Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufung des Antragsgegners wird das am 14. November 2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt hinsichtlich der Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass die Kosten des Verfahrens erster Instanz insgesamt gegeneinander aufgehoben werden.

Die weitergehende Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Unterhalt für die Zeit bis einschließlich September 2008 an den Landkreis O., zu zahlen ist.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand: I.

Die Antragstellerin macht im Scheidungsverbund nachehelichen Unterhalt geltend.

Die am ....6.1960 geborene Antragstellerin und der am ....11.1965 geborene Antragsgegner haben am 2.7.1988 geheiratet. Die Ehe blieb kinderlos. Die Trennung der Parteien erfolgte im Oktober 2002.

Durch das angefochtene Urteil vom 14.11.2007 hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Antragsgegner verurteilt, an die Antragstellerin ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt in Höhe von 429 € zu zahlen, zeitlich begrenzt auf eine Dauer von vier Jahren.

Gegen die Entscheidung zum nachehelichen Unterhalt wendet sich der Antragsgegner mit der Berufung. Er trägt vor:

Ein Beitrag für eine zusätzliche Altersvorsorge und aus der Ehe übernommene Schulden seien bei ihm einkommensmindernd zu berücksichtigen.

Die Antragstellerin müsse sich wegen unzureichender Erwerbsbemühungen ein fiktives Einkommen von mindestens 950 € monatlich zurechnen lassen.

Verteile man den Wert von 20.000 €, den der von der Antragstellerin gewonnene PKW Mini gehabt habe, auf sechs Jahre, so habe die Antragstellerin ein weiteres Einkommen von 280 € monatlich zur Verfügung.

Unabhängig von der zeitlichen Begrenzung des Unterhalts sei der Unterhalt auch gemäß § 1578 b BGB herabzusetzen. Bei der Billigkeitsentscheidung sei zu berücksichtigen, dass er seit der Trennung bis einschließlich Oktober 2005 an die Antragstellerin monatlichen Unterhalt von340 € gezahlt habe.

Einen etwaigen Unterhaltsanspruch habe die Antragstellerin verwirkt. Sie habe bei ihrer Nebentätigkeit im Obdachlosenheim ihren Lebensgefährten, den dort beschäftigten Elektriker kennen gelernt. Auch wenn man nicht in einer Wohnung zusammenlebe, habe diese Lebensgemeinschaft schon rund drei Jahre Bestand. Man feiere in der Öffentlichkeit Feste und mache zusammen Urlaub.

Der Antragsgegner beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Antrag auf nachehelichen Unterhalt zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass Unterhalt für die Zeit bis einschließlich September 2008 an den Landkreis O., gezahlt werden soll.

Sie trägt vor:

Die behaupteten Verbindlichkeitenaus der Ehe und eine behauptete Schuldenübernahme sowie Umschuldung seien zu bestreiten. Für eine Kreditaufnahme während der Ehe habe es keine Veranlassung gegeben.

Sie lasse sich ein fiktives Nettoeinkommen in Höhe von 800 € netto anrechnen.

Den PKW habe sie bereits auf Grund der Gewinnmitteilung vom 22.10.2002 gewonnen. Da sie selbst über keinen Führerschein verfüge, habe sie den PKW ihrer Tochter überlassen, bei der sie habe mitfahren können. Wegen hoher Unterhaltungskosten sei das Fahrzeug allerdings bereits ca. Ende 2003 gegen Zahlung von 6.500 € verkauft worden.

Sie habe keinen neuen Lebensgefährten. Im Obdachlosenheim übe sie keine Nebentätigkeit aus, sondern eine ehrenamtliche Tätigkeit.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien angehört. Insoweit wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 8.7.2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe: II.

Die Berufung ist nur hinsichtlich der beanstandeten Kostenentscheidung begründet, bleibt im Übrigen aber ohne Erfolg. Der Antragsgegner ist gemäß § 1573 Abs. 2 BGB verpflichtet, der Antragstellerin nachehelichen Unterhalt in der erstinstanzlich zuerkannten Höhe von monatlich 429 € zu zahlen. Es bleibt bei der vom Amtsgericht ausgesprochenen Befristung des Unterhaltsanspruchs für die Dauer von vier Jahren ab Rechtskraft der Scheidung.

1. Zur Unterhaltsbemessung ist zunächst das Einkommen des Antragsgegners heranzuziehen.

a) Hinsichtlich der Erwerbseinkünfte des Antragsgegners kann auf die 12 Monate von Juni 2007 bis Mai 2008 abgestellt werden, wie sie der Antragsgegner im Berufungsverfahren belegt hat. Zur Berechnung des unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommens können die jeweils ausgewiesenen Auszahlungsbeträge herangezogen werden. Soweit sich ein gegenüber dem jeweiligen Nettoeinkommen geringerer Betrag ergibt, ist dieser auf eine so genannte "Vermögensbil-dungs-Summe" von 40 € zurückzuführen. Diesen Betrag hat der Antragsgegner mit Zahlungen auf einen Bausparvertrag erklärt. Damit ist die Abzugsfähigkeit gegeben, denn der Antragsgegner darf eine zusätzliche Altersvorsorge bis zu 4 % des Bruttoeinkommens, das erkennbar nicht erreicht wird, betreiben (BGH, FamRZ 2005, 1817; vgl. auch Nr. 10.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008).

Die Summe der Auszahlungsbeträge für die Zeit von Juni 2007 bis Mai 2008 beläuft sich auf 22.107,76 €. Dies ergibt einen monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 1.842 €.

b) Die berufsbedingten Aufwendungen des Antragsgegners können unstreitig pauschal mit 5 % veranschlagt werden, das sind rund 92 € (= 1.842 € x 5 %).

c) Die monatlichen Aufwendungen von 100 € für den ...-Investmentfonds sind teilweise berücksichtigungsfähig. Insoweit betreibt der Antragsgegner eine zusätzliche Altersvorsorge. Bei einem Gesamtbrutto von 34.783,84 €, wie es in der Verdienstbescheinigung von Dezember 2007 für das gesamte Jahr 2007 ausgewiesen ist, ergibt sich im Hinblick auf die Obergrenze von 4 % ein monatlicher Abzugsbetrag von rund 116 € = 34.783,84 € x 4 % : 12 Monate). Neben der schon berücksichtigten Vermögensbildung von 40 € können somit weitere 76 € (= 116 € - 40 €) abgesetzt werden.

d) Die beiden Unfallrenten, die der Antragsgegner auf Grund der in den Jahren 1997 und 1999 erlittenen Arbeitsunfälle erhält, sind in voller Höhe, d. h. mit rund 348 € (= 202 € + 146 €), zu berücksichtigen. Denn diese Leistungen haben Einkommensersatzfunktion, sodass die Vorschrift des § 1610 a BGB keine Anwendung findet. Etwaiger behinderungsbedingter Mehrbedarf ist daher konkret darzulegen (Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rz. 890).

Die erstmals mit Schriftsatz vom 16.6.2008 vom Antragsgegner geltend gemachten erhöhten Kosten im Zusammenhang mit den Unfallfolgen können keine Berücksichtigung finden. Der Antragsgegner hat lediglich vorgetragen, er müsse im Hinblick auf die Schäden an seiner rechten Hand regelmäßig Arbeitshandschuhe anfertigen lassen, wofür die 5 % - Pauschale bei den berufsbedingten Aufwendungen nicht ausreiche. Weiterer Vortrag, insbesondere hinsichtlich der konkreten Kosten, ist nicht erfolgt. Eine Berücksichtigung behinderungsbedingten Mehraufwands scheidet daher aus.

e) Kreditraten können vom Einkommen des Antragsgegners nicht abgesetzt werden.

Der Antragsgegner hat vorgetragen, ehebedingte Verbindlichkeiten abtragen zu müssen. Mit Rücksicht darauf, dass sein schriftlicher Vortrag auch unter Einbeziehung der vorgelegten Unterlagen nicht hinreichend substanziiert war, sind die Kreditverbindlichkeiten im Senatstermin vom 8.7.2008 ausführlich erörtert worden. Auch in diesem Termin konnte der Antragsgegner die Kreditverbindlichkeiten nicht hinreichend darstellen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Antragstellerin die Aufnahme von Krediten während der Ehezeit grundsätzlich bestätigt hat.

In seinem Beweis- und Hinweisbeschluss vom 17.7.2008 hat der Senat den Antragsgegner deshalb noch einmal darauf hingewiesen, dass sein Vortrag zu etwaigen ehebedingten Krediten auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 16. Juni 2008 und der Angaben bei seiner Anhörung im Senatstermin vom 8. Juli 2008 weiterhin nicht hinreichend substanziiert ist und welche Anforderungen im Einzelnen an den Vortrag zu stellen sind. Diesen Anforderungen genügt das ergänzende Vorbringen des Antragsgegners mit Schriftsatz vom 27.8.2008 (Bl. 243) nicht.

Es fehlt schon an der Darlegung, welche monatlichen Kreditraten seit Rechtskraft des Scheidungsurteils, also seit April 2008, tatsächlich geleistet worden sind. Hierzu macht der Antragsgegner im Schriftsatz vom 27.8.2008 keine Angaben. Allein der Hinweis auf erfolgte Umschuldungen genügt nicht, wenn nicht ersichtlich ist, welche Kreditraten derzeit konkret geleistet werden. Da es schon hieran fehlt, kann dahingestellt bleiben, dass auch der Vortrag im Übrigen nicht ausreicht und dass es der Antragsgegner insbesondere nicht vermocht hat, im Einzelnen dazulegen, welche Kreditverträge, etwa auch im Rahmen von Umschuldungen, geschlossen worden sind.

f) Bereinigt man das Erwerbseinkommen des Antragsgegners in Höhe von 1.842 € um die berufsbedingten Aufwendungen von 92 € und die Aufwendungen für die zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 76 €, verbleiben 1.674 €. Nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus von 1/7 (vgl. hierzu Nr. 15.2 der genannten Unterhaltsleitlinien) ergeben sich 1.435 € (= 1.674 € x 6/7). Hinzuzusetzen ist der Betrag von 348 € für die beiden Unfallrenten. Insoweit findet ein Abzug von 1/7 nicht statt, da es sich nicht um Erwerbseinkünfte handelt. Insgesamt ergeben sich 1.783 € (= 1.435 € + 348 €), die auf Seiten des Antragsgegners in die Unterhaltsberechnung eingehen.

2. Zur Bedarfsbemessung ist weiterhin das unterhaltsrechtlich bedeutsame Einkommen der Antragstellerin heranzuziehen.

a) Die Antragstellerin ist arbeitslos und erhält Leistungen nach dem SGB II. Ausreichende Bemühungen um eine Arbeitsstelle (vgl. zu den Anforderungen insoweit Kalthoener/Büttner/ Niepmann, a.a.O., Rz. 505, 711 ff.) hat die Antragstellerin nicht dargelegt. Sie geht daher selbst zu Recht davon aus, dass sie sich ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit zurechnen lassen muss.

Ob allerdings das für die Antragstellerin bei ausreichenden Bemühungen um eine Arbeitsstelle erzielbare Einkommen, wie vom Amtsgericht bzw. von der Antragstellerin selbst angenommen, mit lediglich 800 € bzw. 808 € angesetzt werden kann, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung.

Zwar verfügt die Antragstellerin über keine Berufsausbildung und keinen Führerschein und kann Lasten mit Gewichten von 10 kg nicht längere Zeit tragen. Sie ist aber, wie sich aus dem im Berufungsverfahren dargelegten beruflichen Werdegang ergibt, nicht lediglich in ungelernten Bereichen, nämlich in einer Wäscherei oder in einem Backwarenbetrieb, tätig gewesen. Vielmehr hat sie sich im Jahr 1997 als Fachkraft für Glas- und Gebäudereinigung fortgebildet und war anschließend für 12 Monate bei einer Gebäudereinigungsfirma beschäftigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin nun nicht mehr als Gebäudereinigerin tätig sein kann, sind nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung der vom WSI-Tarifarchiv der Hans-Böckler-Stiftung für Gebäudereinigung veröffentlichten Bruttostundenlöhne (www.boeckler.de) und im Hinblick darauf, dass bei der Bemessung eines fiktiven Einkommens nicht an die untersten Möglichkeiten anzuknüpfen ist (vgl. Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz. 6342), könnte daher angenommen werden, dass für die Antragstellerin ein Bruttostundenlohn von 8 € erzielbar ist. Bei Ausübung einer vollschichtigen Tätigkeit mit Lohnsteuerklasse 1 und 0 Kinderfreibeträgen würde sich das bereinigte Einkommen auf rund 1.000 € belaufen. Doch selbst wenn man der Antragstellerin diesen Betrag, der noch über dem Ansatz des Antragsgegners von 950 € liegt, zurechnete, würde sich für die Antragstellerin, wie sogleich zu zeigen ist, kein geringerer monatlicher Unterhalt, als vom Amtsgericht angenommen, ergeben.

b) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kann der Antragstellerin im Hinblick auf den gewonnenen PKW kein weiteres Einkommen zugerechnet werden. Der Erlös aus dem Verkauf des Wagens ist nicht als Einkommen, sondern als Vermögen zu behandeln. Da dieses Vermögen nicht mehr vorhanden ist, kommt nur noch eine mutwillig herbeigeführte Bedürftigkeit in Betracht, auf die weiter unten einzugehen ist.

c) Da es sich bei dem der Antragstellerin zuzurechnen fiktiven Einkommen um ein solches aus Erwerbstätigkeit handelt, ist auch insoweit 1/7 als Erwerbstätigenbonus abzuziehen. Bei Annahme eines bereinigten Einkommens von 1.000 € ginge in die Unterhaltsberechnung ein Betrag von 857 € (= 1.000 € x 6/7) ein.

3. Der Unterhaltsbedarf der Antragstellerin beläuft sich nach dem Halbteilungsgrundsatz (vgl. Nr. 15.2 der genannten Leitlinien) auf die Hälfte der zusammengerechneten eheprägenden bereinigten Einkünfte beider Ehegatten nach Abzug von 1/7 in Bezug auf die Erwerbseinkünfte. Da auf Seiten des Antragsgegners 1.783 € und auf Seiten der Antragstellerin 857 € in die Unterhaltsberechnung eingehen, ergibt sich ein Bedarf der Antragstellerin jedenfalls in der vom Amtsgericht ausgeurteilten Höhe von 429 €.

4. Das Amtsgericht hat den Unterhaltsanspruch bereits unter Zugrundelegung von § 1573 Abs. 5 BGB a. F. auf die Dauer von vier Jahren ab Rechtskraft der Scheidung befristet. Hierbei hat es zu bleiben, da der diesbezügliche Ausspruch des Amtsgerichts von der Antragstellerin nicht etwa mit der (Anschluss-)Berufung angegriffen worden ist. Die Voraussetzungen dafür, darüber hinaus, wie vom Antragsgegner mit der Berufung geltend gemacht, auf der Grundlage der am 1.1.2008 und damit nach Erlass der angefochtenen Entscheidung in Kraft getretenen Vorschrift des § 1578 b Abs. 1 BGB den Unterhaltsanspruch für den schon begrenzten Zeitraum von vier Jahren auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, sind nicht gegeben.

Allerdings können Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b Abs. 3 BGB miteinander verbunden werden. Auch muss mit Rücksicht darauf, dass die Ehe der Parteien kinderlos geblieben ist und die Antragstellerin über eine Berufsausbildung vor Eheschließung nicht verfügt hat, angenommen werden, dass sie ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB nicht erlitten hat. Soweit es um eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Bedarf geht, ist dem Berechtigten aber regelmäßig eine Übergangsfrist einzuräumen, die es ihm ermöglichen soll, sich wirtschaftlich und persönlich auf die vom Gericht festzusetzende zeitlich Grenze einzustellen (Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4, Rz. 586). Dies gilt gerade auch in Bezug auf die Antragstellerin. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, dass die Ehe der Parteien im Zeitpunkt der Trennung schon 14 Jahre angedauert hat und seit der Eheschließung bis zur Zustellung des Scheidungsantrags ca. 18 Jahre und bis zur Rechtskraft der Scheidung fast 20 Jahre vergangen sind. Hinzukommt, dass die Antragstellerin schon seit langem arbeitslos ist. Insbesondere auch die beiden letzten Jahre vor der Trennung der Parteien war sie arbeitsuchend. Angesichts dessen ist ihr eine Übergangszeit von vier Jahren zuzubilligen, in der sie unter Wahrung der ehelichen Lebensverhältnisse die Möglichkeit hat, sich auf die geänderten Umstände einzustellen. Nach Ablauf der vier Jahre fällt der Unterhaltsanspruch ohnehin vollständig weg.

5. Die Antragstellerin hat den danach ohnehin nur für die Dauer von vier Jahren bestehenden Unterhaltsanspruch nicht wegen grober Unbilligkeit gemäß § 1579 BGB verwirkt.

a) Ein Fall der mutwillig herbeigeführten Bedürftigkeit im Sinne von § 1579 Nr. 4 BGB n. F. liegt nicht vor. Dies gilt auch, soweit der Antragsgegner darauf verweist, die Antragstellerin hätte den von ihr gewonnenen PKW für Unterhaltszwecke verwerten müssen.

Zunächst ist festzustellen, dass die Antragstellerin das Fahrzeug nicht, wie vom Antragsgegner geltend gemacht, erst im Jahr 2006 gewonnen hat. Die Antragstellerin hat im Berufungsverfahren eine Gewinnmitteilung vom 22.10.2002 vorgelegt, so dass angenommen werden muss, dass der Gewinn noch im Trennungsjahr, also im Jahr 2002, spätestens aber zu Beginn des Jahres 2003 angefallen ist. Selbst wenn die Antragstellerin den Wagen sogleich verkauft und einen Erlös in der vom Antragsgegner angenommenen Höhe erzielt hätte, wäre im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin wegen ihrer geringen tatsächlichen Einkünfte den Erlös teilweise auch für ihren eigene Lebensunterhalt hätte verwenden müssen, bei Rechtskraft der Scheidung im April 2008 nichts mehr vorhanden gewesen.

Im Übrigen ist ein unterhaltsbezogen leichtfertiges Verhalten, wie es für die Annahme eines Härtegrunds nach § 1579 Nr. 4 BGB n. F. erforderlich ist (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 676 ff.), nicht ersichtlich. Dass die Antragstellerin, die selbst über einen Führerschein nicht verfügt, das Fahrzeug ihrer Tochter überlassen hat, die sie dafür auch öfter mitgenommen hat, kann unterhaltsrechtlich keinen Vorwurf begründen. Gleiches gilt für den Verkauf des Fahrzeugs nach etwa einem Jahr mit Rücksicht auf hohe Unterhaltungskosten. Ob die Antragstellerin seinerzeit in der Lage gewesen wäre, einen höheren Kaufpreis zu erzielen, als er dann tatsächlich von ihr erlöst worden ist, kann dahinstehen. Denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin sich bewusst unterhaltsbezogen mit einem etwa deutlich zu niedrigen Kaufpreis einverstanden erklärt hätte.

b) Der Härtegrund des § 1579 Nr. 2 BGB n. F., nämlich dass der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt, liegt ebenfalls nicht vor. Voraussetzung dafür ist, dass der Berechtigte mit einem neuen Partner ein auf Dauer angelegtes Verhältnis aufnimmt, wobei eine verfestigte Lebensgemeinschaft erst ab einer Mindestdauer von zwei bis drei Jahren angenommen werden kann (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4 Rz. 662). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegner (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 609 ff.) nicht bewiesen.

Die Antragstellerin hat schriftsätzlich vorgetragen, sie habe keinen neuen Lebensgefährten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 8.7.2008 hat sie dies noch einmal bekräftigt. Insbesondere hat sie behauptet, dass eine Verbindung zu einem Herrn U. S. nicht bestehe. Angesichts dessen war es Sache des Antragsgegners, seinen Vortrag, wonach die Antragstellerin in einer verfestigten eheähnlichen Lebensgemeinschaft lebe, zu beweisen. Vor diesem Hintergrund ist die Beweisanordnung im Beschluss des Senats vom 17.7.2008 zu verstehen.

Der Zeuge U. S., nach dem Vortrag des Antragsgegners der Lebensgefährte der Antragstellerin, konnte unter der vom Antragsgegner angegebenen Anschrift nicht geladen werden. Hierauf ist der Antragsgegner rechtzeitig vor dem Termin vom 2.9.2008 hingewiesen worden. Mit Schriftsatz vom 30.7.2008 hat der Antragsgegner dann erklärt, die ladungsfähige Anschrift des Zeugen mitteilen zu wollen, sobald sie bekannt sei. Eine Mitteilung ist bis zum Senatstermin vom 2.9.2008 nicht erfolgt. In diesem Termin hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners dann ausdrücklich erklärt, dass die Anschrift des Zeugen S. nicht angegeben werden könne, da dieser nicht habe ausfindig gemacht werden können. Mit Rücksicht auf diese Erklärung kann das Beweisangebot ohne weitere Fristsetzung unbeachtet bleiben (vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 373, Rz. 8).

Da eine Vernehmung des Zeugen S. nicht möglich war, ist auch die Zeugin N., die Lebensgefährtin des Antragsgegners, nicht zu vernehmen. Die Anordnung der Vernehmung dieser Zeugin durch den Beweis- und Hinweisbeschluss des Senats vom 17.7.2008 war lediglich als Ergänzung im Hinblick auf die vorrangig herbeizuführende Aussage des Zeugen S. zu verstehen. Eine isolierte Vernehmung der Zeugin N. kam nicht in Betracht, da die Tatsachen, die der Antragsgegner in ihr Wissen gestellt hat, lediglich Hilfstatsachen im Hinblick auf den geltend gemachten Verwirkungsgrund darstellen und für sich allein betrachtet die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft auf Seiten der Antragstellerin nicht rechtfertigen können.

Mit Schriftsatz vom 16.6.2008 hat der Antragsgegner behauptet, die Antragstellerin werde mit dem Zeugen S. regelmäßig beim Einkaufen gesehen, ferner auf zwei Stadtfesten, auch als Beifahrerin im Auto des Zeugen. Dieser PKW stehe auch häufig vor ihrer Hauseingangstür. In jenem Schriftsatz hat sich der Antragsgegner zum Beweis für die vorstehenden Ausführungen pauschal auf das Zeugnis der Frau N. bezogen. Bei der Anhörung des Antragsgegners im Senatstermin vom 8.7.2008 ist deutlich geworden, dass er sich hinsichtlich seiner Angaben auf die Beobachtung verschiedener Personen stützt. Hierbei hat er angegeben, Freunde gefragt zu haben, ob sie als Zeugen aussagen könnten; diese hätten über den Vorgang aber nicht mehr sprechen wollen. Der einzige konkrete Vorgang, den der Antragsgegner als seine Beobachtung und eine solche seiner Lebensgefährtin wiedergegeben hat, ist ein Zusammentreffen mit der Antragstellerin, Hand in Hand mit einem fremden Mann, im Realmarkt im Jahr 2003 oder 2004. Mit Schriftsatz vom 27.8.2008 hat der Antragsgegner dann noch vorgetragen, die Zeugin N. könne auch bestätigen, dass es sich bei dem Mann, den die Antragstellerin nach dem Senatstermin vom 8.7.2008 vor dem Oberlandesgericht abgeholt habe, um denselben Mann gehandelt habe, den sie im Realmarkt Hand in Hand mit der Antragstellerin angetroffen habe. Diese beiden in das Wissen der Zeugin N. gestellten Tatsachen lassen aber, ihre Richtigkeit unterstellt, nicht den zwingenden Schluss auf eine verfestigte Lebensgemeinschaft der Antragstellerin zu. Es handelt sich einerseits um eine Begebenheit aus dem Jahr 2003 bzw. 2004, andererseits um eine solche aus dem Jahr 2008. Dass in der Zwischenzeit, insbesondere für die Dauer von mindestens zwei bis drei Jahren, eine verfestigte Beziehung der Antragstellerin zu dem von der Zeugin zweimal beobachteten Mann bestanden hat, wäre durch entsprechende Aussagen der Zeugin noch nicht bewiesen.

Nach alledem ist der Antragsgegner in Bezug auf den Verwirkungsgrund des § 1579 Nr. 2 BGB n. F. beweisfällig geblieben.

6. Die Berufung ist allerdings, soweit mit ihr die Kostenentscheidung des Amtsgerichts angegriffen wird, erfolgreich. Da der nacheheliche Unterhalt als Folgesache im Scheidungsverbund geltend gemacht worden ist, findet die Vorschrift des § 93 a Abs. 1 Satz 1 ZPO Anwendung, wonach die Kosten insgesamt gegeneinander aufzuheben sind. Eine anderweitige Kostenverteilung zu Lasten des Antragsgegners nach § 93 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO kommt nicht in Betracht. Hierbei handelt es sich um eine Vorschrift mit Ausnahmecharakter. Insbesondere ist bei der Annahme, dass ein Unterliegen aus Billigkeitsgründen bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen sei, soweit es sich im Rahmen des üblichen Prozessrisikos hält, Zurückhaltung geboten (Senat, Beschluss vom 9.3.2005 - 10 WF 17/05 - veröffentlicht bei Juris, Leitsatz veröffentlicht in FamRZ 2006, 52; Verfahrenshandbuch Familiensachen - FamVerf -/Gutjahr, § 6, Rz. 171). Auch vorliegend kann allein das Unterliegen des Antragsgegners im Hinblick auf die Folgesache über den nachehelichen Unterhalt ein Abweichen von der Kostenfolge des § 93 a Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht rechtfertigen. Weitere Umstände, die eine andere Kostenentscheidung gebieten würden, sind nicht erkennbar.

7. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht ebenfalls auf § 93 a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung