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10 UF 183/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 19.12.2006

Verkündet am 19.12.2006

In der Familiensache

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 2006 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Schael, die Richterin am Oberlandesgericht Berger und den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Fürstenwalde vom 14. Juli 2005 für die Zeit ab Januar 2000 teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, monatlichen Trennungsunterhalt, wie folgt, zu zahlen,

an die Klägerin

- je 161 € für die Monate Januar bis Dezember 2000,

- je 279 € für die Monate Januar bis Dezember 2003,

- je 412 € für die Monate Januar bis Dezember 2004,

an das Job-Center T...

- je 416 € für die Zeit von Januar 2005 bis zur Rechtskraft der Scheidung 28. November 2005.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten haben die Klägerin zu 49 % und der Beklagte zu 51 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 53 % und dem Beklagten zu 47 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch den Gegner abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Trennungsunterhalt, wobei im Berufungsrechtszug noch die Zeit ab Januar 1999 bis zur Rechtskraft der Scheidung streitig ist.

Der am ... 1963 geborene Beklagte und die am ... 1965 geborene Klägerin haben am ...1990 geheiratet. Am ... 1991 wurde die gemeinsame Tochter L... geboren.

Die Parteien leben seit April 1998 voneinander getrennt. In der Zeit von März bis August 1999 und dann wieder von Januar 2000 bis Juli 2003 lebte die gemeinsame Tochter L... der Parteien beim Beklagten. Seit August 2003 ist sie wieder im Haushalt der Klägerin. Der Beklagte ist auch Vater der am ....2002 geborenen M... W..., die in seinem Haushalt lebt.

Die Klägerin war bis einschließlich Juni 2001 als Angestellte bei der B... beschäftigt. Seit 1.7.2001 ist sie arbeitslos.

Mit Anwaltschreiben vom 7.5.1998 forderte die Klägerin den Beklagten zur Auskunft über sein Einkommen und zur Zahlung von zunächst 1.200 DM Trennungsunterhalt auf.

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 3.419,52 € rückständigen Trennungsunterhalt für die Zeit von Mai bis Dezember 1998 zu zahlen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie trägt vor:

Zu Unrecht habe das Amtsgericht zur Ermittlung des Einkommens des Beklagten ein Sachverständigengutachten eingeholt. Die Abgrenzung zwischen allein steuerlich bedeutsamen Aufwendungen und solchen, die auch unterhaltsrechtlich von Bedeutung seien, werde im Gutachten nicht zutreffend vorgenommen.

Ihr selbst könne nur das tatsächlich erzielte Einkommen zugerechnet werden. Sie sei unstreitig alkoholkrank und habe darüber hinaus bereits 1997 wegen Depressionen - auch stationär - behandelt werden müssen. Im Jahr 1999 sei sie wegen Depressionen mit Suizidgefahr bei chronischem Alkoholabusus behandelt worden. Sie habe einen Grad der Behinderung von 30. Auch wenn sie inzwischen "trocken" sei, sei sie nach wie vor nicht arbeitsfähig. Wollte man trotz ihrer psychischen Beschwerden überhaupt Arbeitsfähigkeit annehmen, so kämen allenfalls leichte Büroarbeiten ohne besondere Anforderungen hinsichtlich des Aufgabengebietes und das auch nur in Teilzeitbeschäftigung von 15 Stunden wöchentlich in Betracht. Sie habe sich ausreichend um Arbeit bemüht. Wenn man überhaupt von einem fiktiven Einkommen ausgehe, könne dies nicht höher als 400 € netto liegen.

An einer vollschichtigen Beschäftigung sei sie auch mit Rücksicht auf die Betreuungsbedürftigkeit der Tochter L... gehindert. Diese bedürfe mit 14 Jahren mehr Zuwendung und Betreuung als andere Jugendliche im selben Alter. L... leide nämlich unter erheblichen psychischen Beeinträchtigungen und habe einen Suizidversuch begangen. Sie befinde sich nun in einer Therapie.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, für die Zeit von Januar 1999 bis Juni 2002 monatlichen Trennungsunterhalt von 250 € und ab Juli 2002 bis zur Rechtskraft der Scheidung einen solchen von 514,67 € zu zahlen, ab Januar 2005 bis zur Rechtskraft der Scheidung jedoch nicht an sie, sondern an das JobCenter ....

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor:

Das Sachverständigengutachten sei zutreffend, zumal dem Sachverständigen alle maßgeblichen Unterlagen vorgelegen hätten.

Die Klägerin müsse sich ein fiktives Einkommen zurechnen lassen. Sie habe schon die Gründe für den seinerzeitigen Verlust des Arbeitsplatzes nicht dargelegt. Um Arbeit habe sie sich nie ernsthaft bemüht.

Auf die Betreuungsbedürftigkeit der gemeinsamen Tochter L... könne sich die Klägerin schon deshalb nicht uneingeschränkt berufen, weil das Kind über einen längeren Zeitraum hinweg bei ihm und nicht bei der Klägerin gelebt habe. Die Tochter sei auch nicht besonders betreuungsbedürftig.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat die Parteien angehört und den Sachverständigen Dr. G... vernommen. Insoweit wird auf die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 30.5. und 14.11.2006 Bezug genommen. Überdies wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. G... vom 11.8.2006 verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts hat die Klägerin gegen den Beklagten, abgesehen von den Jahren 2001 und 2002, auch für die Zeit ab Januar 2000 einen Anspruch auf Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang.

1.

Mit Rücksicht auf das Anwaltschreiben vom 7.5.1998, worin der Beklagte zur Erteilung einer Auskunft über sein Einkommen aufgefordert worden ist, kann die Klägerin grundsätzlich Unterhalt ab Januar 1999, wie er Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, verlangen, § 1613 Abs. 1 BGB. Der Anspruch auf Trennungsunterhalt ist begrenzt auf die Zeit bis zum Tag vor Eintritt der Rechtskraft der Ehescheidung. Die Scheidung ist laut Rechtskraftvermerk am 29.11.2005 rechtskräftig geworden.

2.

Bei der Unterhaltsbemessung ist hinsichtlich des Einkommens des Beklagten wegen der meist stark schwankenden Einkünfte eines Freiberuflers von einem möglichst zeitnahen Dreijahreszeitraum auszugehen (vgl. Wendl/Kemper, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 1, Rz. 274). Heranzuziehen sind die betreffenden Jahresabschlüsse, soweit sie endgültigen Charakter haben. Außer Betracht bleibt daher die nur vorläufige Einnahme-Überschussrechnung für das Jahr 2005 (vgl. auch Strohal, Unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen bei Selbstständigen, 2. Aufl., Rz. 211). Jahresabschlüsse über die Geschäftsergebnisse des Beklagten liegen für die Jahre 1997 bis 2004 vor. Mit der Berufung macht die Klägerin noch Trennungsunterhalt ab Januar 1999 geltend. Für die Bemessung des Unterhalts im Jahr 1999 kann auf das vom Beklagten erzielte Einkommen im Dreijahreszeitraum von 1997 bis 1999 abgestellt werden. Für den Unterhalt im Jahr 2000 ist auf den Dreijahreszeitraum von 1998 bis 2000 zurückzugreifen, für den Unterhalt im Jahr 2001 auf den Zeitraum von 1999 bis 2001, für den Unterhalt im Jahr 2002 auf den Zeitraum von 2000 bis 2002, für den Unterhalt im Jahr 2003 auf den Zeitraum von 2001 bis 2003 und für den Unterhalt ab 2004 auf den Zeitraum von 2002 bis 2004.

a)

Auszugehen ist von den in den Gewinnermittlungen ausgewiesenen Gewinnen. Das die Höhe der Leistungsfähigkeit bestimmende Einkommen ist aber nicht identisch mit dem steuerrechtlichen Einkommen. Der selbstständige Unterhaltsschuldner muss daher seine Einnahmen und behaupteten Aufwendungen im Einzelfall so darstellen, dass die allein steuerlich beachtlichen Aufwendungen von solchen, die unterhaltsrechtlich von Bedeutung sind, abgegrenzt werden können, wobei die allein ziffernmäßige Aneinanderreihung einzelner Kostenarten diesen Anforderungen nicht genügt (BGH, FamRZ 1980, 770 f.; FamRZ 1998, 357, 359). Ob es, wenn der Unterhaltsschuldner Gewinnermittlungen vorgelegt, dem für die Höhe der prägenden Einkommensverhältnisse darlegungs- und beweisbelasteten Unterhaltsgläubiger obliegt, konkrete Positionen substanziiert zu bestreiten und eine weitere Erklärung zu verlangen (so OLG Saarbrücken, OLGR 2006, 683), kann dahinstehen. Denn vorliegend hat die Klägerin mit der Berufungsbegründung zahlreiche in den Gewinnermittlungen aufgeführte Betriebsausgaben in Frage gestellt. Da der Beklagte hierauf nicht substanziiert erwidert hat, bedarf es teilweise der Korrektur der ausgewiesenen Gewinne. Auf das in erster Instanz zur Feststellung des Einkommens des Beklagten eingeholte Sachverständigengutachten kann dabei nicht zurückgegriffen werden. Denn in dem Gutachten ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur linearen Abschreibung (BGH, FamRZ 2003, 741, 743) und zum sog. In-Prinzip (vgl. Wendl/Kemper, a.a.O., § 1, Rz. 567) nicht berücksichtigt.

aa)

Zu korrigieren sind die ausgewiesenen Gewinne zunächst hinsichtlich der Privatanteile an den ausgewiesenen Betriebsausgaben, nämlich der Anteile an den Fahrzeugkosten und den Kosten für Porto, Telefon und Bürobedarf, die auf die private Nutzung entfallen. Allerdings sind in den Jahresabschlüssen überwiegend Privatanteile bzw. Eigenverbrauch als Bestandteil der Betriebseinnahmen ausgewiesen. Der Beklagte hat hierzu bei seiner Anhörung durch den Senat am 30.5.2006 ausgeführt, dass hinsichtlich der Privatnutzung des Pkw nach der "1 %-Methode" abgerechnet worden sei. Da die Privatanteile jedoch tatsächlich höher zu schätzen sind als bei steuerrechtlicher Betrachtung, sind den Gewinnen die im Wege der Schätzung ermittelten Privatanteile hinzuzusetzen. Im Gegenzug sind die als Privatanteile bzw. Eigenverbrauch im Rahmen der Betriebseinnahmen aufgeführten Beträge abzusetzen.

(1)

Da der Beklagte nach seinen eigenen Angaben im Senatstermin vom 30.5.2006 durchgängig nur über einen Pkw verfügt hat, den er sowohl beruflich als auch privat genutzt hat, kann im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO angenommen werden, dass sich der Privatanteil auf 50 % beläuft. Bei einem Privatanteil von 50 % der Fahrzeugkosten, das sind die Aufwendungen für die Kraftfahrzeugsteuer, die Kraftfahrzeugversicherungen und die sonstigen Fahrzeugkosten, ergeben sich folgende den ausgewiesenen Gewinnen hinzuzusetzende Beträge:

- 1.800,31 DM [= (432 DM + 1.115,60 DM + 1.844,92 DM + 131,95 DM

+ 76,15 DM) : 2] im Jahr 1998,

- 2.572,10 DM [= (2.016,90 DM + 1.914,92 DM + 1.193,50 DM + 18,88 DM) : 2] im Jahr 1999,

- 771,38 DM (= 1.542,76 DM : 2) im Jahr 2000,

- 3.066,10 DM (= 6.132,20 DM : 2) im Jahr 2001,

- 1.635,66 € [= (122,71 € + 630,50 € + 1.895,02 € + 569,92 € + 53,17 €) : 2] im Jahr 2002,

- 6.599,78 € [= (596,71 € + 762,61 € + 2.699,69 € + 1.315,21 € + 7.525,28 € + 300,06 €) : 2] im Jahr 2003,

- 3.756,77 € [ = (481 € + 7.032,53 €) : 2] im Jahr 2004.

Die Kosten für Fremdfahrzeuge, die im Jahr 1997 als einzige und in den Jahren 1998, 2002 und 2003 als weitere Fahrzeugkosten ausgewiesen sind, bleiben außer Betracht, da diese offensichtlich allein betrieblich veranlasst sind, sodass Privatanteile insoweit nicht anfallen.

Vom Gewinn abzusetzen sind hingegen, wie ausgeführt, die in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Eigenverbrauche bzw. Privatanteile, und zwar wie folgt:

- 2.304,00 DM im Jahr 1998,

- 2.400,00 DM im Jahr 1999,

- 2.400,00 DM im Jahr 2000,

- 3.040,00 DM im Jahr 2001,

- 3.190,51 € im Jahr 2002,

- 2.736,34 € im Jahr 2003,

- 948,81 € (= 693,12 € + 255,69 €) im Jahr 2004.

(2)

Der Privatanteil für Porto, Telefon und Bürobedarf kann vorliegend mangels näherer Angaben entsprechend der generellen Handhabung des Senats mit einem Drittel angesetzt werden. Im Hinblick darauf sind den jeweils ausgewiesenen Gewinnen folgende Beträge hinzuzusetzen:

- 2.982,98 DM [= (176 DM + 4.144,82 DM + 4.628,12 DM) : 3]

- im Jahr 1997, 1.854,38 DM [= (36 DM + 4.267,17 DM + 1.259,96 DM) : 3]

- im Jahr 1998, 2.992,05 DM [= (73,10 DM + 7.357,15 DM + 1.545,91 DM) : 3]

- im Jahr 1999, 1.380,84 DM [= (137,10 DM + 3.583,83 DM + 421,59 DM) : 3]

- im Jahr 2000, 2.091,21 DM [= (22,10 DM + 3.370,48 DM + 2.881,06) : 3] im Jahr 2001,

- 943,08 € [= (41,94 € + 1.052,89 € + 1.734,42 €) : 3) im Jahr 2002, 794,37 € [= (83,58 € + 1.564,75 € + 734,77 €) : 3] im Jahr 2003,

- 690,74 € (= 2.072,21 € : 3) im Jahr 2004.

Bei dieser Berechnung haben die Telefonkosten in dem Umfang, in dem sie als Betriebsausgaben in den Jahresabschlüssen aufgeführt sind, Berücksichtigung gefunden. Ein Abschlag war auch nicht mit Rücksicht darauf, dass sich unter der Kostenposition "Telefon" teilweise der Zusatz "70 %" bzw. "80 %" findet, vorzunehmen. Hierauf angesprochen hat der Beklagte im Senatstermin vom 30.5.2006 erklärt, keine weiteren Angaben machen zu können, da die Eintragungen von seinem Steuerberater stammten. Auch in der Zeit danach bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 14.11.2006 hat der insoweit darlegungspflichtige Beklagte keine Erläuterung vorgenommen.

bb)

Den Gewinnen voll hinzuzusetzen sind die ausgewiesenen Werbe- und Reisekosten, die sonstigen betrieblichen Aufwendungen und der Betriebsbedarf. Dass diese Positionen nicht allein steuerrechtlich von Bedeutung sind, hat der Beklagte nicht dargelegt und belegt. Insoweit handelt es sich um folgende Beträge:

- 1.146,37 DM (= 841,72 DM + 63,48 DM + 241,17 DM) im Jahr 1997,

- 1.327,74 DM (= 797,42 DM + 107,42 DM + 422,90 DM ) im Jahr 1998,

- 2.603,86 DM (= 2.259,72 DM + 344,14 DM) im Jahr 1999,

- 1.740,03 DM (= 1.603,76 DM + 136,27 DM) im Jahr 2000,

- 1.777,69 DM (= 1.665,19 DM + 112,50 DM) im Jahr 2001,

- 2.928,84 € (= 1.700,87 € + 861,78 € + 366,19 €) im Jahr 2002,

- 3.277,34 € (= 1.733,55 € + 1.306,68 € + 237,11 €) im Jahr 2003,

- 2.036,93 € (= 1.609,42 € + 159,66 € + 105 € + 162,85 €) im Jahr 2004.

cc)

Hingegen bedürfen die Gewinnermittlungen einer Korrektur wegen der dort aufgeführten Abschreibungen nicht. Es ist davon auszugehen, dass es sich jeweils um lineare Abschreibungen handelt, die mit den von der Finanzverwaltung herausgegebenen AfA-Tabellen in Einklang stehen. Diese Tabellen geben regelmäßig den tatsächlichen Werteverzehr wieder (BGH, FamRZ 2003, 741, 743), sodass die Abschreibungen auch unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen sind.

dd)

Anders verhält es sich mit den Ansparabschreibungen. Im Jahr 1999 ist der Gewinn um die neu gebildete Ansparabschreibung um 20.000 DM zu erhöhen, während gleichzeitig die im Jahr 2000 aufgelöste Ansparabschreibung nicht als Einkommen angesehen werden kann und daher vom Gewinn abzusetzen ist (vgl. auch BGH, FamRZ 2004, 1177).

ee)

Nach alledem ergibt sich folgende korrigierte Gewinnberechnung:

im Jahr 1997

im Jahr 1998

im Jahr 1999

im Jahr 2000

im Jahr 2001

im Jahr 2002

im Jahr 2003

im Jahr 2004

b)

Zu berücksichtigen sind auch die Betriebsergebnisse aus der seit 1.1.1998 bestehenden Bürogemeinschaft. Hierzu hat der Beklagte bei seiner Anhörung am 30.5.2006 angegeben, diese seien nicht auf Einnahmen ausgerichtet. Die insoweit entstehenden Verluste würden in den Steuererklärungen jeweils als gesonderte Ausgaben angegeben. Die Betriebsergebnisse der Bürogemeinschaft bedürfen jedoch ebenfalls der Korrektur. Hinsichtlich der Kosten für Porto, Telefon und Bürobedarf ist ein Privatanteil von einem Drittel anzunehmen. Werbe- und Reisekosten, sonstige betriebliche Aufwendungen und Betriebsbedarf sind mangels substanziierten Vortrags unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen.

Ferner ist zu beachten, dass die Betriebsergebnisse der Bürogemeinschaft nur anteilig auf den Beklagten entfallen. Nach der vorgelegten Vereinbarung des Beklagten mit seinem Partner vom 30.12.1997 entspricht die Kostenteilung der Kostenverursachung. Tatsächlich ist, wie sich den jeweils den Jahresabschlüssen beigefügten Ergebnisverteilungen entnehmen lässt, eine Aufteilung der Kosten in der Weise vorgenommen worden, dass der Partner des Beklagten einen größeren Anteil an den Personalkosten übernommen hat, während die übrigen Bürokosten hälftig geteilt worden sind. Vor diesem Hintergrund sind zur Ermittlung der Anteile des Beklagten die jeweiligen Betriebsergebnisse zunächst um die Personalkosten zu bereinigen. Sodann ist die Hälfte des verbleibenden Betrages mit den auf den Beklagten entfallenden Personalkosten zu addieren. Das Ergebnis macht den Anteil des Beklagten aus.

aa)

Von folgenden Privatanteilen an den Betriebsausgaben für Porto, Telefon und Bürobedarf ist auszugehen:

- 2.251,48 DM [= (1.914,30 DM + 2.569,58 DM + 2.270,55 DM) : 3] im Jahr 1998,

- 1.671,78 DM [= (2.136,50 DM + 1.323,38 DM + 1.555,45 DM) : 3] im Jahr 1999,

- 1.826,16 DM [= (1.795,70 DM + 1.388,60 DM + 2.294,18 DM) : 3] im Jahr 2000,

- 2.176,10 DM [= (2.239,50 DM + 1.365,73 DM + 2.923,07 DM) : 3] im Jahr 2001,

- 1.765,10 € [= (1.423,90 € + 1.320,46 € + 2.550,94 €) : 3] im Jahr 2002,

- 1.346,32 € [= (1.047,35 € + 911,73 € + 2.079,89 €) : 3] im Jahr 2003,

- 1.572,27 € [= (1.394,43 € + 1.256,43 € + 2.065,94 €) : 3] im Jahr 2004.

bb)

Werbe- und Reisekosten, sonstige betriebliche Aufwendungen und Betriebsbedarf sind, wie folgt, dem jeweiligen Betriebsergebnis hinzuzusetzen:

- 221,70 DM (= 208 DM + 5 DM + 8,70 DM) im Jahr 1998,

- 248,55 DM im Jahr 1999,

- 149,12 DM (= 136,92 DM + 12,20 DM) im Jahr 2000,

- 735,86 DM (= 726,36 DM + 9,50 DM) im Jahr 2001,

- 148,63 € (= 113,71 € + 21,02 € + 13,90 €) im Jahr 2002,

- 240,67 € (= 172,67 € + 68 €) im Jahr 2003,

- 8,41 € im Jahr 2004.

cc)

Danach sind die Betriebsergebnisse für die Bürogemeinschaft wie folgt zu korrigieren:

im Jahr 1998

im Jahr 1999

im Jahr 2000

im Jahr 2001

im Jahr 2002

im Jahr 2003

im Jahr 2004

dd)

Setzt man den soeben ermittelten Verlusten die Personalkosten, wie sie den Ergebnisverteilungen für die jeweiligen Jahre zu entnehmen sind, hinzu und dividiert das Ergebnis durch 2, um sodann den auf den jeweils nach den Ergebnisverteilungen für die jeweiligen Jahre sich ergebenden Anteil des Beklagten an den Personalkosten hinzuzusetzen, errechnen sich folgende Anteile des Beklagten an den Verlusten:

im Jahr 1998

im Jahr 1999

im Jahr 2000

im Jahr 2001

im Jahr 2002

im Jahr 2003

im Jahr 2004

3.

Zu berücksichtigen sind ferner die Verluste, die den Beklagten aus Vermietung und Verpachtung treffen. Auch insoweit ist wegen der stark schwankenden Höhe ein möglichst zeitnaher Mehrjahresdurchschnitt zu bilden (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 294). Insoweit bietet es sich ebenfalls an, Dreijahreszeiträume, beginnend mit dem Zeitraum von 1997 bis 1999, zu bilden. Abgestellt werden kann, da von der Klägerin nicht bestritten, auf die Beträge, die der Beklagte in seinen Aufstellungen über seine jährlichen Einnahmen und Ausgaben als Anlage 7 des dem Schriftsatz vom 4.5.2006 beigefügten Anlagenordners vorgelegt hat. Dabei hat der Beklagte für die Jahre 1997 und 1998 noch die zwischen den Parteien vereinbarte Aufteilung berücksichtigt. Da die Klägerin Miteigentümerin der vermieteten Objekte ist, sind nicht nur die "Gesamtausgaben (ohne Tilgung, ohne AfA)", wie sie auf der Einnahmenseite ausgewiesen sind, sondern auch die "Tilgungsleistungen gesamt", wie sie bei den Ausgaben unter der Rubrik "Schulden" aufgeführt sind, zu berücksichtigen. Danach ergeben sich folgende Abzugsbeträge:

im Jahr 1997

im Jahr 1998

im Jahr 1999

im Jahr 2000

im Jahr 2001

im Jahr 2002

im Jahr 2003

im Jahr 2004

4.

Von den so ermittelten Gewinnen und Verlusten sind im Hinblick auf das so genannte In-Prinzip (vgl. Wendl/Kemper, a.a.O., § 1, Rz. 567) die vom Beklagten in den jeweiligen Geschäftsjahren geleisteten Steuern abzusetzen. Ebenso sind die in den jeweiligen Geschäftsjahren erfolgten Steuererstattungen dem Gewinn hinzuzusetzen.

a)

Insoweit kann ebenfalls auf die Beträge, die der Beklagte in seinen Jahresaufstellungen in Anlage 7 genannt hat, zurückgegriffen werden. Die Klägerin hat diese Beträge nicht in Abrede gestellt, die im Übrigen, soweit es die Zeit der gemeinsamen Steuerveranlagung betrifft, auf einer Aufteilung entsprechend den zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarungen beruhen.

Danach ist von folgenden Steuererstattungen bzw. -nachzahlungen auszugehen:

im Jahr 1997

Steuererstattung| + 7.064 DM

im Jahr 1998

Steuererstattung| + 13.582 DM

im Jahr 1999

Steuererstattung|+ 221 DM

im Jahr 2000

Steuernachzahlung|- 1.628 DM

im Jahr 2001

weder Steuererstattung noch -nachzahlung|+/- 0 DM

im Jahr 2002

Steuernachzahlung|- 763 €

im Jahr 2003

Steuernachzahlung|- 217 €

im Jahr 2004

weder Steuererstattung noch -nachzahlung|+/- 0 €.

b)

Ein Abweichen vom In-Prinzip ist vorliegend nicht deshalb geboten, weil die Ansparabschreibungen unterhaltsrechtlich eine andere Behandlung erfahren, als dies steuerrechtlich geschehen ist (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2004, 1177, 1178). Die Verschiebungen, die infolge der Bildung und Auflösung der Ansparabschreibungen zu verzeichnen sind, haben sich innerhalb des hier gewählten Bemessungszeitraums ausgeglichen. Die im Jahr 1999 gebildete Ansparabschreibung ist im Jahr 2000 wieder vollständig aufgelöst worden. Weiter Ansparabschreibungen hat es nicht gegeben.

c)

Ebenso wenig ist eine fiktive Steuerberechnung im Hinblick auf die vom Senat vorgenommenen Korrekturen der ausgewiesenen Betriebsergebnisse geboten. Soweit der Bundesgerichtshof in jüngerer Zeit für den Fall, dass steuerrechtlich berücksichtigte Kostenpositionen unterhaltsrechtlich teilweise nicht anerkannt werden, verlangt zu ermitteln, in welcher Höhe Steuern auf das nicht durch die betreffenden Kosten reduzierte übrige Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu entrichten wären (BGH, FamRZ 2005, 1159, 1161; FamRZ 2006, 387, 393), vermag dem der Senat in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen.

Eine Unterscheidung zwischen dem steuerrechtlichen Einkommen und dem Einkommen, das unterhaltsrechtlich maßgebend ist, erfolgt deshalb, weil das Steuerrecht einzelne Einkommensarten privilegiert und Aufwendungen als einkommensmindernd anerkennt, die nicht unbedingt eine Vermögenseinbuße zum Gegenstand haben (BGH, FamRZ 1980, 770 f.). Das bedeutet, dass immer dann, wenn unterhaltsrechtlich eine Einkommenskorrektur vorgenommen wird, diese nicht notwendig Auswirkungen auf das Steuerrecht hat. Vielmehr ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die Betriebsausgaben, die in den Gewinn- und Verlustrechnungen eines Selbstständigen aufgeführt sind, insbesondere dann, wenn die betreffenden Jahresabschlüsse von einem Steuerberater erstellt worden sind, steuerrechtlich auch in vollem Umfang Berücksichtigung finden. Das gilt selbst dann, wenn einzelne dieser Betriebsausgaben unterhaltsrechtlich nicht anerkannt werden können. Unabhängig von der Frage, ob die auf der Grundlage der ausgewiesenen Betriebsausgaben erteilten Steuerbescheide bereits bestandskräftig sind, würden die Finanzämter auch in Kenntnis der unterhaltsrechtlichen Behandlung einzelner Betriebsausgaben eine abweichende steuerrechtliche Betrachtung nicht vornehmen. Im Ergebnis würde es trotz der unterhaltsrechtlichen Korrekturen bei den festgesetzten Einkommenssteuern bleiben.

Im Regelfall ist daher davon auszugehen, dass dem Unterhaltsschuldner im Falle einer unterhaltsrechtlichen Korrektur seines Einkommens keine Nachteile erwachsen. Eine fiktive Steuerberechnung ist deshalb nicht vorzunehmen.

Ob etwas anderes dann gilt, wenn der Unterhaltsschuldner in Kenntnis der unterhaltsrechtlichen Maßstäbe seine betrieblichen Aufwendungen tatsächlich reduziert hätte mit der Folge, dass er höhere Steuern zu zahlen gehabt hätte, kann dahinstehen. Ein solcher Fall kam insbesondere in Betracht im Hinblick auf die unterhaltsrechtliche Behandlung von Fahrkosten vor Einführung der Entfernungspauschale in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG. Hatte der Unterhaltsschuldner die Wegstrecken von seiner Wohnung zur Arbeitsstätte und zurück mit dem Pkw zurückgelegt und die diesbezüglichen Kosten als Werbungskosten beim Lohnsteuerjahresausgleich geltend gemacht und wurde ihm später unterhaltsrechtlich angesonnen, die Fahrten zur Arbeit kostengünstiger mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurückzulegen, sodass seine Fahrtkosten unterhaltsrechtlich nicht in vollem Umfang Anerkennung gefunden haben, ist die Auffassung vertreten worden, dass der Teil der Steuererstattung, der auf den höheren tatsächlichen Fahrtaufwendungen im Vergleich zu denjenigen, die bei Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel entstanden wären, beruht, unterhaltsrechtlich nicht als Einkommen heranzuziehen sei (vgl. Stollenwerk, Praxishandbuch Unterhaltsrecht, 2. Aufl., "Steuervorteile/Steuervergünstigungen", S. 432; Heiß/Heiß, ABC der unterhaltspflichtigen Einkünfte, "Fahrtkosten", S. 129). So liegt der Fall hier aber nicht.

Die Betriebsergebnisse sind vorliegend nur im Hinblick auf Privatanteile für Pkw-Nutzung sowie der Kosten für Porto, Telefon und Bürobedarf und ferner wegen der geltend gemachten Werbe- und Reisekosten, der sonstigen betrieblichen Aufwendungen und des Betriebsbedarfs korrigiert worden. Dafür, dass der Beklagte diese Ausgaben auch gegenüber dem Finanzamt nur in geringerem Umfang hätte geltend machen können, ist nichts ersichtlich. Soweit es die private Nutzung des Pkw betrifft, hat der Beklagte sogar ausdrücklich auf die steuerliche Berücksichtigung von 1 % des Kaufpreises, wie sie sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ergibt, Bezug genommen. Nach alledem spricht nichts dagegen, auch die Klägerin an den steuerlichen Vorteilen, die sich auf Grund der Berücksichtigung der entsprechenden Betriebsausgaben durch das Finanzamt ergeben, teilhaben zu lassen.

5.

Unter Berücksichtigung der korrigierten Gewinne des Ingenieurbüros, der Verluste aus der Bürogemeinschaft und aus Vermietung und Verpachtung sowie der Steuererstattungen bzw. -nachzahlungen ergibt sich folgende Berechnung der jährlichen Einnahmen des Beklagten:

im Jahr 1997

im Jahr 1998

im Jahr 1999

im Jahr 2000

im Jahr 2001

im Jahr 2002

im Jahr 2003

im Jahr 2004

Auf der Grundlage der so errechneten jährlichen Einnahmen ergeben sich, bezogen auf die maßgeblichen Dreijahreszeiträume, folgende monatliche Durchschnittseinkommen:

1997 - 1999

1998 - 2000

1999 - 2001

2000 - 2002

2001 - 2003

2002 - 2004

6.

Abzusetzen sind die Vorsorgeaufwendungen des Beklagten, und zwar in der Höhe, in der sie seit Beginn des noch im Streit stehenden Unterhaltszeitraums, ab Januar 1999, tatsächlich gezahlt worden sind. Dies gilt aber nur hinsichtlich der berücksichtigungsfähigen Vorsorgeaufwendungen (vgl. hierzu Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 598). Nicht berücksichtigt können daher die vom Beklagten geltend gemachten Beiträge für die Haftpflicht- und die Unfallversicherung (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl., Rz. 977, 981). Abzugsfähig sind somit die private Renten- und die Krankenversicherungen. Auch hinsichtlich dieser Aufwendungen können die vom Beklagten in der Anlage 7 genannten und von der Klägerin nicht bestrittenen Beträge herangezogen werden. Dies gilt auch, soweit der Beklagte dabei Krankenkosten, die er im Wege einer Selbstbeteiligung unmittelbar hat begleichen müssen, aufführt. Denn mit dem Abschluss einer privaten Krankenversicherung mit Selbstbeteiligung geht die Entrichtung geringerer Beiträge als bei Abschluss einer Vollversorgung einher. Die geringeren Versicherungsprämien kommen im Ergebnis auch der Klägerin zugute. Soweit es die Rentenversicherung betrifft, liegen mit Rücksicht auf das Schreiben des Beklagten vom 5.11.2006 Belege vor, die eine durchgehende Berücksichtigung von jährlich 3.600 DM bzw. 1.841 € und für das Jahr 2005 von 1.687 € rechtfertigen.

Danach ergeben sich folgende monatliche Vorsorgeaufwendungen:

- 893 DM [= (3.600 DM + 7.116 DM) : 12 Monate] im Jahr 1999,

- 921 DM [= (3.600 DM + 7.446 DM) : 12 Monate] im Jahr 2000,

- 1.046 DM [= (3.600 DM + 7.937 DM + 1.020 DM) : 12 Monate] im Jahr 2001,

- 582 € [= (1.841 € + 4.421 € + 727 €) : 12 Monate] im Jahr 2002,

- 549 € [= (1.841 € + 4.320 € + 422 €) : 12 Monate] im Jahr 2003,

- 525 € [= (1.841 € + 4.020 € + 444 €) : 12 Monate] im Jahr 2004,

- 513 € [= (1.687 € + 4.026 € + 448 €) : 12 Monate] im Jahr 2005.

7.

Somit ist von folgenden bereinigten Einkünften auszugehen:

im Jahr 1999

im Jahr 2000

im Jahr 2001

im Jahr 2002

im Jahr 2003

im Jahr 2004

im Jahr 2005

8.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien wurden geprägt durch den Unterhalt für die gemeinsame Tochter L.... Gleiches gilt vom Zeitpunkt ihrer Geburt am ....2002 an auch für das aus der neuen Verbindung des Beklagten stammende Kind M... (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 189). Der Unterhalt für diese beiden Kinder ist vom Einkommen des Beklagten grundsätzlich abzuziehen.

a)

Soweit es den Unterhalt für die Tochter L... betrifft, ist zu beachten, dass diese von März bis August 1999 und dann wieder von Januar 2000 bis Juli 2003 beim Beklagten gelebt hat. In diesen Zeiten kann, weil der Beklagte gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB an sich nicht barunterhaltspflichtig war und nur im Wege der Ersatzhaftung nach § 1607 Abs. 1 BGB auch den Barunterhalt anstelle der Klägerin geleistet hat, nur der Betrag in die Berechnung eingestellt werden, den an sich die Klägerin für das Kind schuldete. Das ist der jeweilige Tabellenbetrag (vgl. auch Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 192). Da L... bis August 2003 der 2. Altersstufe angehört hat, ist für die Zeit bis Juni 1999 von einem Tabellenbetrag von 380 DM, für die Monate Juli und August 1999 sowie für die Zeit von Januar 2000 bis Juni 2001 von einem solchen von 392 DM, von Juli bis Dezember 2001 von einem solchen von 411 DM, für das Jahr 2002 und das erste Halbjahr 2003 von einem solchen von 211 € und für Juli 2003 von einem solchen von 222 € auszugehen.

In den übrigen Zeiten, in denen der Beklagte dem Kind gegenüber barunterhaltspflichtig war, ist grundsätzlich der Kindesunterhalt, der sich auf Grund seines Einkommens ergibt, maßgebend. Besteht aber noch kein Unterhaltstitel und zahlt der Verpflichtete einen geringeren als den geschuldeten Unterhalt, so kann bis zur Erwirkung eines Titels beim Ehegattenunterhalt nur der tatsächlich geleistete Kindesunterhaltsbetrag abgezogen werden, wenn der Kindesunterhalt nach § 1613 BGB nicht rückwirkend erhöht werden kann (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 197; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 38 a. E.). Auch ein über den geschuldeten hinausgehender Unterhalt kann abzuziehen sein, wenn er jahrelang gezahlt wurde und somit die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat (Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 38 a. E.). Vor diesem Hintergrund ist für die Zeit ab 1.8.2003 der Regelbetrag, wie ihn das Amtsgericht durch Urteil vom 23.6.2005 (10 F 586/03) tituliert hat, maßgebend. Für die Monate September bis Dezember 1999 können nur die Zahlbeträge, wie sie der Beklagte wiederum in der Anlage 7 genannt hat, Berücksichtigung finden, da diese Beträge noch unter dem Regelbetrag liegen. Für die Monate von Januar bis April 1999 ist unabhängig vom Aufenthalt des Kindes der vom Beklagten insgesamt gezahlte Betrag von 2.276 DM abzugsfähig.

Nach alledem ist der Unterhalt für die Tochter L... wie folgt zu berücksichtigen:

- insgesamt 2.276 DM für die Monate Januar bis April 1999,

- je 380 DM für die Monate Mai und Juni 1999,

- je 392 DM für die Monate Juli und August 1999,

- je 125 DM für die Monate September bis Dezember 1999,

- je 392 DM in den Monaten Januar 2000 bis Juni 2001,

- je 411 DM in den Monaten Juli bis Dezember 2001,

- je 211 € in den Monaten Januar 2002 bis Juni 2003,

- 112,84 € für die Zeit vom 20. bis 31.7.2003,

- je 284 € für die Monate August 2003 bis Juni 2005,

- je 291 € für die Monate Juli bis November 2005.

Betreuungskosten können in dem nicht bestrittenen Umfang, wie sie ebenfalls in der Anlage 7 des Beklagten wiedergegeben sind, Berücksichtigung finden, also in Höhe von 2.589 DM (= 2.104 DM + 240 DM + 245 DM) im Jahr 1999 und in Höhe von 262 DM im Jahr 2000.

Anders verhält es sich mit einem etwaigen Betreuungsbonus, da hierzu die Betreuungsbedürftigkeit im Einzelnen darzulegen ist (vgl. BGH, FamRZ 2005, 1154). An konkretem Vortrag des Beklagten hierzu fehlt es. Er hat vielmehr bei seiner Anhörung durch den Senat angegeben, dass es während L... Aufenthalt bei ihm keinen erhöhten Betreuungsaufwand gegeben habe; die Großeltern hätten bei der Beaufsichtigung ebenso geholfen wie seine Lebensgefährtin und L... sei noch in den Hort gegangen.

b)

Auch wenn die Tochter M... des Beklagten vor Rechtskraft der Scheidung geboren worden ist, kann Unterhalt für dieses Kind vom Einkommen des Beklagten nicht abgesetzt werden. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Barunterhaltspflicht des Beklagten M... gegenüber mit Rücksicht auf das Einkommen der Mutter des Kindes entfällt (vgl. hierzu Senat, FamRZ 2006, 1780 f.; Scholz, FamRZ 2006, 1728). Dem Beklagten ist mit der Verfügung des Senats vom 13.3.2006 aufgegeben worden, die Einkünfte der Mutter des Kindes M... für die Zeit von Januar 2002 bis Dezember 2005 im Hinblick auf deren etwaige Barunterhaltspflicht darzulegen und zu belegen. Nachdem der Beklagte dem bis zum Senatstermin vom 30.5.2006 nicht nachgekommen ist, ist der Beklagte mit Verfügung vom 1.11.2006 noch einmal an die Auflage erinnert worden. Substanziierter Vortrag ist seither nicht erfolgt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 5.11.2006 lediglich mitgeteilt, er könne die Einkünfte der Mutter des Kindes nicht belegen, da er keinerlei Zugriff auf die Daten habe; das durchschnittliche Einkommen der Mutter habe nach seiner Erinnerung weniger als 1.000 € im Monat betragen. Dieser Vortrag reicht zur Bestimmung des Umfangs der Barunterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Tochter M... nicht aus. Darauf, keinen Zugriff auf die Daten, das Einkommen der Mutter betreffend, zu haben, kann sich der Beklagte nicht zurückziehen. Zum einen hat er gegen die Mutter einen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 666). Zum anderen ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte im Hinblick auf die Mutter von einer von ihm getrennt lebenden Person spricht. Mit Schreiben vom 15.10.2006 hatte er noch um Verlegung des Senatstermins vom 14.11.2006 wegen des bevorstehenden Entbindungstermins seiner Lebensgefährtin, der Mutter von M..., gebeten.

c)

Kindesunterhalt und Betreuungskosten sind danach mit folgenden monatlichen Beträgen abzusetzen:

- 576 DM [= (2.276 DM + 4 x 125 DM + 2 x 380 DM + 2 x 392 DM + 2.589 DM) : 12 Monate] im Jahr 1999,

- 414 DM = (12 x 392 DM + 262 DM) : 12 Monate] im Jahr 2000,

- 402 DM [= (6 x 392 DM + 6 x 411 DM) : 12 Monate] im Jahr 2001,

- 211 € im Jahr 2002,

- 233 € [= (6 x 211 € + 112,84 € + 5 x 284 €) : 12 Monate] im Jahr 2003,

- 284 € im Jahr 2004,

- 287 € [= (6 x 284 € + 5 x 291 €) : 11 Monate] im Jahr 2005.

9.

Berücksichtigt man den Kindesunterhalt für L... in der soeben beschriebenen Weise und setzt von dem sich nach Abzug des Kindesunterhalts ergebenden Betrag noch einen Erwerbstätigenbonus von 1/7 (vgl. Nr. 15.2 der Unterhaltleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2005) ab, ergeben sich folgende für den Beklagten in die Unterhaltsberechnung einzustellende Beträge:

im Jahr 1999

im Jahr 2000

im Jahr 2001

im Jahr 2002

im Jahr 2003

im Jahr 2004

bereinigtes Einkommen 1.595 € Unterhalt L...|- 284 € |1.311 € abzüglich Erwerbstätigenbonus|x 6/7 |1.124 €

im Jahr 2005

10.

Bei der Beurteilung des unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommens der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass diese Erwerbseinkünfte nur bis einschließlich Juni 2001 erzielt wurden. Seit Juli 2001 bezieht sie Leistungen der Arbeitsverwaltung, und zwar bis einschließlich 25.6.2002 Arbeitslosengeld, das unterhaltsrechtlich stets als Einkommen zu berücksichtigen ist, ab 26.6.2002 Arbeitslosenhilfe, die auf Seiten des Unterhaltsberechtigten regelmäßig nicht als Einkommen heranzuziehen ist (Kalthoener/Büttner/ Niepmann, a.a.O., Rz. 471; vgl. auch Nr. 2.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2003) und ab Januar 2005 Arbeitslosengeld II, bei dem es sich unterhaltsrechtlich ebenfalls nicht um Einkommen handelt (Nr. 2.2 der genannten Unterhaltsleitlinien, Stand 1.7.2005). Von den tatsächlichen Einkünften ist bis einschließlich Dezember 2003 auszugehen. Für die Zeit ab Januar 2004 ist der Klägerin ein fiktives Erwerbseinkommen aus Teilzeitbeschäftigung in Höhe von 350 € zuzurechnen.

a)

Die dargelegten Bewerbungsbemühungen der Klägerin genügen schon von ihrer Zahl her nicht den zu stellenden Anforderungen. Von dem Arbeitsuchenden kann grundsätzlich der für eine vollschichtige Erwerbstätigkeit notwendige Zeitaufwand verlangt werden (OLG Hamm, FamRZ 1994, 1115; OLG Koblenz, FamRZ 2000, 313), sodass 20 bis 30 Bewerbungsschreiben pro Monat zumutbar sind (Senat, OLG-Report Brandenburg 2006, 976; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 620). Auch wenn man für die überwiegend arbeitsunfähig krank geschriebene Klägerin die Anforderungen herabsetzt, liegen ausreichende Erwerbsbemühungen nicht vor. Die Klägerin hat Bewerbungen nur durch erstinstanzlichen Schriftsatz vom 16.12.2002 für die Zeit von September bis Dezember 2001 und durch den zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 6.4.2006 für die Zeit von Februar bis Dezember 2005 dargelegt. Nur punktuell auf einzelne Zeiträume bezogene Erwerbsbemühungen genügen jedoch, unabhängig von ihrer Zahl, nicht. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 6.4.2006 behauptet, sich in den Jahren 2002 bis 2004 wöchentlich mindestens 5 Mal auf Zeitungsannoncen beworben zu haben, die entsprechenden Unterlagen jedoch nicht aufbewahrt zu haben, kann sie damit schon angesichts des Bestreitens durch den Beklagten nicht durchdringen. Die mangelnden Erwerbsbemühungen der Klägerin rechtfertigen somit grundsätzlich die Zurechnung eines fiktiven Einkommens.

b)

Die Klägerin war jedoch nach Eintritt der Arbeitslosigkeit im Juli 2001 bis Dezember 2003 auf Grund ihres Gesundheitszustandes an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert. Anders verhält es sich ab Januar 2004. Von diesem Zeitpunkt an wäre die Klägerin gesundheitlich in der Lage gewesen, zumindest einer Teilzeitbeschäftigung nachzugehen. Dies steht zur Überzeugung des Senats auf Grund des eingeholten Gutachtens des medizinischen Sachverständigen Dr. G... und dessen Erläuterungen im Senatstermin vom 14.11.2006 fest. Somit ist der Klägerin ab Januar 2004 ein fiktives Einkommen aus Teilzeitbeschäftigung zuzurechnen.

Der Sachverständige ist in seinem Gutachten unter Heranziehung sämtlicher ihm zur Verfügung stehender Unterlagen über die gesundheitliche Entwicklung der Klägerin ab 1997 zu der Auffassung gelangt, dass die Erwerbsfähigkeit der Klägerin von 1998 bis Ende 2003 praktisch aufgehoben gewesen sei und von einer fehlenden Erwerbstätigkeit der Klägerin auch von Anfang 2004 bis Mitte 2006 ausgegangen werden müsse. Diese Feststellungen sind, soweit sie die Zeit bis einschließlich April 2003 betreffen, überzeugend und nachvollziehbar. Die Einwendungen des Beklagten hiergegen greifen nicht durch. Über den Gesundheitszustand der Klägerin in vergangenen Zeiten kann der Sachverständige Feststellungen gerade nicht allein durch Untersuchung der Patientin treffen. Vielmehr bedarf es hierzu der Auswertung sämtlicher vorliegender medizinischer Unterlagen. Dies ist durch den Sachverständigen umfassend und in nachvollziehbarer Weise geschehen.

Für die Zeit ab Mai 2003 liegt es anders. Von diesem Zeitpunkt an ist die Klägerin nach den Ausführungen des Sachverständigen im Senatstermin vom 14.11.2006 als "trocken" zu bezeichnen. Der Sachverständige hat entsprechend unter 5.1 seines Gutachtens von diesem Zeitpunkt an keine Bedenken gegen eine bald mögliche Arbeitsaufnahme der Klägerin geäußert. Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit hat er aber noch im Hinblick auf eine depressive Erkrankung mit Angstzuständen gesehen. Bei seiner Vernehmung durch den Senat hat er jedoch eingeräumt, dass für die Zeit ab Mitte 2003 nicht so sichere Feststellungen hinsichtlich der Erwerbsfähigkeit der Klägerin möglich seien und sie für Außenstehende als arbeitsfähig wirke. Die Angstzustände der Klägerin seien noch nicht weg, sie ruhten nur. Zugleich hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass es kein entsprechendes Angebot gegeben habe, um in den Beruf einzusteigen. Eine Beschäftigungsmöglichkeit hätte sich möglicherweise stabilisierend auf den Gesundheitszustand der Klägerin ausgewirkt. Vor diesem Hintergrund kann die fehlende Erwerbsfähigkeit der Klägerin ab Mai 2003 nicht als erwiesen angesehen werden. Dies geht zu Lasten der für ihre Bedürftigkeit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 6, Rz. 709).

Da der Sachverständige eine Beschäftigungsmöglichkeit als sogar möglicherweise stabilisierend für den Gesundheitszustand der Klägerin angesehen hat, kann von fehlender Erwerbsfähigkeit ab Mai 2003 nicht mehr ausgegangen werden. Der Sachverständige hat für seine gegenteilige Feststellung nur auf die Situation am Arbeitsmarkt abgestellt. Diese Umstände beeinflussen aber zunächst nicht die Frage, ob der Unterhaltsberechtigte auf Grund seiner gesundheitlichen Situation erwerbsfähig ist. Da die Feststellungen des Sachverständigen sich für die Zeit ab Mai 2003 nicht auf medizinische Gesichtspunkte gründen, ist der Senat nicht gehindert, sich über diese Feststellungen hinwegzusetzen (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2001, 1285 f.; FamRZ 2005, 1816, 1817).

Somit wird man bereits für die Zeit ab Mai 2003 eine teilweise Erwerbsfähigkeit der Klägerin annehmen müssen. Der Umfang der Erwerbstätigkeit kann unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen, die nach seiner Auffassung auf Grund der Arbeitsmarktlage aber erst ab Mitte 2006 durchschlagen, mit nicht mehr als 15 Stunden wöchentlich angenommen werden. Als Einsatzbereich kommt entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen die Tätigkeit einer Sachbearbeiterin ohne Publikumskontakt in Betracht. Das auf Grund einer solchen in zeitlicher Hinsicht und vom Tätigkeitsbereich her eingeschränkten Beschäftigung erzielbare bereinigte Einkommen wird gemäß § 287 ZPO auf 350 € geschätzt.

Ungeachtet des Umstands, dass die Klägerin ab Mai 2003 als teilweise erwerbsfähig anzusehen ist, kann ihr nicht sogleich von diesem Zeitpunkt an ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit zugerechnet werden. Vielmehr ist ihr eine angemessene Übergangszeit zuzubilligen (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2003, 177; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 575). Hätte die Klägerin sich ab Mai 2003 sogleich um eine teilschichtige Erwerbstätigkeit gekümmert, kann angenommen werden, dass sie bei ausreichenden Bemühungen jedenfalls ab Januar 2004 wieder einen Arbeitsplatz gehabt hätte. Von diesem Zeitpunkt an ist ihr ein fiktives Einkommen von 350 € zuzurechnen.

Da der Sachverständige in seinem Gutachten nachvollziehbar eine weitere Stabilisierung des Gesundheitszustandes der Klägerin erst ab Mitte 2006 festgestellt hat, die sie in die Lage versetzt, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen (Bl. 912 f.), ist innerhalb des Zeitraums, für den Trennungsunterhalt begehrt wird, also bis zur Rechtskraft der Scheidung am 29.11.2005, durchgängig von einem fiktiven Einkommen aus Teilzeittätigkeit von 350 € auszugehen.

c)

Die Klägerin selbst macht nur geltend, auf Grund der notwendigen Betreuung der Tochter L... an den Nachmittagen daran gehindert zu sein, einer vollschichtigen Beschäftigung nachzugehen. Da für den in Streit stehenden Unterhaltszeitraum nach den vorstehenden Ausführungen ohnehin nur eine Teilzeitbeschäftigung in Betracht kommt, bedarf es keiner näheren Feststellungen zu einer etwaigen besonderen Betreuungsbedürftigkeit der Tochter, welche der Beklagte in Zweifel zieht. Im Januar 2004, mit Einsetzen der fiktiven Einkommenszurechnung, war die Tochter ca. 12 1/2 Jahre alt. Selbst wenn die Tochter an den Nachmittagen einer besonderen Betreuung bedürfte, wäre die Klägerin jedenfalls nicht gehindert, vormittags einer Beschäftigung nachzugehen, die sich auf eine wöchentliche Arbeitszeit von 15 Stunden erstreckt (vgl. auch Wendl/Pauling, a.a.O., § 4, Rz. 77).

d)

Als Einkommen der Klägerin ist auch das Krankengeld zu berücksichtigen, dass sie in der Zeit vom 29.4. bis 3.8.2003 bezogen hat. Der Tagessatz betrug 56,85 €, sodass sich bei 97 Leistungstagen insgesamt 5.514,45 € ergeben. Das sind im monatlichen Durchschnitt rund 460 € (= 5.514,45 € : 12 Monate).

e)

Nach alledem ist von folgenden Einkünften der Klägerin aus Erwerbstätigkeit, Leistungen der Arbeitsverwaltung bzw. fiktiven Einkünften auszugehen:

- 2.013 DM Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Jahr 1999,

- 2.113 DM Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Jahr 2000,

- 2.972 DM Einkommen aus Erwerbstätigkeit in den Monaten Januar bis Juni 2001,

- 1.504 DM (= 9.025,20 DM : 6 Monate) Arbeitslosengeld in den Monaten Juli bis Dezember 2001,

- 368 € Arbeitslosengeld im Jahr 2002,

- 460 € Krankengeld im Jahr 2003,

- 350 € fiktives Einkommen von Januar 2004 bis zum 29.11.2005.

11.

Als weiteres Einkommen auf Seiten der Klägerin sind die in den jeweiligen Jahren erhaltenen Steuererstattungen zu berücksichtigen. Dies betrifft im Jahre 1998 die Steuererstattung für 1996 auf Grund gemeinsamer Veranlagung, die sich auf einen Betrag von 27.164 DM belaufen hat, von dem entsprechend einer unstreitigen Vereinbarung auf jeden Ehegatten die Hälfte, also 13.582 DM, entfällt. Dies wirkt sich auf das Einkommen der Klägerin ab 1999, auf das es im Berufungsverfahren allein ankommt, nicht mehr aus. Eine weitere Steuererstattung hat es nur im Jahr 2002 für das Jahr 2001 in Höhe von 1.483,13 €, das sind monatlich 124 €, gegeben.

12.

Als weiteres Einkommen ist auf Seiten der Klägerin das von ihr bezogene Wohngeld zu berücksichtigen. Dies gilt aber nur, soweit die tatsächlich gezahlte Miete niedriger ist als der im Eigenbedarf enthaltene Wohnkostenanteil (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 453 f.). Hiervon ist im Hinblick auf das im Jahr 2001 gezahlte Wohngeld von insgesamt 328,56 DM, das sind monatlich rund 27 DM, auszugehen. Die Nettokaltmiete für die Wohnung in der P...straße hat damals nur 300 DM betragen. Auch wenn in der Berliner Tabelle ein Wohnkostenanteil für den Selbstbehalt nicht angegeben ist, kann angesichts des Umstands, dass dieser Anteil nach den Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2001, 455 DM betragen hat, davon ausgegangen werden, dass das Wohngeld erhöhten Wohnbedarf nicht ausgeglichen hat. Der Betrag von 27 DM monatlich entfällt in vollem Umfang auf die Klägerin. Denn die Tochter L... lebte in den Monaten Oktober und November 2001, für die allein Wohngeld bezogen wurde, beim Beklagten.

Anders verhält es sich mit dem Wohngeldbezug ab Januar 2003. Im Zeitpunkt der Bewilligung wohnte die Klägerin schon in ihrer jetzigen Wohnung im ...steig .... Nach dem im Berufungsverfahren vorgelegten Mietvertrag beläuft sich die Nettokaltmiete auf 281 €. Der Kaltmietanteil im Selbstbehalt beträgt nach den Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts ab Juli 2003 monatlich 235 €. Angesichts dessen dient das Wohngeld von monatlich 52 € bzw. 62 € bzw. 69 € zur Deckung erhöhten Wohnbedarfs.

13.

Ferner ist der Klägerin als Einkommen ein Wohnvorteil von unstreitig 500 DM bis zu ihrem Auszug aus dem Eigenheim zuzurechnen. Das Amtsgericht ist von einem Wegfall des Wohnvorteils ab April 2000 ausgegangen. Nach dem erstinstanzlich vorgelegten Mietvertrag für die Wohnung in der P...straße wohnt die Klägerin aber bereits seit 1.3.2000 zur Miete. Ein Wohnvorteil kann ihr vor diesem Hintergrund nur bis einschließlich Februar 2000 zugerechnet werden.

Somit ist im Jahr 1999 von einem monatlichen Wohnvorteil von 500 DM auszugehen. Für das Jahr 2000 errechnet sich unter Berücksichtigung eines solchen Vorteils nur für ersten beiden Monate ein anteiliger Betrag von monatlich 83 DM (= 500 DM x 2 : 12).

14.

Bis zur Kündigung des entsprechenden Mietvertrages zum 30.11.2000 sind der Klägerin auch monatliche Einnahmen von 80 DM aus der Vermietung einer Garage zuzurechnen. Im Jahr 1999 sind auf Grund dessen 80 DM monatlich in die Berechnung einzustellen. Für das Jahr 2000 errechnet sich auf der Grundlage von 11 Bezugsmonaten ein anteiliger Betrag von 73 DM (= 80 DM x 11 : 12).

15.

Nach alledem ergibt sich folgendes bereinigte Einkommen der Klägerin, wobei ein Erwerbstätigenbonus von 1/7 nur in Bezug auf die Einkünfte, die aus Erwerbstätigkeit herrühren, abzusetzen ist. Dies betrifft die Erwerbseinkünfte der Klägerin bis Juni 2001 und die fiktiven Einkünfte ab Januar 2004. Es ergibt sich folgende Berechnung:

für das Jahr 1999

für das Jahr 2000

für Januar bis Juni 2001

für Juli bis Dezember 2001

für das Jahr 2002

für das Jahr 2003

Krankengeld|460 €

für die Zeit von 2004 bis 29.11.2005

16.

Als unbedeckten Unterhaltsbedarf kann die Klägerin vom Beklagten grundsätzlich die Hälfte der Differenz der beiderseitigen unter Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus ermittelten Einkünfte verlangen. Insoweit ergibt sich folgende Berechnung:

für das Jahr 1999

für das Jahr 2000

Beklagter|2.595 DM

für Januar bis Juni 2001

für Juli bis Dezember 2001

für das Jahr 2002

für das Jahr 2003

für das Jahr 2004

für das Jahr 2005

Nach alledem ergibt sich in den Jahren 1999, 2001 und 2002 rechnerisch schon deshalb kein Unterhaltsanspruch, weil der auf Seiten der Klägerin in die Berechnung einzustellende Betrag denjenigen übersteigt, der auf Seiten des Beklagten zu berücksichtigen ist. In den übrigen Jahren ergibt sich der folgende monatliche Unterhaltsbedarf der Klägerin:

- je 161 € im Jahr 2000,

- je 279 € im Jahr 2003,

- je 412 € im Jahr 2004,

- je 416 € in der Zeit von Januar bis 29.11.2005.

Diese Beträge sind durch In-Verzugsetzung gedeckt.

17.

In dem soeben errechneten Umfang ist der Beklagte leistungsfähig. Dies ergibt sich aus der beispielhaft aufgeführten Berechnung für das Jahr 2004: Setzt man vom Einkommen des Beklagten von 1.595 € den Kindesunterhalt für L... mit 284 € und den Ehegattenunterhalt mit 412 € ab, verbleiben 899 €. Der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Trennungsunterhalt ist, auch in den Fällen der Kindesbetreuung, wie vorliegend, in der Regel mit einem Betrag zu bemessen, der zwischen dem angemessenen und dem notwendigen Selbstbehalt liegt (BGH, FamRZ 2006, 683). Er beläuft sich für das Jahr 2003 auf 850 € (Nr. 12 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2002, sowie Nr. 21.4 der genannten Unterhaltsleitlinien, Stand 1.7.2003). Dieser Selbstbehalt ist, da dem Beklagten nach Abzug der Unterhaltspflichten 899 € verbleiben, gewahrt.

18.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ist nicht im Hinblick auf §§ 1361 Abs. 3, 1579 BGB zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen. Der Beklagte macht insoweit nur geltend, die Klägerin habe die Gründe für den seinerzeitigen Verlust ihres Arbeitsplatzes nicht dargelegt. Der unterhaltsrechtlich leichtfertig herbeigeführte Verlust des Arbeitsplatzes auf Seiten des Unterhaltsberechtigten ist grundsätzlich nach § 1579 Nr. 3 BGB zu prüfen (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 494). Leichtfertig im Sinne von § 1579 Nr. 3 BGB handelt, wer seine Arbeitskraft oder sein Vermögen auf sinnlose Art aufs Spiel setzt und einbüßt. Dabei muss er sich unter grober Nichtachtung dessen, was jedem einleuchten muss, oder in Verantwortungslosigkeit und Rücksichtslosigkeit gegen den Unterhaltspflichtigen gegen die erkannten möglichen nachteiligen Folgen für seine Bedürftigkeit hinwegsetzen (BGH, FamRZ 2001, 541). Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Unterhaltsverpflichteten (Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 670). Das Vorbringen des Beklagten rechtfertigt die Anwendung der Vorschrift des § 1579 Nr. 3 BGB nicht. Die Klägerin hat das Kündigungsschreiben ihres Arbeitgebers, der B..., vom 13.11.2000 vorgelegt, wonach ihr außerordentlich gekündigt worden ist. Ergänzend hat sie vorgetragen, dass vor dem Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) am 18.12.2000 ein Vergleich dahin geschlossen worden sei, die Kündigung in eine fristgemäße betriebsbedingte Kündigung mit Wirkung zum 30.6.2001 umzuwandeln. Damit steht fest, dass die Kündigung durch den Arbeitgeber erfolgt ist. Dies geschah offensichtlich im Hinblick auf Fehlzeiten der Klägerin infolge ihrer Alkoholkrankheit. Dass die Klägerin alkoholkrank war, steht spätestens nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. G... fest. Der Beklagte hat auch selbst bei seiner Anhörung durch den Senat angegeben, dass es bei der Klägerin nach der Trennung massive Alkoholprobleme gegeben habe. Von einem leichtfertig herbeigeführten Verlust des Arbeitsplatzes kann danach nicht ausgegangen werden.

19.

Der Unterhalt für die Zeit von Januar 2005 bis zur Rechtskraft der Scheidung ist in vollem Umfang an das Job-Center T... zu zahlen. Die Klägerin hat nämlich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in einer Höhe bezogen, die den Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten übersteigen. Nach § 33 Abs. 1 SGB II in der seit dem 1.8.2006 geltenden Fassung gehen Unterhaltsansprüche bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen nach dem SGB II über. Da eine Übergangsregelung nicht vorgesehen ist, werden von dem gesetzlichen Anspruchsübergang auch die Unterhaltsansprüche erfasst, die schon vor In-Kraft-Treten der gesetzlichen Neuregelung entstanden sind (Klinkhammer, FamRZ 2006, 1171, 1173). Dementsprechend hat die Klägerin im Senatstermin vom 14.11.2006 insoweit Zahlung an den Leistungsträger beantragt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Mit Rücksicht auf die angesprochene Frage, in welchen Fällen bei Korrektur der Einkünfte eines Selbstständigen eine fiktive Steuerberechnung vorzunehmen ist, erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung