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1 U 53/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Verkündet am 13.11.2001

in dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2001 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgencht Goebel, den Richter am Oberlandesgericht Groß und den Richter am Oberlandesgericht Hüsgen

für Recht erkannt:

Tenor:

Das am 31.01.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) wird abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin tragt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000,00 DM abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Das Urteil beschwert die Klägerin mit 278.199,55 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt als Rechtsnachfolgerin der B bank AG von der Beklagten, der ehemaligen Beklagten zu 1., die Rückzahlung eines fälligen Kontokorrentkredites, den die I GmbH i. G. (im Folgenden I GmbH, bzw. I GmbH i. G.) aufgenommen hatte.

Die Beklagte war Mitgesellschafterin der vorbezeichneten GmbH. Die Gesellschaft war durch notariellen Vertrag vom 20.12.1996 mit einem Stammkapital von DM 50.000,- gegründet und und am gleichen Tage zur Eintragung im Handelsregister angemeldet worden. Gesellschafter waren zunächst der gesondert in Anspruch genommene L J mit einem Anteil von 10.000,- DM und eine Verwaltungsgesellschaft N GmbH mit einem Anteil von 40.000,- DM, die ihre Geschäftsanteile später, durch gesonderten notariellen Vertrag vom 13.01.1997 zu einem Anteil von 15.000,00 DM an die Beklagte und weitere Anteile in Höhe von 10.000,00 DM und 15.000,00 DM an den Ehemann der Beklagten und die ebenfalls gesondert in Anspruch genommene Frau J , die ehemalige Beklagte zu 2., abtrat.

Am 12. 5. 1998 wurde die I GmbH im Handelsregister eingetragen.

Durch Schreiben vom 04.06.1998, eingegangen beim Amtsgericht am 05.06.1998, beantragte der Geschäftsführer der GmbH, über das Vermögen der Gesellschaft das Gesamtvollstreckungsverfahren zu eröffnen. Der Antrag wurde durch Beschluss vom 02.09.1998 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückgewiesen. Auf erneuten Antrag vom 07.09.1998 wurde dann am 08.09.1998 über das Vermögen der Gesellschaft das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.

Erster und einziger Geschäftsführer der Gesellschaft war der M . Die Beklagte hatte keine Geschäftsführungsbefugnis.

Ihr Geschäftsgirokonto unterhielt die GmbH i. G. unter der Kto Nr. bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin.

In dem von allen Gesellschaftern unterzeichneten Kontoeröffnungsantrag (Bl. 23 d. A.) ist als Kontoinhaber die I -R GmbH bezeichnet. Darunter findet sich im Text der Urkunde der Hinweis:

"Die Gesellschaft ist noch nicht in das Handelsregister eingetragen. Der Antrag auf Eintragung ist gestellt."

Es folgt der Text:

"Die Unterzeichneten bitten die Bank, ihnen ein Konto unter dem Namen I GmbH i. G. zu eröffnen."

Im weiteren Text der Urkunde wird als Geschäftsführer der Gesellschaft Herr M benannt und festgestellt, dass dieser gegenüber der Klägerin bevollmächtigt sein soll, die Gesellschaft zu vertreten und über das Konto und auch über die darauf eingezahlten Stammeinlagen zu verfügen.

Es folgt der Satz:

"Wir verpflichten uns, gesamtschuldnerisch und uneingeschränkt für alle Ansprüche einzustehen, die der Bank aus einer etwaigen Kreditgewährung (gleich welcher Art) auf diesem Konto zustehen oder noch zustehen werden sowie für alle Ansprüche, die gegen die Bank geltend gemacht werden, weil sie Verfügungen über für die endgültige GmbH bestimmte Beträge zulässt."

Die Urkunde schließt mit den Unterschriften aller Gesellschafter, auch der Unterschrift der Beklagten.

Eine eigene Verfügungsbefugnis über das Girokonto hatte die Beklagte nicht.

In der Folgezeit nahm die GmbH i. G. ihre werbende Tätigkeit auf.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der GmbH i. G. durch gesonderten Vertrag vom 25.03.1997 ein Bankdarlehen über 440.000,00 DM (Bl. 89 - 92 d. A., Kto Nr. 4911830049). Darüber hinaus gewährte sie der GmbH i. G. aufgrund eines weiteren Angebotes vom 25.03.1997 (Bl. 318 ff d. A.) auf dem vorbezeichneten Geschäftsgirokonto einen Kontokorrentkredit in Höhe von weiteren 440.000,00 DM.

Als Sicherheit für das Darlehen und den einzuräumenden Kontokorrentkredit waren selbstschuldnerische Bürgschaften der Gesellschafter, u. a. eine selbstschuldnerische Bürgschaft der Beklagten über einen Betrag von 360.000,00 DM vorgesehen (Bl. 90, 300, 319 d. A.). Die in den Darlehensurkunden erwähnten selbstschuldnerischen Bürgschaften wurden von der Beklagten indes nie übernommen.

Neben den vorbezeichneten Darlehen gewährte die Rechtsvorgängerin der Klägerin der GmbH i. G. jedenfalls noch ein weiteres Bankdarlehen über 90.000,00 DM, zu dem näherer Vortrag der Parteien fehlt.

Am 13.02.1998, das streitige Girokonto befand sich zu diesem Zeitpunkt mit 546.541,85 DM im Soll, kündigte die Rechtsvorgängerin der Klägerin durch Schreiben an die GmbH i. G., gerichtet an deren Geschäftsführer, die Kreditverhältnisse und stellte die auf allen Konten bestehenden Schuldsalden zur sofortigen Rückzahlung fällig (Bl. 24 d. A.). In dem Schreiben sind die Schuldsalden wie folgt aufgeführt:

- Kontokorrentkonto-Nr.: 546.541,85 DM

- Bankdarlehen Ktn.: 90.000,00 DM zzgl. Zinsen und Kosten

- Bankdarlehen Ktn.: 225.000,00 DM zzgl. Zinsen und Kosten

- Bankdarlehen Ktn.: 440.000,00 DM zzgl. Zinsen und Kosten

Im zeitlichen Umfeld der Kündigung der Geschäftsbeziehung zur GmbH durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin fanden intensive Gespräche mit der GmbH und einzelnen Gesellschaftern, über eine Fortführung der Geschäftstätigkeit statt, in deren Rahmen die Gesellschaft u. a. am 26.02.1998 ein Sanierungskonzept vorlegte, welches Gegenstand einer Besprechung zwischen den Beteiligten in den Geschäftsräumen der Klägerin am 06.03.1998 war. Eine letzte Bitte der GmbH an die Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 28.05.1998 (Bl. 315 d. A.) die Geschäftsverbindung fortzusetzen, beantwortete die Klägerin durch Schreiben vom 29. 5. 1998 (Bl. 317 d. A.), in dem sie das vorgelegte Sanierungskonzept als nicht ausreichend bezeichnete und darüber hinaus die Auffassung vertrat, es sei nun zuerst Sache der Gesellschafter, unter Hintanstellung persönlicher Differenzen der Gesellschaft neues Kapital zuzuführen. Eine Beteiligung der Beklagten an diesen Gesprächen lässt sich nicht feststellen.

Das streitige Girokonto wurde von der Rechtsvorgängerin der Klägerin auch nach der Kündigung weiter fortgeführt. Im Zeitraum vom 01.03.1998 bis zum 31.08.1998 gingen auf dem Konto noch erhebliche Zahlungen aus Außenständen der Gesellschaft in einer Größenordnung von rd. 280.000,00 DM ein, die letztendlich dazu führten, dass der Sollsaldo von 546.541, 85 DM am 13. 2. 1998 auf 278.082,57 DM zum 31.08.1998 zurückgeführt werden konnte.

Innerhalb der Abwicklung ihres Gesamtengagements nahm die Klägerin auch andere Sicherheiten u. a. eine Bürgschaft der B bank in Anspruch, verwertete ein zur Besicherung herangezogenes und verpfändetes Barguthaben in Höhe von 200.000,00 DM und eine Grundschuld in Höhe von ebenfalls 200.000,00 DM (Schreiben der Klägerin vom 08.01.1998, Bl. 180 d. A.). In welchem Umfang die Klägerin insoweit Beträge eingenommen und verrechnet hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte wurde von der Rechtsvorgängerin der Klägerin erstmalig unter dem 08.12.1997 (Bl. 188 d. A.) angeschrieben. In dem Schreiben heißt es:

"Sie haben gemeinsam mit Herrn L und Frau A als Gesellschafter für o. g. GmbH i. G. die gesamtschuldnerische Haftung per 21.03.1997 gegenüber der Bank übernommen.

Wir bitten Sie, uns auf der beiliegenden Briefkopie die nachstehenden Salden zum 21. 3. 1997 zu bestätigen:

Konto Nr. in Höhe von DM 5.479,24 zu unseren Gunsten Konto Nr. ...... (nicht streitgegenständlich) "

Die Beklagte kam der Bitte nicht nach.

Durch Schreiben vom 13. 02. 1998 (Bl. 29 d. A.) informierte die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Beklagte über die ausgesprochene Kündigung und stellte zugleich die Inanspruchnahme der Beklagten in Aussicht.

Durch weiteres Schreiben vom 27 05.1998 (Bl. 128 d. A.) wurde die Beklagte aufgefordert, ein notariell beglaubigtes Schuldanerkenntnis über einen Betrag von 360.000,00 DM zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu errichten.

Die Beklagte kam auch dieser Aufforderung nicht nach. Zahlungen leistete sie nicht.

Die Klägerin hat die Beklagte zunächst gemeinsam und als Gesamtschuldnerin mit ihrer Mitgesellschafterin, Frau J , auf Zahlung von 278.199,55 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Über den Anspruch gegen die Mitgesellschafterin hat das Landgericht Frankfurt (Oder) im schriftlichen Verfahren am 15.05.2000 durch Versäumnisurteil entschieden und die Mitgesellschafterin der Beklagten, die ehemalige Beklagte zu 2.), antragsgemäß verurteilt. Das Versäumnisurteil ist rechtskräftig.

Die Klägerin hat behauptet, der Negativsaldo des Girokontos habe am 31.05.1999 278.199,55 DM betragen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte ihr als Gesellschafterin der GmbH i. G. auf der Grundlage der von ihr am 21.03.1997 unterzeichneten Erklärung für den sich aus der Überziehung des Kontos ergebenden Negativsaldo.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldnerin mit der ehemaligen Beklagten zu 2.) DM 278.199,55 nebst 7,5 % Zinsen hieraus seit dem 31.07.1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zunächst Einwendungen gegenüber der Höhe des geltend gemachten Saldos erhoben und darüber hinaus die Auffassung vertreten, die in der Erklärung vom 21.03.1997 enthaltene unbeschränkte gesamtschuldnerische und uneingeschränkte Haftung für alle auch zukünftigen Verbindlichkeiten verstoße gegen § 9 AGBG.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die von der Beklagten zu 1. unterzeichnete Erklärung vom 21.03.1997 sei als Bürgschaftsvertrag auszulegen. Der Vertrag verstoße nicht gegen § 9 AGBG, da es sich um eine individuell ausgehandelte Regelung handele. Die Bürgschaft sei auch wirksam.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren ursprünglichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Sie macht in Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, sie habe bei Unterzeichnung der Urkunde vom 21.03.1997 darauf vertraut, nur für den an diesem Tag bestehenden Negativsaldo haften zu sollen. Ein besonderes Risiko habe sie dieser Haftungserklärung nicht zugebilligt, da sie gewusst habe, dass in den nächsten Tagen auf dem eröffneten Girokonto die noch ausstehenden Einlagen der Gesellschafter eingehen und der insgesamt eher geringfügige Negativsaldo ausgeglichen werden würde. Jedenfalls aber lasse sich dem Text der Urkunde entnehmen, dass sie eine Haftung nur für die Zeit des Bestehens der Vorgesellschaft habe übernehmen sollen, so dass ihre Haftung mit der Eintragung der GmbH erloschen sei. Bei einer Auslegung in dem Umfang, wie sie die Klägerin nunmehr der Klage zugrunde lege, verstoße die Klausel gegen die Bestimmungen der §§ 3, 9 AGBG.

Darüber hinaus bestreitet sie den der Klage zugrunde gelegten Saldo. Sie behauptet hierzu, in den Saldo sei ein Kreditbetrag von 440.000,00 DM aus dem gesondert gewährten Darlehen vom 25.03.1997 eingeflossen, für den sie indes eine Haftung nicht übernommen habe. Darüber hinaus habe die Klägerin zwischenzeitlich Sicherheiten verwertet und aus dieser Verwertung Beträge erlangt, die den Betrag ihrer Gesamtforderung überstiegen.

Schließlich macht sie geltend, die Klägerin habe im zeitlichem Zusammenhang mit der Aufnahme der werbenden Geschäftstätigkeit durch die I GmbH i.G. bewusst zum Nachteil der Gesellschaft und der Gesellschafter gehandelt.

Sie beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erachtet das angefochtene Urteil für zutreffend.

Sie vertritt die Auffassung, die Erklärung der Beklagten sei als Bürgschaftserklärung gemäß §§ 765, 766 BGB zu verstehen. Diese Bürgschaft sei, wie in dem Text dargelegt, von der Beklagten vollumfänglich übernommen worden. Die Bürgschaft erfasse alle Ansprüche, die ihr sowohl gegenüber der I GmbH i. G. als auch gegenüber der späteren eingetragen GmbH zugestanden hätten bzw. zustünden. Eine Beschränkung der Bürgschaft auf die Zeit bis zur Eintragung der Vorgesellschaft lasse sich dem Text der Urkunde nicht entnehmen.

Sie habe zwischenzeitlich auch keine Zahlungen zur Rückführung des geltend gemachten Saldos erhalten. Vielmehr habe sie von der B bank B einen Betrag in Höhe von 490.718,31 DM erhalten, weiter ein Barguthaben in Hohe von 200.000,00 DM verwertet und schließlich aus der Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände Beträge in Höhe von 11.338,84 DM sowie in Höhe von 10.705,50 DM erhalten. Diesen Gesamtbetrag in Höhe von 712.762,65 DM habe sie indes mit ihren übrigen Forderungen gegenüber der GmbH in Höhe von mindestens 755.000,00 DM aus sonstigen Darlehen (90.000,00 DM + 225.000,00 DM + 440.000,00 DM) zuzüglich Zinsen verrechnet, so dass ein auf die Kontokorrentforderung zu verrechnender Betrag nicht mehr verblieben sei.

Ihre zunächst aufgestellte Behauptung, in der Urkunde vom 21.03.1997 sei das Ergebnis einer individuellen Verhandlung zwischen den Parteien niedergelegt, hat sie in der Berufungsinstanz nicht mehr aufrechterhalten und eingeräumt, dass die Urkunde auf der Grundlage eines Formulars erstellt wurde, welches von ihrer Rechtsvorgängerin für Geschäfte der getätigten Art üblicherweise verwandt worden sei und in das die das konkrete Rechtsgeschäft betreffenden Angaben, so das Datum und die Namen der Beteiligten, eingesetzt worden seien.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Handelsregisterakten HR B Amtsgericht F und die Gesamtvollstreckungsakten Amtsgericht F waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Entscheidungsgründe:

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

Die Beklagte haftet der Klägerin, jedenfalls nachdem die seinerzeit noch bestehende GmbH i. G. zwischenzeitlich eingetragen wurde, weder aus Gesetz noch aus der von ihr am 21.03.1997 unterzeichneten Haftungserklärung.

I.

Die insoweit in Betracht kommenden gesetzlichen Haftungstatbestände, entweder eine Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG oder eine Haftung nach den Grundsätzen der Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft (BGHZ 134, 333 ff und Karsten Schmidt in Scholz, Kommentar zum GmbHG, 9. Aufl. 2000, § 11 Rn. 79 ff m.w.N.) begründen eine Haftung der Beklagten jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr. Diese Haftung war von vornherein nur eine zeitlich begrenzte Haftung und ist untergegangen, nachdem der ihr innewohnende Erlöschenstatbestand, die Eintragung der GmbH, mittlerweile verwirklicht ist und auch vor Erhebung der Klage verwirklicht war.

1.)

Eine Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin oder ihrer Rechtsvorgängerin gem. § 11 Abs. 2 GmbHG bestand aufgrund der gesetzlichen Regelung nur in sowohl sachlich als auch zeitlich beschränktem Umfange. Die Haftung der Beklagten aus § 11 Abs. II GmbHG beschränkte sich auf die Höhe des Negativsaldos, den das Konto der GmbH im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kontoeröffnungsantrages durch die Beklagte auswies.

Die Errichtung eines Kontos auf den Namen der Vorgesellschaft ist Handeln im Sinne dieser Bestimmung. Der Gesellschafter, der insoweit mit den anderen Gesellschaftern den Kontoeröffnungsantrag unterzeichnet, haftet aber nur für den im Zeitpunkt der Errichtung bestehenden Tagessaldo und nicht für einen erst später entstehenden Sollsaldo. Die Veranlassung der späteren Überweisungen und die übrigen Handlungen, die zu einer Belastung des Kontos und dann zu dem Sollsaldo geführt haben, aus dem die Klägerin ihre Rechte herleitet, sind eigenständige Handlungen im Sinne des § 11 Abs. 2 GmbHG. Sie begründen nur die Haftung desjenigen, der insoweit als Geschäftsführer oder Gesellschafter persönlich tätig geworden ist, nicht aber die Haftung dessen, der allein den Eröffnungsantrag unterzeichnet hat (OLG Koblenz, ZIP 1998, 1670, 1671, Baumbach/Hueck, GmbHG, Kommentar, 17. Aufl. 2000, § 11 Rn. 43 m.w.N.).

Die von der Beklagten sowohl im Verfahren vor dem Landgericht als auch in der Berufungsbegründung vorgetragene Auffassung, sie habe mit der Unterzeichnung des Kontoeröffnungsantrages nur eine Haftung für den Tagessaldo des Kontos begründen wollen, der sie keine große wirtschaftliche Bedeutung beigemessen habe, da sie in naher Zukunft den Eingang von erheblichen Zahlungen auf dem Konto und damit den Ausgleich des Kontos erwartet habe, entsprach von daher durchaus der Rechtslage.

Diese Haftung ist mit der Eintragung erloschen. Die Handelndenhaftung erlischt ohne Mitwirkung des Gläubigers, mit der Eintragung und dem Übergang der betreffenden Verbindlichkeiten bei Entstehung der GmbH durch Handelsregistereintragung auf diese (Baumbach/Hueck a.a.O., Rn. 49 m.u.w.N., ständige Rechtsprechung).

2.)

Die Beklagte haftet der Klägerin aber auch nicht als Gesellschafterin der Vor-GmbH.

Sie haftet zunächst nicht als (Mit) Kontoinhaberin. Berechtigte und Verpflichtete aus dem am 21.03.1997 eingerichteten Konto und damit Kontoinhaberin war die I GmbH i. G.

Die Gesellschaft war im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kontoeröffnungsantrages nach Abschluss des notariellen Vertrages und nachdem die Eintragung der Gesellschaft beim Handelsregister beantragt war, eine Vorgesellschaft.

Als Vor-GmbH war die GmbH i. G. für das auf ihren Namen eingerichtete Konto tauglicher Rechtsträger. Die Vor-GmbH ist notwendige Vorstufe der fertigen GmbH, eine Gesellschaft, die bereits dem Recht der GmbH unterliegt, soweit dieses nicht die Eintragung voraussetzt, und die als solche teilrechtsfähig ist. Sie ist insbesondere kontorechtsfähig, verfügt also über die Fähigkeit, ein auf ihren Namen lautendes Konto zu unterhalten, auf das und von dem Zahlungen geleistet werden können (Baumbach/Hueck a.a.O., § 11 Rn. 13; Ullmer in Hachenburg, GmbHG, Großkommentar, 8. Aufl. 1992, § 11 Rn. 48; BGHZ 45, 338, 347 f).

Von einem derartigen eigenen Konto der Gesellschaft mit der Folge, dass die Forderungen aus dem Konto zunächst der Gesellschaft zustehen und auch die Verpflichtungen aus dem Konto die Gesellschaft treffen, ist regelmäßig auszugehen, wenn von den Gesellschaftern der Vor-GmbH für die GmbH ein Geschäftskonto eingerichtet wird und die GmbH i. G. im Kontoeröffnungsantrag als Kontoinhaberin bezeichnet wird (OLG Naumburg, WM 1998, 980, 981, OLG Koblenz ZIP 1998, 1670, 1671).

Für ein solches eigenes Konto der GmbH und gegen die Annahme nur eines Gemeinschaftskonto der Gesellschafter spricht neben der ausdrücklichen Aufnahme der Gesellschaft in den Kontoeröffnungsantrag auch der Umstand, dass die Verfügungsbefugnis über das Konto nach dem Inhalt des Kontoeröffnungsvortrages gerade nicht den Gesellschaftern, sondern allein dem bestellten Geschäftsführer der Gesellschaft zustehen sollte. Auch hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin sämtliche die Konten betreffenden Schreiben unmittelbar an die Gesellschaft, vertreten durch ihren Geschäftsführer, gerichtet.

Die gesetzliche Haftung der Beklagten für die auf diesem Konto begründeten Verbindlichkeiten richtet sich damit nach dem Recht der Vorgesellschaft. Für diese gilt, dass sie durch die Geschäfte, die der Geschäftsführer mit Ermächtigung aller Gesellschafter im Namen der Gesellschaft abschließt, berechtigt und verpflichtet wird. Die Rechte und Pflichten aus diesen Geschäften gehen mit der Eintragung der GmbH voll auf diese über. Für eine im Zeitpunkt der Eintragung etwa entstehende Differenz, die sich durch solche Vorbelastung zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung ergeben, haften die Gesellschafter nur noch im Innenverhältnis. Ihre eigene und persönliche Haftung als Gründer der GmbH erlischt demgegenüber mit der Eintragung (BGH NJW 1981, 1373 - 1377; BGH NJW 1981, 1542, 1543; BGH NJW 1982, 932, 933 und seitdem ständige Rechtsprechung, zuletzt BGH NJW-RR 2001, 1042, 1043).

Auch die Haftung der Vorgesellschafter im Gründungsstadium beschränkt sich darüber hinaus bis zur Eintragung jedenfalls nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 134, 333 ff) auf eine unbeschränkte aber proratarische Innenhaftung unter Ausschluss einer direkten Außenhaftung gegenüber den Gläubigern der Vorgesellschaft (BGH a.a.O., Ullmer ZIP 1996, 733; Luther/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 11 Rn. 9 m. w. N.).

Soweit teilweise in Abgrenzung zu dieser Rechtsprechung die Auffassung vertreten wird, bis zur Eintragung der Gesellschaft bestehe eine unmittelbare und unbeschränkte Außenhaftung (Karsten Schmidt a.a.O., § 11 Rn. 82), kann dies hier dahinstehen, da auch nach dieser Auffassung mit der Eintragung die persönliche Außenhaftung der Gesellschafter erlischt (Karsten Schmidt a.a.O., Rn 138).

Eine der Fallgestaltungen, bei denen in Abkehr von der oben dargestellten Auffassung der unmittelbare Zugriff eines Gläubigers der Vorgesellschaft auf das Vermögen der Gesellschafter eröffnet werden soll, etwa insbesondere dann, wenn die Vor-GmbH vermögenslos geworden ist, über keinen Geschäftsführer mehr verfügt und überhaupt nur ein einzelner Gläubiger vorhanden ist (BGHZ 134, 333, 341), ist vorliegend nicht gegeben. Jedenfalls nach der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der GmbH, auf die die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH übergegangen sind, besteht für einen unmittelbaren Durchgriff der Klägerin auf das Vermögen der Gesellschafter kein Raum mehr.

Es ist der Beklagten im Rahmen ihrer gesetzlichen Haftung auch nicht verwehrt, sich darauf zu berufen, dass ihre möglicherweise bestanden habende Haftung jedenfalls durch die Eintragung der GmbH erloschen ist.

Zwar mögen Fallgestaltungen denkbar sein, in denen die Berufung auf die befreiende Wirkung der Eintragung sich als treuwidrig darstellt.

So mag erwogen werden, ob in besonderes gelagerten Ausnahmefällen dem Geschäftsführer oder den Gesellschaftern einer GmbH gemäß § 242 BGB i.V.m. § 162 BGB in rechtsanaloger Anwendung die Berufung auf die im Außenverhältnis gegebenenfalls haftungsbefreiende Wirkung der Eintragung verwehrt werden kann, wenn sie sich dem begründeten Vorwurf ausgesetzt sehen, die Eintragung selbst treuwidrig herbeigeführt zu haben. Eine solche Entscheidung käme in Betracht, wenn die Gesellschafter weiterhin auf die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister hinwirken, obwohl offenkundig ist und auch von ihnen erkannt war, dass die zahlungsunfähige und hoch verschuldete Gesellschaft nicht mehr am Geschäftsverkehr wird teilnehmen können, die Gründung vielmehr endgültig gescheitert ist (so OLG Saarbrücken, GmbH-Recht 1992, 307, 308 mit kritischer und ablehnender Anmerkung Jestaedt).

Ob dieser Rechtsprechung zu folgen ist, kann dahinstehen, da auch die dann jedenfalls bei der Beklagten zu fordernden Voraussetzungen nicht erfüllt sind.

Gegen die Annahme, die Beklagte sehe sich berechtigterweise dem Vorwurf treuwidrigen Verhaltens ausgesetzt, spricht bereits der Umstand, dass sie selbst als Gesellschafterin, ohne bestimmenden Einfluss und ohne Beteiligung an der Geschäftsführung und den Geschäften der Gesellschaft an der Eintragung im Handelsregister überhaupt nicht mitgewirkt hat.

Der Eintragungsantrag wurde unter dem 20.12.1996 und damit zu einem Zeitpunkt gestellt, in dem die Beklagte ihre Gesellschaftsanteile noch nicht erworben hatte. Auch der weitere Schriftverkehr mit dem Handelsregister wurde nicht von der Beklagten, sondern von von der Gesellschaft beauftragten Rechtsanwälten sowie von dem Geschäftsführer der GmbH geführt. Eine irgendwie geartete Beteiligung der Beklagten am Eintragungsverfahren lässt sich nicht feststellen.

Vielmehr ergibt sich nach Durchsicht der Handelsregisterakte eher, dass der Umstand, dass die Eintragung der GmbH letztlich in nahem zeitlichen Zusammenhang mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgte, nur drauf beruhte, dass sich das Eintragungsverfahren, ohne dass sich dafür sachlich rechtfertigende Gründe finden ließen, über einen Zeitraum von rd. 1 1/2 Jahren hingezogen hat.

Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die übrigen beteiligten Gesellschafter und der Geschäftsführer der Gesellschaft unmittelbar vor Eintragung zu der Auffassung gelangt waren, dass die Unternehmensgründung endgültig gescheitert sei und sie die weitere Verfolgung des Unternehmenszweckes aufgegeben hatten. Die GmbH hat sich noch nach der Eintragung unter dem 28.05.1998 (Bl. 315 d. A.) an die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewandt, und unter Darlegung jedenfalls einer aus Sicht der Gesellschaft positiven Fortführungsprognose um Rücknahme der Kreditkündigung durch die Klägerin gebeten.

Es lässt sich auch nicht feststellen, dass diese von den Gesellschaftern gestellte positive Fortführungsprognose offensichtlich unrealistisch war.

Hiergegen spricht bereits der Umstand, dass die Vor-GmbH und danach die GmbH in dem Zeitraum vom 13. 2. 1998 bis zum 31.08.1998 allein auf dem bei der Klägerin unterhaltenen Girokonto Zahlungseingänge in Hohe von mehr als 280.000,00 DM verzeichnen konnte, die dazu führten, dass der auf dem Konto am 13.02.1998 noch vorhandene Negativsaldo von 546.541,85 DM auf 275.782,57 DM zum 31.08.1998 zurückgeführt werden konnte.

Eine endgültige Einstellung der Geschäftstätigkeit schlägt sich in diesen Zahlen nicht nieder.

Hinzutritt, dass sich jedenfalls aus den Feststellungen des Insolvenzverwalters in dessen Gutachten vom 28.08.1998 (Bl. 26 ff d. beigezogenen Akten) ergibt, dass dieser die Ursache der Insolvenz insbesondere dann sieht, dass die Gesellschaft nach ihrer Struktur und ihrem Unternehmensgegenstand in der Anlaufphase bis zur Erringung eines ausreichenden Bekanntheits- und Durchsetzungsgrades am Markt die Einnahmen übersteigende Geschäftskosten hinnehmen musste, ohne dass damit ausgeschlossen wäre, dass nach Abschluss der Aufbauphase das Unternehmen hätte gewinnbringend arbeiten können.

Es fehlt damit an einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage für die Feststellung, dass die Gesellschafter und der Geschäftsführer der GmbH im Zeitpunkt der Eintragung bereits von einem endgültigen unwiderruflichen Scheitern des Unternehmens ausgegangen waren.

II.

Haftet die Beklagte der Klägerin damit nicht allein aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin unter Heranziehung der Haftungsregeln des § 11 Abs. 2 GmbHG und der für die Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH entwickelten Grundsätze, so lässt sich die von der Klägerin begehrte Haftung der Beklagten auch nicht aus der Unterzeichnung des Kontoeröffnungsantrages vom 21.03.1997 herleiten.

Entgegen der Auffassung der Klägerin trägt der streitige Passus in dem Kontoeröffnungsformular die begehrte unbegrenzte und unbeschränkte Haftung der Beklagten für sämtliche auf dem streitigen Girokonto aufgelaufenen Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft und der späteren GmbH sowohl für die Zeit der Vorgesellschaft als auch für die Zeit, in der dieses Konto als Konto der GmbH unterhalten wurde, nicht.

Eine derartige, für den aus ihr in Anspruch Genommenen in hohem Maße gefährliche und völlig konturlose Haftung lässt sich allein auf die Einfügung einer entsprechenden allgemeinen Geschäftsbedingung in das Kontoeröffnungsformular nicht stützen.

Die Wirksamkeit der von der Rechtsvorgängerin der Klägerin verwandten Vertragsformulierung ist an den Bestimmungen des AGBG zu messen.

Dass es sich bei dem Kontoeröffnungsformular um ein von der Rechtsvorgängerin der Klägerin vorgefertigtes und in einer Vielzahl von Fällen verwandtes Formular, und mithin um AGB handelt, hat die Klägerin nunmehr im Rechtsstreit in der Berufungsinstanz, insoweit in Abkehr von ihrem erstinstanzlichen Vorbringen und auch noch in ihrem Vorbringen in der Berufungserwiderung eingeräumt.

Einer an den Bestimmungen des AGBG orientierten Prüfung hält die von der Klägerin verwandte Vertragsformulierung nicht stand. Sie ist überraschend und unangemessen benachteiligend im Sinne der §§ 3, 9 AGBG und genügt hinsichtlich ihrer Form nicht den nach § 11 Nr. 14 a AGBG zu stellenden Anforderungen.

1.)

Die Klausel hält einer Inhaltskontrolle nach den §§ 3, 9 AGBG nicht stand.

Dabei kann für die Inhaltskontrolle insoweit dahinstehen, ob die von der Beklagten unterzeichnete Haftungserklärung, wie sie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgelegt hat, und wie es auch der Auffassung der Klägerin entspricht, als Bürgschaft anzusehen ist oder ob hierin ein Schuldbeitritt oder eine andere Form der Haftung zwischen den Parteien vereinbart wurde.

Nach ständiger Rechtsprechung ist die formularmäßige Ausdehnung einer Bürgschaft auf alle bestehenden und zukünftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zu einem betragsmäßig nicht begrenzten Kontokorrentkredit zwar nicht insgesamt wirkungslos. Die Verpflichtung des Bürgen beschränkt sich indes der Höhe nach regelmäßig auf den Saldo der Hauptschuld am Tag seiner Willenserklärung (BGHZ 137, 153, 161; BGH WM 1999, 1761; BGH NJW 2000, 658).

Eine Ausnahme erwägt die Rechtsprechung nur für Fallgestaltungen, in denen der Bürge entweder, weil er gleichzeitig Geschäftsführer oder aber jedenfalls Mehrheitsgesellschafter der GmbH ist, die Entstehung der Verbindlichkeit auch für die Zeit nach Erteilung der Bürgschaft selbst steuern kann (BGH NJW 1995, 2553, 2555). Einem derart beherrschenden Gesellschafter ist indes ein Minderheitengesellschafter nicht gleichzustellen, sofern nicht gesellschaftsvertraglich sichergestellt ist, dass neue Verbindlichkeiten nicht ohne die Zustimmung des Bürgen begründet werden dürfen (BGH WM 1999, 1761, 1762).

Diese zur Bürgschaft entwickelte und an der Bestimmung des § 767 Abs. 1 S. 3 BGB orientierte Rechtsprechung ist auf die Regelung eines Schuldbeitritts, also auch auf den Fall, dass ein Minderheitengesellschafter zu einem einer Gesellschaft eingeräumten Kontokorrentkredit die gesamtschuldnerische persönliche Mithaftung übernimmt, ohne Einschränkungen zu übertragen. Zwar ist der Schuldbeitritt nicht gesetzlich geregelt und eine dem § 767 Abs. 1 S. 3 BGB entsprechende Vorschrift fehlt. Indes steht der Schuldbeitritt, insbesondere der selbstschuldnerischen Bürgschaft so nahe, dass sich in Bezug auf die Haftungsrisiken keine nennenswerten Unterschiede ergeben. Das in der Bestimmung des § 767 Abs. 1 S. 3 BGB enthaltene Gebot der Fremddisposition über Haftung und Vermögen des Bürgen verlangt daher auch Geltung bei der Bewertung von Bestimmungen, die die Haftung des einer fremden Schuld Beitretenden regeln (BGH ZIP 1995, 1976, 1977; bestätigt in BGH ZIP 1997, 1538, 1539 hierzu auch Kohte, JZ 1990, 997, 1001).

Diese Rechtsprechung ist auf eine Fallgestaltung, in der die Haftungserklärung nicht von dem Gesellschafter einer bereits bestehenden GmbH, sondern vom Gesellschafter einer Vor-GmbH im Zeitraum zwischen Gründung der Gesellschaft durch notariellen Vertrag und Eintragung der Gesellschaft abgegeben wurde, jedenfalls dann übertragbar, wenn durch die Klausel nicht nur die Ansprüche der Bank für die Zeit des Bestehens der Vorgesellschaft gesichert werden sollen, sondern die Haftung darüber hinaus sich auf sämtliche Ansprüche erstrecken soll, die der Bank nach Eintragung der GmbH gegenüber dieser zustehen und dann auch zukünftig noch zustehen werden.

Der Klausel kommt bei einer derartigen Auslegung, wenn man sie also in dem Sinne versteht, in dem sie die Klägerin heute verstanden wissen will, eine ganz erhebliche eigenständige Bedeutung zu. Sie enthält die Übernahme des gesamten wirtschaftlichen Risikos aus dem späteren werbenden Geschäftsbetrieb sowohl der Vorgesellschaft als auch der Tätigkeit der später einzutragenden GmbH. Mit der Unterzeichnung einer derartigen Klausel übernimmt die Beklagte gegenüber der Klägerin eine Haftung, die sie, auch für die Klägerin erkennbar, allein auf der Grundlage einer Beteiligung an der GmbH ersichtlich nicht übernehmen wollte. Die Haftung wäre auch völlig konturlos. Die Beklagte hätte, ohne dass sie als an der Geschäftsführung nicht beteiligte Minderheitsgesellschafterin auf die Entwicklung der Verbindlichkeiten und damit auf den Umfang der übernommenen Haftung irgendwelchen nachhaltigen Einfluss hätte nehmen können, anstelle der allein beabsichtigten Vermögensanlage durch Beteiligung an einer Gesellschaft ein kaum abzuschätzendes wirtschaftliches Risiko übernommen. Der eigentliche Zweck der Urkunde, die Errichtung eines Kontos und die Festlegung der Zeichnungsberechtigung, träte gegenüber der wirtschaftliche Bedeutung der Haftungserklärung völlig in den Hintergrund.

Die Klausel erweist sich damit als sowohl überraschend i..S.d. § 3 AGBG als auch als die Beklagte unangemessen benachteiligend i.S.d § 9 AGBG.

Ist damit die streitgegenständliche Klausel unwirksam, soweit sie die Haftung der Beklagten auch für alle im Zeitpunkt ihrer Unterzeichnung noch zukünftigen Ansprüche der Klägerin oder ihrer Rechtsvorgängerin sichern sollte, so beschränkt sich die Haftung der Beklagten auf die Forderung, deren Begründung Anlass für die Unterzeichnung der Haftungserklärung war (ständige Rechtsprechung Nachweise bei Brandner, in Ullmer/Brandner/Hensen a.a.O., Anhang §§ 9 - 11, Rn. 260 a).

Anlass der Abgabe der Haftungserklärung war nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag der Beklagten der Umstand, dass sich das für die GmbH i. G. eingerichtete Geschäftskonto im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kontoeröffnungsantrages mit einem Betrag von 5.479,24 DM im Soll befand und die Bank eine Sicherung für diesen Sollsaldo bis zum Zeitpunkt des Eingangs der erwarteten Zahlung der Gesellschafter auf dem Konto eine Sicherheit verlangte. Diese Darlegung der Beklagten wird gestützt durch den Umstand, dass auch die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Schreiben vom 08.12.1997 (Bl. 188 d. A.) gegenüber der Beklagten ausführte, diese habe gemeinsam mit anderen die gesamtschuldnerische Haftung per 21.03.1997, also dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kontoeröffnungsantrages übernommen und die Beklagte bat, den zu diesem Zeitpunkt auf dem Konto befindlichen Negativsaldo von 5.479,24 DM zu bestätigen.

Für die Feststellung, dass über den am Tage der Unterzeichnung vorhandenen Sollsaldo hinaus auch bereits die erst später gewährte Einräumung einer Kreditlinie von 440.000,00 DM Anlass zur Unterzeichnung der Haftungserklärung war, fehlt es an einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage. Dies gereicht der Klägerin, die insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, zum Nachteil.

Zwar können auch erst künftige Verbindlichkeiten Anlass zur Abgabe einer Bürgschaftserklärung oder für einen Schuldbeitritt sein. Das berechtigte Interesse des Sichernden, nicht für Forderungen einstehen zu müssen, deren Inhalt und Umfang er bei Erteilung seiner Willenserklärung nicht absehen kann, ist aber bei zukünftigen Ansprüchen nur dann gewahrt, wenn der Kreis der Hauptschulden, auf die sich seine Verpflichtung bezieht, nach Grund und Umfang von Anfang an klar und übersichtlich abgesteckt ist. Der Bürge muss aufgrund der Erklärungen der Bank oder aus eigener Kenntnis wissen, welche nach Gegenstand und Grund individualisierten Forderungen in die Haftung einbezogen werden sollen, damit er genau erkennen kann, welches Risiko er in dieser Hinsicht auf sich nimmt (BGH NJW 96, 2369, 2370). Allein der Umstand, dass die Parteien bei Unterzeichnung einer Haftungserklärung mit einer späteren Erhöhung der Kreditlinie gerechnet haben, genügt dann nicht (BGH ZIP 1996, 702, 704; Tiedtke, ZIP 1998, 449, 452; Brandner a.a.O., Rn. 260 a zu Fußnote 25).

Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass diese Voraussetzungen bei der Beklagten im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Erklärung vom 21.03.1997 vorgelegen haben. Allein dass die Beklagte dann später von der Erhöhung der Kreditlinie zustimmend Kenntnis genommen hat, begründet ihre Haftung aus der zeitlich vorhergehenden Erklärung vom 21.03.1997 nicht. Dies um so weniger, als in dem Vertrag über die Erhöhung der Kreditlinie zulasten der Beklagten kein Rückgriff auf die Erklärung vom 21.03.1997, sondern eine andere Sicherheit, die Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft über einen Betrag von 360.000,00 DM und damit ein sowohl vom Betrag als auch von der rechtlichen Bindung klar unterschiedenes Sicherungsinstitut, vorgesehen war.

2.)

Die allenfalls verbleibende Haftung der Beklagten für den Tagessaldo des Kontos am 21.03.1997 scheitert an der Bestimmung des § 11 Nr. 14 a AGBG.

Nach dieser Bestimmung ist eine Klausel unwirksam, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für einen anderen Vertragspartner abschließt, ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung, eine eigene Haftung auferlegt. Die Bestimmung schützt den Vertreter vor Klauseln, durch die der Vertragspartner neben dem Vertretenen einen weiteren Schuldner gewinnen will, wie dies regelmäßig bei Vertragsschlüssen mit einer GmbH hinsichtlich des Bestrebens der Fall ist, den Geschäftsführer oder die Gesellschafter in die Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeit einzubinden (Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9 Aufl. 2001, § 11 Nr. 14 Rn. 3 m.w.N.).

Die Anwendungsvoraussetzungen der Bestimmung liegen vor.

Die Beklagte hat den Kontoeröffnungsantrag als Vertreterin unterzeichnet. Die Erklärung war eine Erklärung für die damals noch bestehende Vorgesellschaft, die, wie oben dargelegt, Trägerin der Rechte und Pflichten aus dem einzurichtenden Geschäftsgirokonto werden sollte und wurde.

Mit dieser Erklärung, die die Beklagte insoweit vertretend für die GmbH abgegeben hat, verbunden war zunächst eine weitere Erklärung, die Einräumung der Kontovollmacht für den bestellten Geschäftsführer der Vorgesellschaft, und dann erst als dritte Erklärung die hier streitgegenständliche Haftungserklärung.

Vor einer derartigen Verknüpfung unterschiedlicher Erklärungen, die teilweise als Vertreter abgegeben werden und Vertretungsverhältnisse begründen sollen, mit einer Eigenhaftungserklärung des Handelnden schützt die Bestimmung des § 11 Nr. 14 AGBG. Die formularmäßige Übernahme einer persönlichen unbeschränkten Haftung des Gesellschafters einer Vor-GmbH für ein Geschäftskonto bei Kontoeröffnung ist daher, wenn sie formularmäßiger Bestandteil des Kontoeröffnungsantrags ist, regelmäßig nach § 11 Nr. 14 a AGBG unwirksam (OLG Koblenz, ZIP 1998, 1670, 1671).

Auch die von der Beklagten unterzeichnete Erklärung ist hiernach, soweit sie eine eigene Haftung der Beklagten begründen soll, unwirksam. Die nach § 11 Nr. 14 a AGBG erforderlichen besonderen Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer derartigen Erklärung fehlen.

Die Haftungserklärung ist nach der gesetzlichen Regelung nur wirksam, wenn die Haftung in einer hierauf gerichteten ausdrücklichen und gesonderten Erklärung niedergelegt ist. Erforderlich ist danach ein formal abzugrenzender, gesonderter Erklärungsinhalt, aus dem sich die Eigenhaftung des Vertreters ergibt. Um der von § 11 Nr. 14 a AGBG angestrebten Warnfunktion zu genügen, ist es regelmäßig erforderlich, dass die haftungsbegründende Erklärung im Übrigen keine weiteren vertragsrelevanten Bestimmungen enthält (OLG Koblenz a.a.O.). Das Ziel, den Vertreter vor einer Erklärung zu schützen, die die persönliche Haftung begründet, ohne deutlich von dem Teil der Urkunde abgesetzt zu sein, der den Hauptvertrag betrifft, wird grundsätzlich verfehlt, wenn die Haftungsklausel nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde in den Text des Hauptvertrages eingegliedert ist (BGH ZIP 2001, 1544, 1545; BGHZ 126, 56, 61). Den Erfordernissen der Vorschrift wird in der Regel nur dann genügt, wenn die Erklärung in einem vom übrigen Text der Vertragsurkunde abgesetzten zusätzlichen Text besteht, der von dem Geschäftsführer oder sonst Mitverpflichteten gesondert unterschrieben wird (OLG Köln, OLGR 1995, 49, 50; Hanseatisches Oberlandesgericht MDR 1991, 541; Hensen a.a.O., § 11 Nr. 14 Rn. 9; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., 1999, § 11 Rn. 7 m.w.N.).

Den hiernach zu stellenden Anforderungen genügt das von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gefertigte Vertragsformular nicht. Das Formular enthält vielmehr einen einheitlich durchgehend gestalteten Text. Die Haftungserklärung ist in dem Gesamtverlauf des Textes eingefügt, ohne in irgendeiner Form hervorgehoben oder ansonsten optisch in besonderer Weise kenntlich gemacht worden zu sein.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung