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Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss der Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 12. Februar 2009 (51 O 128/08) aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über das Ablehnungsgesuch der Beklagten vom 11. Februar 2009 an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte vor dem Landgericht Potsdam - Kammer für Handelssachen - auf Unterlassung wettbewerbswidriger Behauptungen in Anspruch.

Die Vorsitzende Richterin der Kammer hat mit Verfügung vom 20. Oktober 2008 das schriftliche Vorverfahren angeordnet und den Parteien unter Fristsetzung aufgegeben, mitzuteilen, ob mit einer Entscheidung der Sache durch die Vorsitzende allein gemäß § 349 Abs. 3 ZPO Einverständnis bestehe. Die Beklagte hat durch ihren Prozessbevollmächtigten angezeigt, sich gegen die Klage verteidigen zu wollen, und hat mit Schriftsatz vom 19. November 2008 geltend gemacht, dass die Klägerin zahlungsunfähig sei und aufgrund eines beim C. vorliegenden Gläubigerantrags ohne gerichtliche Zustimmung zu keinen Verfügungen mehr befugt sei. Die Klage sei deshalb unzulässig, das Verfahren jedenfalls gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Gleichzeitig hat sich die Beklagte - ebenso wie bereits zuvor die Klägerin - mit einer Alleinentscheidung durch die Vorsitzende einverstanden erklärt.

Mit Verfügung vom 18. Dezember 2008 hat die Vorsitzende Richterin Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 12. Februar 2009 anberaumt und die Beklagte "nochmals" um Mitteilung gebeten, ob Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden bestehe. Ferner hat sie die Parteien darauf hingewiesen, dass eine Unterbrechung nach § 240 ZPO schon deshalb nicht Betracht komme, weil die Klägerin keinen zur Vermehrung der Masse dienlichen Anspruch geltend mache.

Mit Schriftsatz vom 30. Januar 2009 hat die Beklagte auf die Klage erwidert und mitgeteilt, dass sie mit einer Entscheidung durch die Vorsitzende allein nicht einverstanden sei. Ferner hat sie die Aussetzung des Verfahrens nach § 248 ZPO beantragt. Mit Schriftsatz vom 11. Februar 2009 - per Telefax eingegangen am gleichen Tag - hat die Beklagte erklärt, dass sie die Vorsitzende Richterin am Landgericht G. wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehne.

Das Ablehnungsgesuch hat sie zum einen darauf gestützt, dass die Vorsitzende Richterin in dem der Hauptsache vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren zwischen den Parteien (51 O 110/08) Amtsermittlung betrieben habe, indem sie die mündliche Verhandlung in dieser Sache unterbrochen habe, um die Prozessakte des vorliegenden Rechtsstreites einzusehen. Die Beklagte habe im damaligen Widerspruchsverfahren gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung eingewendet, dass die Hauptsacheklage nicht an sie zugestellt worden sei, was der damalige Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin nicht habe entkräften können. Für die Beklagte dränge sich der Eindruck auf, dass die eigenmächtige Recherche der Vorsitzenden Richterin nach der Akte des Hauptsacheverfahrens nur dazu gedient habe, die einmal erlassene Einstweilige Verfügung aufrechterhalten zu können. Die Beklagte habe nun zu befürchten, dass sich diese einseitige Interessenwahrnehmung und unfaire Benachteiligung im vorliegenden Verfahren fortsetzen werde.

Dieser Eindruck werde zum anderen dadurch verstärkt, dass die Vorsitzende Richterin wiederholt Anfragen an die Beklagte nach § 349 Abs. 3 ZPO stelle, was die Beklagte so verstehe, dass die Richterin ohne Handelsrichter entscheiden wolle, um entsprechend frei agieren zu können. Dies belege, dass die abgelehnte Richterin nicht mehr mit der erforderlichen Distanz an die Sache herangehe und nicht mehr unbefangen im Sinne des Gesetzes sei.

Nachdem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2009 das Original des Schriftsatzes betreffend das Ablehnungsgesuch überreicht hatte, wies die Vorsitzende Richterin das Gesuch durch Beschluss als unzulässig zurück, weil es keine Gründe enthalte und offensichtlich nur der Prozessverschleppung dienen solle. Auf die beiden genannten "Gründe" könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Beklagte hinsichtlich der beanstandeten Prozessführung im einstweiligen Verfügungsverfahren das Ablehnungsrecht gemäß § 43 ZPO verloren habe, sodass es auch in der Hauptsache nicht wieder aufleben könne. Im Übrigen habe die Beklagte ihr Einverständnis mit der Verhandlung des vorliegenden Rechtsstreits durch die Vorsitzende allein bereits im Schriftsatz vom 19. November 2008 erklärt und könne diese Erklärung nicht widerrufen.

Hiergegen richtet sich die im Termin zu Protokoll erklärte sofortige Beschwerde der Beklagten, die das Landgericht dem Brandenburgischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt hat.

II.

1. Das Rechtsmittel ist gemäß § 46 Abs. 2, § 567 Abs. 1, §§ 569, 571 ZPO zulässig.

Über den Wortlaut des § 46 Abs. 2 ZPO hinaus ist die sofortige Beschwerde nicht nur gegen Beschlüsse statthaft, die das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklären, sondern auch dann, wenn der Befangenheitsantrag - wie im vorliegenden Fall - durch den abgelehnten Richter selbst als unzulässig zurückgewiesen wird (vgl. Stein/Jonas/Bork, ZPO 22. Aufl. § 46 Rdnr. 4; Musielak/Heinrich, ZPO 6. Aufl. mit Rechtsprechungsnachweisen). Die Statthaftigkeit des Rechtsmittels ergibt sich insofern jedenfalls aus § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl. § 46 Rdnr. 14).

Der Senat entscheidet in der gemäß § 122 Abs. 1 GVG vorgeschriebenen Besetzung von drei Mitgliedern, weil eine originäre Zuständigkeit des Einzelrichters gemäß § 568 Satz 1 ZPO nicht begründet ist: Die nach § 349 Abs. 2, 3 ZPO an Stelle der Kammer allein zuständige Vorsitzende der Kammer für Handelssachen ist nicht Einzelrichterin im Sinne von § 568 Satz 1 ZPO (BGH NJW 2004, 856).

2. Die sofortige Beschwerde hat - vorläufig - Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil die abgelehnte Richterin nicht selbst über das Ablehnungsgesuch vom 11. Februar 2009 entscheiden durfte.

a) Der abgelehnte Richter ist abweichend von § 45 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise dann zu einer eigenen Entscheidung über das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch befugt, wenn der Ablehnungsantrag eindeutig und offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist und deshalb der Verwerfung als unzulässig unterliegt (vgl. BGH Rechtspfl. 2005, 415; NJW 1992, 983, 984; BayObLG NJW-RR 1993, 1277, 1278; OLG Köln OLGR Köln 2004, 236; Brandenburgisches Oberlandesgericht FamRZ 2002, 1042).

aa) Ein Befangenheitsantrag stellt sich als rechtsmissbräuchlich dar, wenn mit der Ablehnung verfahrensfremde, vom Sinn und Zweck des Ablehnungsrechts offensichtlich nicht erfasste Ziele verfolgt werden. Gleiches gilt bei einem nicht ernsthaft gemeinten oder unter einem Vorwand bzw. allein aus prozesstaktischen Erwägungen gestellten Ablehnungsgesuch, bei Gesuchen, die grobe Beleidigungen und Beschimpfungen der beteiligten Richter enthalten oder in der Absicht eingelegt werden, nicht genehme Richter allein wegen ihrer Spruchtätigkeit auszuschalten (vgl. BGH NJW 1992, 983, 984). Wird das Rechtsinstitut der Richterablehnung in derart rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt, fehlt dem Befangenheitsgesuch ein Rechtsschutzinteresse, und es ist als unzulässig zu verwerfen (vgl. OLG Zweibrücken MDR 1980, 1025, 1026; OLG Düsseldorf Rechtspfleger 1994, 340). Der gesetzlich nicht geregelte Ausnahmefall einer Entscheidungskompetenz des abgelehnten Richters berührt die gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich verbürgte Garantie des gesetzlichen Richters nicht, weil der Prüfungsumfang bei der Entscheidungsfindung nicht die Beurteilung des eigenen Verhaltens des Richters voraussetzt und deshalb keine echte Entscheidung in eigener Sache darstellt.

bb) Lässt sich demgegenüber die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit des Ablehnungsgesuches nicht klar und eindeutig beantworten, kommt eine inhaltliche Entscheidung des abgelehnten Richters nicht in Betracht. Die Frage, ob ein Richter eine der Grundvoraussetzungen seiner Amtsführung, nämlich die richterliche Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit gegenüber sämtlichen Verfahrensbeteiligten auch aus der Sicht der Verfahrensbeteiligten erfüllt, kann dem Sinn und Zweck der Ablehnung gemäß nicht von dem abgelehnten Richter selbst entschieden werden. Anderenfalls wäre die durch das Rechtsstaatprinzip und durch die Garantie des gesetzlichen Richters charakteristische Aufgabe des Instituts der Richterablehnung gefährdet (vgl. OLG Zweibrücken MDR 1980, 1025, 1026). An den Tatbestand der rechtsmissbräuchlichen Richterablehnung sind dabei strenge Anforderungen zu stellen. Der Rechtsmissbrauch muss - in Anlehnung an § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO - "offensichtlich" sein (vgl. OLG Zweibrücken MDR 1980, 1025, 1026; Brandenburgisches OLG OLGR Brandenburg 2000, 35; OLG Düsseldorf Rechtspfleger 1994, 340; Zöller/Vollkommer, a.a.O. § 42 ZPO Rdnr. 6 m.w.N.). Fehlt es an der insofern erforderlichen "Offensichtlichkeit" des Rechtsmissbrauchs, hat eine Sachprüfung durch den nach § 45 Abs. 1 ZPO zuständigen Spruchkörper ohne Mitwirkung des Abgelehnten zu erfolgen.

b) Im Streitfall ist ein prozesswidriger Missbrauch des Ablehnungsrechtes, der eine eigene Entscheidung der abgelehnten Richterin über das Gesuch hätte rechtfertigen können, nicht zweifelsfrei festzustellen.

aa) Für die Beurteilung der Frage, ob sich ein Befangenheitsgesuch als rechtsmissbräuchlich darstellt, kommt es maßgeblich auf den mit dem Gesuch erkennbar verfolgten Zweck an. Lässt sich nicht ausschließen, dass die Partei ihre persönliche Besorgnis hinsichtlich der Unparteilichkeit des zur Entscheidung in ihrer Sache berufenen Richters zum Ausdruck bringen will, muss das Ablehnungsgesuch sachlich und unter Einhaltung des gesetzlichen Verfahrens beschieden werden (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 14. Februar 2006 - 10 W 2/06, in Juris).

bb) Im vorliegenden Fall ergaben sich weder aus dem Ablehnungsgesuch der Beklagten noch aus ihrem sonstigen aktenkundigen Prozessverhalten genügend Anhaltspunkte, die darauf schließen ließen, die Beklagte habe mit ihrem Antrag ausschließlich sachwidrige bzw. verfahrensfremde Zwecke verfolgt. Die Beklagte hat zur Begründung des Ablehnungsantrages sachliche Gründe angeführt, die ein Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich machten.

Auch soweit die Beklagte - wovon das Landgericht ausgegangen ist - das Ablehnungsrecht wegen der beanstandeten Prozessführung in dem einstweiligen Verfügungsverfahren gemäß § 43 ZPO verloren haben sollte (vgl. zum verfahrensübergreifenden Verlust des Ablehnungsrechtes BGH NJW 2006, 2776), wäre eine eigene Entscheidung der abgelehnten Richterin, die nur für die Fälle des Rechtsmissbrauches vorbehalten ist, nicht in Betracht gekommen. Dies gilt auch deshalb, weil eine nicht rechtzeitige Geltendmachung von Ablehnungsgründen nicht zur Unzulässigkeit, sondern zur Unbegründetheit des Befangenheitsgesuches führt (vgl. Senat, Beschl. v. 2. Februar 2009 - 1 W 28/08; Zöller/Vollkommer, a.a.O. § 43 Rdnr. 1). Die gegenteilige Auffassung, nach der das Gesuch in diesen Fällen bereits unzulässig sein soll (vgl. Musielak/Heinrich, a.a.O. § 43 Rdnr. 1 m.w.N.), berücksichtigt nicht, dass § 43 ZPO zutreffender Auffassung nach einen gegenüber § 295 ZPO spezielleren Heilungstatbestand regelt (vgl. BGH NJW 2006, 695, 696; Vossler MDR 2007, 992).

Soweit die Beklagte das Ablehnungsgesuch auf die wiederholten "Anfragen nach § 349 Abs. 3 ZPO" stützt, durfte das Landgericht ebenfalls nicht von einem klaren Rechtsmissbrauch ausgehen. Ob im Hinblick auf den im Schriftsatz vom 30. Januar 2009 gestellten Aussetzungsantrag ein Fall des § 43 ZPO in Betracht kommt, ist hierfür aus den oben genannten Gründen unerheblich. Eine Besorgnis der Befangenheit ist entgegen den Ausführungen im angefochtenen Beschluss auch nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte ihre bereits erklärte Zustimmung gemäß § 349 Abs. 3 ZPO nicht mehr prozessual wirksam widerrufen kann. Allein in der Anbringung eines Befangenheitsantrages, der sich in der Sache als unberechtigt erweist, kann noch keine Prozessverschleppung gesehen werden.

Zwar mag der Umstand, dass die geltend gemachten Gründe für die Annahme einer Unterbrechung bzw. für eine Aussetzung des Verfahrens vom Gericht nach den gegebenen Hinweisen zur Rechtslage voraussichtlich nicht als tragfähig beurteilt werden würden, eine Motivation für ein auf Verzögerung gerichtetes Prozessieren begründet haben. Auch stellt der - späte - Zeitpunkt der Anbringung des Ablehnungsantrages im - bzw. kurz vor dem - Termin zur mündlichen Verhandlung ein gewisses Indiz für eine Missbrauchsabsicht dar. Angesichts der strengen Voraussetzungen, die für die Annahme "offensichtlicher" sachfremder Ziele und einer Verschleppungsabsicht gelten müssen, reichen diese Umstände und Indiztatsachen, mit denen sich das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss auch nicht näher auseinandergesetzt hat, nicht aus, um nicht nur eine nachvollziehbare Vermutung, sondern den sicheren Schluss zu rechtfertigen, das Befangenheitsgesuch sei ausschließlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht gestellt worden.

3. Da das den formellen Anforderungen des § 44 ZPO genügende Ablehnungsgesuch der Beklagten nicht die Schwelle zum Rechtsmissbrauch überschritten hat und infolgedessen nicht durch die abgelehnte Richterin selbst als unzulässig verworfen werden durfte, ist die Sache an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen, um eine Entscheidung durch die gemäß § 45 Abs. 1 ZPO zuständige (voll besetzte) Kammer für Handelssachen ohne Mitwirkung der abgelehnten Vorsitzenden Richterin herbeizuführen.

Dem Senat ist im Beschwerdeverfahren eine Entscheidung in der Sache verwehrt.

a) Mit Rücksicht auf die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) dürfen die Gerichte der Beschwerdeinstanz jedenfalls bei willkürlicher Überschreitung der durch die Rechtsprechung geschaffenen Ausnahmeregelung, nach der bei offensichtlich unzulässigen Befangenheitsanträgen der abgelehnte Richter selbst entscheiden kann, das Ablehnungsgesuch nicht einer Begründetheitsprüfung unterziehen, sondern haben den Verfassungsverstoß durch Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache zu ordnungsgemäßem Fortgang des Ablehnungsverfahrens zu beheben (vgl. BVerfG Rechtspfl. 2008, 124, 126; zu § 26 a StPO: BVerfG NJW 2005, 3410; NJW 2007, 3771).

b) Diese Sachbehandlung ist auch unterhalb der Schwelle eines Verfassungsverstoßes geboten, sodass es auf das Vorliegen von Willkür im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 82, 286, 299; 87, 282, 286) hierbei nicht ankommt.

aa) Richtet sich die sofortige Beschwerde - wie im Streitfall - gegen einen Beschluss, durch den der abgelehnte Richter selbst über ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch entschieden hat, ist Verfahrensgegenstand in der Beschwerdeinstanz allein, ob die Grenzen der Entscheidungskompetenz eingehalten worden sind und der Beschluss zu Recht ergangen ist; erachtet das Beschwerdegericht das Ablehnungsgesuch für zulässig, hat es die Sache deshalb an das Ausgangsgericht zur Ermöglichung einer Sachentscheidung durch den zuständigen gesetzlichen Richter nach gehörigem Verfahren (§ 44 Abs. 3, § 45 Abs. 1 ZPO) zu verweisen (OLG Naumburg, Beschl. v. 14. Februar 2006 - 10 W 2/06, in Juris; OLG Köln, Beschl. v. 9. Februar 2004 - 19 W 61/03, 19 W 62/03, in Juris; Zöller/Vollkommer, a.a.O. § 46 Rdnr. 14). Da der abgelehnte Richter bei einer eigenen Entscheidung über den ihn betreffenden Ablehnungsantrag unter keinen Umständen die Kompetenz hat, (auch) über die Begründetheit des Gesuchs zu entscheiden, ist es folgerichtig, dass sich die Überprüfung im Beschwerdeverfahren ebenfalls auf die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit des Ablehnungsantrages beschränkt.

bb) Hinzukommt, dass sich anderenfalls der Verstoß gegen die Gewähr des gesetzlichen Richters im Ablehnungsverfahren des ersten Rechtszuges auch auf den gesetzlichen Richter im Beschwerdeverfahren auswirken könnte (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 25. Mai 2007 - 16 W 48/07, in Juris). So hängt die Einzelrichterzuständigkeit im Beschwerdeverfahren allein davon ab, ob die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter erlassen worden ist: Über die sofortige Beschwerde gegen die eigene Entscheidung des abgelehnten Einzelrichters hat das Beschwerdegericht durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter zu entscheiden (§ 568 Satz 1 ZPO). Die Kontrollentscheidung gemäß § 45 Abs. 1 ZPO obliegt demgegenüber bei Kollegialgerichten auch bei im Übrigen gegebener Einzelrichterzuständigkeit grundsätzlich dem Spruchkörper in voller Besetzung ohne Mitwirkung des Abgelehnten (vgl. Musielak/ Heinrich, a.a.O. § 45 Rdnr. 2 m.w.N.), sodass in diesem Fall beim Beschwerdegericht die originäre Zuständigkeit des Einzelrichters nicht gegeben wäre.

Ende der Entscheidung