn der Auftraggeber hat die Antragstellerin nicht ausgeschlossen, sondern - da ihr Sondervorschlag verwendbar blieb - ausschließlich einen Teil des von ihr vorgelegten Lösungsvorschlages.

Zu einem Ausgleich der der Antragstellerin durch den Ausschluss ihres vorrangig angebotenen Lösungsansatzes entstehenden wettbewerblichen Nachteile ist der Auftraggeber nicht verpflichtet.

Dass derartige Nachteile gegeben sind, weil sich die Antragstellerin einem neuen Konzept stellen muss und gegenüber den Unternehmen, die das vom Auftraggeber favorisierte Konzept angeboten haben, zeitlich im Hintertreffen ist, kann ohne weiteres angenommen werden. Dies war jedoch ein der Antragstellerin bekanntes Risiko. Denn jedem Teilnehmer an dem hier zur Nachprüfung stehenden Vergabeverfahren war aufgrund der Verfahrensbeschreibung des Auftraggebers von vornherein klar, dass der von ihm erarbeitete Lösungsvorschlag möglicherweise ganz oder teilweise nicht weiterverhandelt werden würde.

Das Begehren der Antragstellerin, eine Überarbeitungsfrist in gleicher Länge wie in der vorangegangenen, bereits abgeschlossenen Dialogphase zu erhalten, um zu ihren Konkurrenten aufschließen zu können, kann keinen Erfolg haben. Selbst wenn der Auftraggeber - wie die Antragstellerin anstrebt - grundsätzlich zu einem Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen verpflichtet wäre, hat er jedenfalls keinen Ausgleich dahingehend vorzunehmen, dass er den Bieter, der einen ausgeschiedenen Lösungsvorschlag eingereicht hat, in dieselbe Position versetzt wie seine Konkurrenten zu Beginn der vorangehenden Dialogphase. Es widerspricht dem Wesen des in Form von Dialogphasen durchgeführten wettbewerblichen Dialogs, bei Ausschluss einer Lösung einem Unternehmen deutlich mehr Zeit einzuräumen als die Konkurrenten benötigen, damit der Anbieter der ausgeschlossenen Lösung im Wettbewerb bleiben kann. Denn damit würde der Auftraggeber nunmehr diejenigen Bieter benachteiligen, die von ihm bevorzugte Lösungen eingereicht haben. Die beiden Konkurrenten der Antragstellerin benötigen erheblich weniger Zeit, um den Überarbeitungsanforderungen des Auftraggebers nachkommen zu können.

Im vorliegenden Fall mag die vom Auftraggeber zunächst gesetzte Frist bis zum 3.3.2009 zu kurz bemessen gewesen sein. Dies braucht der Senat vorliegend nicht zu prüfen. Jedenfalls musste der Auftraggeber der Antragstellerin keine über den 20.4.2009 hinausgehende Frist zu gewähren.

Zum Verfahren des wettbewerblichen Dialogs gibt es weder in der VgV noch in den Verdingungsordnungen Vorgaben im Hinblick auf Überarbeitungsfristen. Die VOB/A enthält in den §§ 18 und 18a Regelungen für Angebots- und Bewerbungsfristen. Diese Regelungen sind jedoch nicht einschlägig, weil sich das Verfahren noch in der Dialogphase vor Abgabe von Angeboten befindet. Unabhängig von einer ausdrücklichen Regelung von Überarbeitungsfristen gilt jedoch der Grundsatz, dass den Bietern gesetzte Fristen angemessen sein müssen.

Bei der Ermittlung der angemessenen Überarbeitungsfrist kommt es nicht entscheidend darauf an, welchen Überarbeitungsbedarf es tatsächlich auf Seiten der Antragstellerin gegeben hat. Es kommt ausschließlich darauf an, welchen Zeitbedarf alle im Wettbewerb verbliebenen Bieter beim Auftraggeber angemeldet und in welcher Wettbewerbsposition sie sich befunden haben.

Die beiden Bieter mit der vom Auftraggeber nunmehr favorisierte Lösung einer historischen Innenhoffassade haben nicht ansatzweise den Zeitbedarf für die Überarbeitung ihrer Angebote beim Auftraggeber angemeldet wie die Antragstellerin. Sie haben eine Überarbeitung bis spätestens 27.3.2009 in Aussicht gestellt, derjenige Bieter, dessen Lösung den Vorstellungen des Auftraggebers am meisten entsprach, hätte über den 3.3.2009 hinaus lediglich sieben weitere Tage zur Überarbeitung benötigt. Beide Bieterkonsortien haben darüber hinaus unmittelbar nach Erhalt der Fristsetzung zum 3.3.2009 mit der Überarbeitung begonnen.

Demgegenüber hat die Antragstellerin, deren Lösung der Auftraggeber im Hinblick auf die im Hauptvorschlag vorgesehene moderne Innenhoffassade ausgeschlossen hat, einen erforderlichen Überarbeitungszeitraum von 20 bis 22 Wochen angegeben und darüber hinaus einen Bearbeitungsbeginn erst ab Gewährung einer solchen Frist in Aussicht gestellt.

Der Auftraggeber durfte sich bei einer derartigen Sachlage bei der Bemessung der Überarbeitungsfrist an dem Zeitbedarf der Bieter orientieren, deren Lösungen er nicht ganz oder teilweise ausgeschlossen hat.

Er hat im übrigen den Belangen der Antragstellerin Rechnung getragen und über die längste der von den beiden Konkurrenten der Antragstellerin benötigte Frist hinaus noch einmal mehr als 20 Kalendertage Überarbeitungsfrist gewährt.

Dass er die Frist nicht noch länger bemessen hat, ist keine Maßnahme, die die Antragstellerin im Verhältnis zu ihren Konkurrenten in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung benachteiligt. Vielmehr hätte eine noch längere Überarbeitungsfrist die übrigen Bieter in ihren Rechten verletzt. Denn der Auftraggeber hätte mit der Gewährung einer Überarbeitungsfrist, die sich an dem Zeitbedarf desjenigen Bieters orientiert, der nach dem Ausscheiden zeitgenössischer Innenhoflösungen die schlechtesten Wettbewerbschancen hatte und den Wettbewerbsvorsprung der übrigen Bieter zumindest teilweise wieder beseitigt.

Der Auftraggeber konnte auch nicht davon ausgehen, dass die übrigen Bieter mit einer dem schwächsten Konkurrenten zugute kommenden langen Überarbeitungsfrist einverstanden gewesen wären und aus diesem Grunde dem Fristverlängerungsanliegen der Antragstellerin entsprechen können. Er musste vielmehr angesichts der bereits erhobenen Rüge eines der beiden anderen Bieterkonsortien davon ausgehen, dass alle ausschließlich der Antragstellerin zugute kommenden Verfahrensgestaltungen mit einem Nachprüfungsverfahren unter Berufung auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu Lasten des betreffenden Konsortiums angegriffen worden wären.

2. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, liegt auch kein Verstoß gegen den in § 97 Abs. 1 GWB normierten Wettbewerbsgrundsatz vor.

Das Ausscheiden von Lösungen im wettbewerblichen Dialog hat zwar - wie der vorliegende Fall zeigt - tatsächlich wettbewerbsbeschränkende Wirkung. Diese Wirkung ist jedoch nicht Folge unlauterer Verhaltensweisen, sondern ist natürliche Folge des Prozesses der Auswahl und des Ausscheidens von Lösungen in der Vergabeverfahrensart.

C. Die Kostenentscheidung bleibt der Hauptsacheentscheidung vorbehalten.

Ende der Entscheidung