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Beschluss

Brandenburg, den 19. Dezember 2002

In der Familiensache

Tenor:

wird dem Beklagten Prozesskostenhilfe zur Durchführung der Berufung bewilligt, soweit er die Abänderung des angefochtenen Urteils dahin begehrt, dass er keinen höheren monatlichen Unterhalt als

- 194 € an die Klägerin zu 1) und 164 € an die Klägerin zu 2) von Januar bis Juni 2001,

- 155 € an die Klägerin zu 1) von Juli bis Dezember 2001 und 154 € von Januar bis November 2002

- 131 € an die Klägerin zu 2) von Juli 2001 bis November 2002

- je 143 € an die Klägerinnen zu 1) und 2) von Dezember 2002 bis Juni 2003 und

- je 57,4 % des Regelbetrags der 3. Altersstufe ab Juli 2003

zahlen muss.

Das weitergehende Prozesskostenhilfegesuch wird zurückgewiesen.

Dem Beklagten wird Rechtsanwalt W... in P... beigeordnet.

Gründe:

(soweit Prozesskostenhilfe versagt wird)

Dem Beklagten kann Prozesskostenhilfe über den aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang hinaus nicht bewilligt werden. Denn das weitergehende Rechtsmittel bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 114 ZPO.

Allerdings schuldet der Beklagte den Klägerinnen Unterhalt grundsätzlich nur in Höhe des Regelbetrags nach § 2 der Regelbetrag-Verordnung, und zwar auch in der Zeit ab Januar 2001. Denn die Klägerinnen haben einen darüber hinausgehenden Bedarf in Höhe von 135 % des Regelbetrags nicht dargelegt.

Ein Kind, das Unterhalt in Höhe des Regelbetrags nach der Regelbetrag-VO verlangt, ist zwar von der Darlegungs- und Beweislast für seinen Bedarf sowie für die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten befreit (vgl. BGH, FamRZ 2002, 536 ff., 540; s.a. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Aufl., Rz. 101; Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 5. Aufl., § 2, Rz. 230). Wird aber, wie vorliegend, ein den Regelbetrag übersteigender Bedarf des Kindes geltend gemacht, ist er nach dem für die Berechnung des Unterhalts bedeutsamen Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu ermitteln. Denn ein gesetzlich festgelegter Mindestbedarf in Höhe von 135 % des Regelbetrages, der das Kind auch insoweit von der Darlegungs- und Beweislast freistellen könnte, ist gesetzlich nicht festgeschrieben (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.). Eine solche Regelung lässt sich insbesondere nicht der seit dem 1.1.2001 geltenden Fassung des § 1612 b Abs. 5 BGB entnehmen, wonach Kindergeld bis zu einem Betrag von 135 % des Regelbetrags zur Aufstockung des Kindesunterhalts zu verwenden ist. Denn bei § 1612 b Abs. 5 BGB handelt es sich um eine allein das Verhältnis der Ehegatten zueinander betreffende Regelung mit dem Ziel, den betreuenden Elternteil zu entlasten. Sie hat mit dem zivilrechtlichen Anspruch des Kindes gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil unmittelbar nichts zu tun (BGH, a.a.O., 541; s.a. Heger, FamRZ 2001, 1409 ff., 1412). Daher obliegt es dem Unterhaltsgläubiger, ein Einkommen darzulegen, aufgrund dessen der Unterhaltsschuldner 135 % des Regelbetrags zahlen muss.

Einkommen in der erforderlichen Höhe von etwa 3.500 DM bis Juni 2001 (vgl. Tabelle in Nr. 16 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.1999) und 3.720 DM bzw. 1.900 € in der Zeit danach (Anlage I zu den Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts für die Zeit vom 1.7. bis zum 31.12.2001 bzw. ab 1.1.2002) haben die Klägerinnen nicht dargelegt. Ebenso wenig haben sie behauptet, dass der Beklagte ein solches Einkommen erzielen könnte. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Klägerinnen nur den Regelbetrag verlangen können.

Unterhalt in diesem Umfang wird auch als Bedarf immer geschuldet (vgl. OLG Hamm, FamRZ 1996, 629, 958; OLG Karlsruhe, FamRZ 1993, 1481). In diesen Fällen kommt es nur noch auf die Leistungsfähigkeit an (vgl. OLG Karlruhe, a.a.O.), so dass auch fiktive Einkünfte uneingeschränkt herangezogen werden können (vgl. Wendl/Haußleiter, a.a.O., § 1, Rz. 408). Im Übrigen können lediglich gedachte wirtschaftliche Verhältnisse die Lebensstellung und damit den Bedarf eines Kindes nur dann nicht prägen, wenn sie keine Grundlage in der tatsächlichen Einkommenssituation des Pflichtigen haben. Ein Unterhaltsbedarf aus fiktiven Mitteln kann also allenfalls dann nicht abgeleitet werden, wenn sie dem Unterhaltspflichtigen nie zur Verfügung gestanden haben, was etwa der Fall ist, wenn der Unterhaltsbemessung Einkünfte zugrunde gelegt würden, die erst aus der Verwertung von Teilen des Vermögens einschließlich Kapitalverzehrs erzielt werden könnten (vgl. BGH, FamRZ 1997, 281 ff., 283; s.a. BGH FamRZ 1990, 283 ff, 288; FamRZ 1992, 1045 ff, 1047 zum nachehelichen Unterhalt; Wendl/Haußleiter, ff.; Wendl/Scholz, a.a.O., § 2, Rz. 114 und 256 m.w.N.). Eine solche Situation liegt aber nicht vor, wenn sich Eltern bei der Bemessung des Unterhalts für ihre minderjährigen Kinder so behandeln lassen müssen, als würden sie über Einkünfte, die sie bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnten, auch tatsächlich verfügen (s.a. BGH, FamRZ 1994, 372 ff.). Deshalb kann diese Frage hier letztlich dahinstehen.

Gegenüber dem Anspruch der Klägerinnen auf Unterhalt in Höhe des Regelbetrags kann sich der Beklagte nur teilweise auf Leistungsunfähigkeit berufen. Zwar erzielt er nach den vorgelegten Lohnabrechnungen für die Zeit von Juli 1999 bis Juni 2000 nur ein durchschnittliches Nettoeinkommen, das den ihm zustehenden Selbstbehalt von 1.500 DM bis Juni 2001 und 1.640 DM bzw. 840 € ab Juli 2001 bzw. Januar 2002 (Nr. 27 der für den Wohnsitz des Beklagten maßgeblichen Unterhaltsleitlinien des Kammergerichts, Stand 1.7.1999 und 1.7.2001) nicht erreicht, so dass er an sich nicht leistungsfähig ist. Der Beklagte muss sich aber ein Arbeitseinkommen von 2.200 DM, das sind rd. 1.125 € ( = 2.200 DM : 1,95583) zurechnen lassen.

Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners wird nicht nur durch tatsächlich vorhandenes Einkommen, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit und seine Erwerbsmöglichkeiten bestimmt (vgl. BGH, FamRZ 1996, 345). Verfügt er über keine Einkünfte oder reicht vorhandenes Einkommen zur Erfüllung der Unterhaltspflicht nicht aus, trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen, insbesondere seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen und eine einträgliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Insbesondere legt ihm die Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB eine erhöhte Arbeitspflicht unter gesteigerter Ausnutzung seiner Arbeitskraft auf. Kommt er dieser Erwerbsobliegenheit nicht nach, muss er sich so behandeln lassen, als ob er ein Einkommen, das er bei gutem Willen erzielen könnte, auch tatsächlich hätte (vgl. Wendl/Scholz, a.a.O., § 2, Rz. 145).

Daher muss sich der in Westen Berlins wohnende Beklagte fiktive Einkünfte von rd. 2.200 DM, das sind rund 1.125 €, zurechnen lassen. Denn das ist das Einkommen, welches der Beklagte erzielen könnte. Kann schon bei einem in Westdeutschland lebenden ungelernten und gesundheitlich beeinträchtigten jungen Mann im Einzelfall ein Einkommen aus Hilfsarbeitertätigkeiten von bis zu 2.000 DM ausgesetzt werden (vgl. OLG Hamm, FamRZ 1997, 1016; Eschenbruch/Mittendorf, Der Unterhaltsprozess, 2. Aufl., Rz. 5347 m.w.N.), so könnte der Beklagte nach seinem Alter und seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit durchaus ein 2.200 DM erzielen. Er ist am 21.11.1963 geboren, hat also das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet und verfügt über eine langjährige Berufserfahrung. Er hat nicht nur in seinem ursprünglich erlernten Beruf als Matrose gearbeitet, sondern auch als Kraftfahrer, Auslieferungsfahrer und Hilfsarbeiter. Der Beklagte ist gesundheitlich unbeinträchtigt. Seine Alkoholabhängigkeit hat er seit mehreren Jahren überwunden. Er hätte sich daher nicht darauf beschränken dürfen, mit dem zwischenzeitlich erworbenen Taxischein als Chauffeur zu arbeiten, wenn er damit, wie er vorträgt, nur weit unter dem Selbsthalt liegendes Einkommen erzielen kann. Der Beklagte wäre vielmehr gehalten gewesen, auch in einem verwandten Beruf oder als ungelernte Kraft zu arbeiten. So hätte er etwa eine Tätigkeit als Kraftfahrer oder Auslieferungsfahrer aufnehmen können, was er früher auch schon getan hat. Er ist ferner verpflichtet, auch in der weiteren Umgebung seines Wohnorts eine Stelle anzunehmen. Fahrzeiten von bis zu drei Stunden täglich sind im Hinblick auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheit zumutbar (vgl. Senat, FamRZ 1999, 1010). Ggf. muss der Beklagte auch in die Nähe seines neuen Arbeitsplatzes umziehen. Bei gehörigen Arbeitsplatzbemühungen kann angenommen werden, dass der Beklagte eine Stelle mit einem anrechenbaren Einkommen von 2.200 DM bzw. 1.125 € monatlich gefunden hätte.

Der Beklagte durfte von Bemühungen um einen angemessenen Arbeitsplatz auch nicht im Hinblick darauf, dass die derzeitige Situation auf dem Arbeitsmarkt angespannt ist, absehen. Denn der allgemeine Hinweis auf die schlechte Lage reicht nicht aus und ersetzt insbesondere nicht den Nachweis intensiver privater Bemühungen (vgl. dazu Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 623 f). Daher ist dem Beklagten fiktives Einkommen in genanntem Umfang zuzurechnen. Damit kann er den Klägerinnen Unterhalt in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang zahlen.

In der Zeit von Juni bis Dezember 2000 stehen bei einem dem Beklagten zuzurechnenden Einkommen von 2.200 DM nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts von 1.500 DM (Nr. 27 der Unterhaltsleitlinien des Kammergerichts, Stand 1.7.1999) 700 DM für Unterhaltszwecke zur Verfügung (= Verteilungsmasse). Der Regelbetrag der Klägerinnen, die der 3. bzw. 2. Altersstufe angehören, macht 465 DM und 392 DM, zusammen 857 DM (= Gesamtbedarf), aus. Da die Verteilungsmasse nicht ausreicht, um den Gesamtbedarf zu decken, ist eine Mangelverteilung durchzuführen. Auf die Klägerin zu 1) entfällt ein Betrag von rd. 380 DM (= 465 DM x 700 DM : 857 DM), auf die Klägerin zu 2) ein solcher von rd. 320 DM (= 392 DM x 700 DM : 857 DM). Davon ist gem. § 1612 b Abs. 5 BGB in der bis 31.12.2000 geltenden Fassung Kindergeld nur insoweit abzuziehen, als 100 % des Regelbetrags abzüglich hälftigen Kindergeldes verbleiben müssen. Daher ist beim Unterhalt für die Klägerin zu 1) anteiliges Kindergeld von 50 DM (= 380 DM - 330 DM) abzusetzen, da der Regelbetrag abzüglich hälftigen Kindergeldes 330 DM (= 465 DM - 135 DM) ergibt. Der Zahlbetrag stellt sich also auf 330 DM. Vom Unterhalt für die Klägerin zu 2) ist nach gleicher Berechnung ein anteiliges Kindergeld von 63 DM [320 DM - (392 DM - 135 DM)] abzuziehen, es sind also 257 DM zu zahlen. Da das Amtsgericht diese Zahlbeträge festgelegt hat, bietet die Berufung insoweit keine Aussicht auf Erfolg.

Von Januar bis Juni 2001 verbleibt es, da die Verhältnisse unverändert sind, bei dieser Unterhaltsberechnung. Da aber gem. § 1612 b Abs. 5 BGB in der ab 1.1.2001 geltenden Fassung eine Anrechnung des Kindergeldes unterbleibt, soweit nicht 135 % des Regelbetrags gezahlt werden können, ist der oben ermittelte Betrag von 380 DM, das sind 194 €, an die Klägerin zu 1) und derjenige von 320 DM, das sind 164 €, an die Klägerin zu 2) zu zahlen. Denn 135 % des Regelbetrags der 3. Altersstufe macht 628 DM (= 465 DM x 135 %) aus, so dass nach Abzug des hälftigen Kindergeldes von 135 DM ein - höherer - Zahlbetrag von 493 DM (= 628 DM - 135 DM) verbliebe. 135 % des Regelbetrags der 2. Altersstufe belaufen sich auf 529 DM (= 392 DM x 135 %), nach Abzug des hälftigen Kindergelds von 135 DM ergäbe sich ein - höherer - Zahlbetrag von 394 DM (= 529 DM - 135 DM).

Ab Juli 2001 stellt sich der Regelbetrag der Klägerin zu 1) auf 487 DM, derjenige der Klägerin zu 2) auf 411 DM (Anlage I zu den Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts für die Zeit vom 1.7. bis 31.12.2001), die Summe macht 898 DM aus. Der Selbstbehalt des Beklagten ist auf 1.640 DM gestiegen (Nr. 27 der genannten Unterhaltsleitlinien des KG), so dass 560 DM (= 2.200 DM - 1.640 DM) für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehen. Diese reichen wiederum zur Deckung des Gesamtbedarfs nicht aus, so dass weiterhin eine Mangelverteilung vorzunehmen ist. Auf die Klägerin zu 1) entfällt ein Unterhaltsbetrag von 304 DM (= 487 DM x 560 DM : 898 DM), das sind rd. 155 €, auf die Klägerin zu 2) ein solcher von 256 DM (= 411 DM x 560 DM : 898 DM), das sind rd. 131 €. Eine Anrechnung von Kindergeld entfällt gem. § 1612 b Abs. 5 BGB.

Für die Zeit ab Einführung des Euro am 1.1.2002 ändert sich der Unterhalt nur für die Klägerin zu 1) geringfügig. Vom Einkommen des Beklagten von 1.125 € stehen nach Abzug des Selbstbehalts von 840 € noch 285 € zur Verfügung. Der Regelbetrag der Klägerin zu 1) macht 249 €, derjenige der Klägerin zu 2) 211 € aus, die Summe beträgt 460 €. Nach der wiederum vorzunehmenden Mangelverteilung entfallen auf die Klägerin zu 1) rd. 154 € (= 249 € x 285 € : 460 €), auf die Klägerin zu 2) 131 € (= 211 € x 285 € : 460 €).

Am 5.12.2002 hat die Klägerin zu 2) das 12. Lebensjahr vollendet, so dass der Regelbetrag beider Klägerinnen der 3. Altersstufe zu entnehmen ist, und zwar von Dezember 2002 an, § 1612 a Abs. 3 Satz 2 BGB. Der für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehende Betrag des fiktiven Einkommens des Beklagten von 285 € ist gleichmäßig zu verteilen, so dass auf jede Klägerin rd. 143 € entfallen. Auch insoweit ist eine Anrechnung von Kindergeld nach § 1612 b Abs. 5 BGB nicht vorzunehmen.

Da auch beim dynamisierten Unterhalt so weit wie möglich zu beziffern ist, also für zurückliegenden und laufenden Unterhalt bis zum Inkrafttreten der folgenden Regelbetrag-AnpassungsVO (vgl. Verfahrenshandbuch Familiensachen /Schael, § 1, Rz. 307), ist erst ab 1.7.2003 ein Vomhundertsatz des Regelbetrags festzulegen. Er beläuft sich auf der Grundlage der obigen Berechnungen auf 57,4 % (= 143 € : 249 € x 100).

Ende der Entscheidung