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10 UF 80/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 30.10.2007

verkündet am 30.10.2007

In der Familiensache

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Schael, die Richterin am Oberlandesgericht Berger und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Liceni-Kierstein

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Antragsgegners gegen das Urteil des Amtsgerichts Bernau vom 11. April 2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 22.920 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Parteien streiten über nachehelichen Unterhalt ab Ende August 2007.

Die im Jahr 1943 geborenen Parteien waren Eheleute. Sie haben im Jahr 1986 geheiratet, sich 2004 getrennt und sind durch das angefochtene Verbundurteil geschieden worden. Die Rechtskraft des Scheidungsausspruchs ist für den 28.08.2007 festgestellt worden. Gemeinsame Kinder sind aus der Ehe der Parteien nicht hervorgegangen.

Der Antragsgegner betreibt als selbständiger Zahnart eine Einzelpraxis sowie eine zahnärztliche Praxisgemeinschaft. Die Antragstellerin war bis einschließlich 8/2007 vollschichtig als angestellte Zahnarzthelferin in der Praxis des Antragsgegners tätig. Seit 9/2007 bezieht sie Altersrente. Daneben arbeitet sie stundenweise in der Praxis des Antragsgegners.

Die Parteien haben in 11/2005 einen notariellen Ehevertrag u. a. über den Zugewinnausgleich und die Übertragung des halben Miteigentumsanteils der Antragstellerin an dem ehemals gemeinsamen Grundbesitz der Parteien in S... auf den Antragsgegner geschlossen. Dieser verpflichtete sich im Gegenzug zur Zahlung von 200.000 €. Ferner enthält § 1 des Vertrages eine Modifikation betreffend die Einkommensberechnung beim nachehelichen Unterhalt.

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich ausgesetzt und der Antragstellerin auf der Grundlage der für beide Parteien festgestellten Erwerbseinkünfte ab Rechtskraft der Ehescheidung antragsgemäß Aufstockungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.910 € zuerkannt.

Die Entscheidung zum Unterhalt greift der Antragsgegner mit seiner Berufung an. Er verfolgt seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und beruft sich insbesondere auf eine unzutreffende Einkommensfeststellung durch das Amtsgericht und eine Verschlechterung seiner Gewinnsituation im Jahr 2006 sowie im 1. Quartal 2007.

Die Antragstellerin beantragt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Urteil sowie auf das schriftsätzliche Parteivorbringen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung des Antragsgegners ist nicht begründet. Er schuldet der Antragstellerin ab Rechtskraft der Scheidung, also ab 28.08.2007, Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB jedenfalls in dem vom Amtsgericht tenorierten Umfang von 1.910 € monatlich.

I.

1.

Auf die streitige Frage des Werts der Zahnarztpraxis des Antragsgegners kommt es für die Entscheidung nicht an. Es ist auch ohne Bedeutung, ob die Parteien im Rahmen ihrer Verhandlungen über den Zugewinnausgleich in dem notariellen Ehevertrag gegebenenfalls einen höheren als den umstrittenen aktuellen Praxiswert zugrunde gelegt haben. Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin bemisst sich allein auf der Grundlage der Erträgnisse des Antragsgegners aus seiner Einzelpraxis und der Praxisgemeinschaft.

2.

Ferner bestehen entgegen der Auffassung des Antragsgegners keine Bedenken gegen eine grundsätzliche guter- und unterhaltsrechtliche "Doppelberücksichtigung,, seiner Zahnarztpraxen.

Der Antragsgegner hat selbst darauf hingewiesen, dass sich die Parteien im Rahmen ihrer Scheidungsfolgenvereinbarung ausdrücklich darüber verständigt haben, dass der dem Antragsgegner zustehende Wohnvorteil sowie die Erträgnisse beider Parteien aus ihrem jeweiligen Vermögen bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts der Antragstellerin außer Betracht bleiben sollten. Diese Regelung in § 1 des Ehevertrages habe der Streitvermeidung gedient. Demgegenüber haben die Parteien die Einzelpraxis bzw. die Praxisgemeinschaft des Antragsgegners, die beide Erträge abwerfen, nicht in diese Regelung einbezogen.

Wie sich aus dem übereinstimmenden Sachvortrag beider Parteien ergibt, wollten sie in der notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung allein die unterhaltsrechtliche Berücksichtigung von Erträgnissen aus sonstigen Vermögenswerten ausschließen. Insoweit handelt es sich in § 1 des Vertrages um eine Sonderregelung der Unterhaltsbemessung. Würde man den von der Antragstellerin begehrten nachehelichen Unterhalt nach Maßgabe der Erträge des Antragsgegners aus seinen Zahnarztpraxen mit der Überlegung der unzulässigen Doppelberücksichtigung zurückweisen, wäre damit in der Sache von vorn herein jeglicher nachehelicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin ausgeschlossen. Denn weitere unterhaltsrelevante Vermögenspositionen des freiberuflich tätigen Antragsgegners sind - abgesehen von der die Eigeneinkünfte der Antragstellerin nicht übersteigenden Rente des Antragsgegners - unstreitig nicht vorhanden. Den Weg eines solchen generellen Unterhaltsausschlusses haben die Parteien in ihrer notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung aber gerade nicht beschritten. Vielmehr sind bei Vertragsabschluss ersichtlich beide Parteien davon ausgegangen, dass nachehelicher Unterhalt nach Maßgabe der Erträgnisse des Antragsgegners aus seiner Einzelpraxis bzw. der Praxisgemeinschaft verlangt werden darf. Etwas Anderes wird vom Antragsgegner selbst nicht vorgetragen. An dieser Vereinbarung, die keinen Wirksamkeitsbedenken (im Rahmen einer Inhalts- oder Ausübungskontrolle des Ehevertrages) begegnet, muss sich der Antragsgegner festhalten lassen.

Im Übrigen werden die Zahnarztpraxen auch nicht doppelt ausgeglichen. Der Unterhalt wird nur aus den Praxiseinnahmen gezahlt, dem Zugewinnausgleich liegt dagegen der Stamm des Vermögens, d. h. die Praxiswerte als solche, zugrunde.

3.

Die vom Antragsgegner geltend gemachte Anrechnung eines fiktiven Zinsgewinns der Antragstellerin aus den seit Ende des Jahres 2005 von ihm geleisteten Zugewinnausgleichszahlungen in Höhe von insgesamt 200.000 € scheidet nach dem ausdrücklichen Wortlaut des notariellen Ehevertrages der Parteien aus.

Nach seinem § 1 sollen unterhaltsrechtlich sowohl ein Wohnvorteil auf Seiten des Antragsgegners als auch "sämtliche Einkünfte in Form von Vermögenserträgnissen unbeachtet bleiben,,. Dieser im Vertrag vereinbarten Sonderregelung zur Unterhaltsbemessung stehen ebenfalls keinen Wirksamkeitsbedenken entgegen.

II.

Die Einkommensverhältnisse des Antragsgegners sind wie folgt zu beurteilen:

1.

Bei Einkünften aus selbständiger Arbeit und Gewerbebetrieb sind zur Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens in erster Linie die steuerlichen Jahresabschlussunterlagen heranzuziehen, da andere Hilfsmittel meist nicht zur Verfügung stehen. Wegen der häufig stark schwankenden Einkünfte von Selbständigen ist üblicherweise auf die Ergebnisse der drei dem jeweiligen Unterhaltszeitraum vorausgehenden Kalenderjahre abzustellen (vgl. hierzu etwa BGH, FamRZ 2004, 1177/1178).

Im Streitfall ist der Ausspruch der Ehescheidung in 8/2007 rechtskräftig geworden. Der Senat hält es auch vorliegend für angemessen, auf den vom Antragsgegner in einem Zeitraum von drei Jahren erzielten Durchschnittsgewinn aus seiner freiberuflichen Tätigkeit abzustellen. Für die Durchschnittsbildung sind die zeitnächsten Gewinne der vorausgehenden abgeschlossenen Geschäftsjahre zugrunde zu legen. Demnach sind für den im laufenden Kalenderjahr 2007 einsetzenden Unterhaltsanspruch der Antragstellerin die in den Jahren 2004, 2005 und 2006 erzielten Gewinne des Antragsgegners maßgebend.

Anlass für eine Korrektur dieser Berechnungsgrundlage besteht entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht. Insbesondere ist nicht die von ihm für die Gegenwart behauptete "dramatische,, Einkommensverschlechterung festzustellen. Die steuerpflichtigen Einkünfte des Antragsgegners im Jahr 2006 liegen zwischen denjenigen der Kalenderjahre 2004 und 2005. Das Geschäftsjahr 2007 ist noch nicht abgeschlossen. Der Bruttogewinn im 1. Quartal (von rund 21.352 €) lässt bereits keine sichere Prognose für das gesamte Kalenderjahr 2007 zu. Hochgerechnet auf ein volles Jahr ergibt sich ein steuerpflichtiges Gesamteinkommen, das dasjenige des Geschäftsjahres 2005 übersteigt. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners bestehen auch keine anderen Anhaltspunkte dafür, dass mit einer stetigen Reduzierung seiner laufenden Einkünfte aus der freiberuflichen Tätigkeit zu rechnen ist. Der Antragsgegner beruft sich schließlich selbst nicht darauf, dass die Gewinnergebnisse in den Geschäftsjahren 2004 bis 2006 durch außergewöhnliche Ereignisse geprägt worden wären.

In der Gesamtschau handelt es sich bei den vom Antragsgegner vorgetragenen Veränderungen um Gewinnschwankungen im üblichen Rahmen. Solche Schwankungen sollen aber gerade durch die Zugrundelegung des Dreijahreszeitraums aufgefangen werden. Es bleibt daher dabei, dass für die Unterhaltsberechnung ab 9/2007 die steuerlichen Gewinne des Antragsgegners in den vorausgegangenen drei Jahren 2004 bis 2006 zugrunde zu legen sind.

Folglich kommt es auf das noch laufende Geschäftsjahr 2007 für die Berechnung des Einkommens des Antragsgegners aus seiner Zahnarzttätigkeit nicht an. Dementsprechend sind auch die nachstehenden von den Parteien in der Berufungsinstanz angesprochenen Umstände von vornherein unberücksichtigt zu lassen:

- Honorarberichtigung und -rückforderungen der kassenärztlichen Vereinigung wegen Budgetüberschreitung im Rahmen des HVM gemäß Schreiben aus 3/2007

- Steuererstattungen an den Antragsgegner im Rahmen des geänderten Steuerbescheides aus 6/2007 für das Steuerjahr 2005

- Steuerersparnis des Antragsgegners aus der von ihm in 10/2007 verlangten Zustimmung der Antragstellerin zum begrenzten Realsplitting betreffend das Steuerjahr 2006.

2.

Für den danach maßgebenden Dreijahreszeitraum ist von folgenden Einkünften des Antragsgegners auszugehen:

2004

Die vom Amtsgericht für dieses Jahr festgestellten bereinigten Einkünfte des Antragsgegners sind von beiden Parteien in der Berufungsinstanz nicht angegriffen worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, sind für den Steuerabzug die im jeweiligen Prüfungszeitraum tatsächlich gezahlten oder erstatteten Steuerbeträge maßgebend. Bei Anwendung dieses so genannten In-Prinzips ergibt sich vorliegend für das Jahr 2004 folgende Einkommensberechnung:

2005

a)

Zu Recht beanstandet der Antragsgegner, dass mit dem vom Amtsgericht festgestellten Einkommen (von 76.866 €) die zu versteuernden Einkünfte beider Parteien berücksichtigt wurden. Ausweislich der von den Parteien auch für die übrigen Geschäftsjahre für maßgeblich erachteten Einkommenssteuerbescheide belaufen sich die Gesamteinkünfte des Antragsgegners (allein) aus seiner Einzelpraxis und aus der Praxisgemeinschaft im Geschäftsjahr 2005 auf 67.462 €.

b)

Für die Entscheidung kann offen bleiben, ob die vom Steuerrecht gewährte Abschreibung des vom Antragsgegner seiner Praxis als private Sacheinlage zugeführten Pkw Audi A 4 unterhaltsrechtlich anzuerkennen ist.

Zugunsten des Antragsgegners kann unterstellt werden, dass der im Jahr 2001 erstmalig zugelassene, ab 7/2001 vom Antragsgegner als Leasingfahrzeug genutzte und im Jahr 2005 seiner Praxis als private Sacheinlage zugeführte Wagen eine betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer von sechs Jahren hat, wie sie von der Finanzverwaltung für einen PKW generell angenommen wird. Eine Auswirkung auf die Höhe des vom Amtsgericht der Antragstellerin zuerkannten nachehelichen Unterhalts ergibt sich hieraus nicht.

Auf welchem Weg sich der Antragsgegner die Mittel für den Ankauf des geleasten Audi A 4 - worüber die Parteien streiten - beschafft hat, spielt für die Entscheidung ebenfalls keine Rolle. In jedem Fall hat der Antragsgegner an dem Pkw privates Eigentum erworben. Wenn er das Fahrzeug sodann dem Betriebsvermögen seiner Zahnarztpraxis zugeführt hat, so stellt sich dieser Vorgang für das Jahr 2005 steuerlich als private Sacheinlage dar. Der Einlagewert ist mit dem gezahlten Kaufpreis, also mit rd. 10.300 €, anzusetzen. Dieser Fahrzeugrestwert kann planmäßig - so wie in den Gewinnermittlungen geschehen - in den beiden Geschäftsjahren 2005 und 2006 abgeschrieben werden, ohne dass sich dadurch etwas an der vom Amtsgericht festgestellten Unterhaltshöhe ändert.

c)

Einen Hauptstreitpunkt der Parteien bilden die vom Antragsgegner im Jahr 2005 geleisteten Steuerzahlungen, die er mit insgesamt 71.108,22 € angibt.

aa)

Der Antragsgegner hat in der Berufungsinstanz Kontoauszüge vorgelegt, die gemäß der Aufstellung seiner Steuerberater für das Jahr 2005 Steuernachzahlungen sowie -vorauszahlungen in Höhe von insgesamt 29.241,86 € belegen.

bb)

Der Antragsgegner hat zwar bis zum Verhandlungstermin am 16.10.2007 die durch Einkommenssteuerbescheid aus 11/2005 für das Steuerjahr 2004 festgesetzte Steuernachzahlung nicht durch einen entsprechenden Kontoauszug belegt. Das Bestätigungsschreiben der Steuerberater des Antragsgegners aus 11/2006 weist insoweit einen Betrag von 41.866,96 € aus, ebenso wie der vom Antragsgegner zur Akte gereichte Überweisungsträger. Auf den Streit der Parteien, ob auch diese Steuerzahlung tatsächlich geleistet worden ist, kommt es jedoch für die Senatsentscheidung nicht an. Es kann zugunsten des Antragsgegners unterstellt werden, dass er auch die behauptete Steuerzahlung von 41.866,96 € vorgenommen hat. Für das Geschäftsjahr 2005 wird folglich ein Steuerabzug von insgesamt 71.108,82 € einkommensmindernd berücksichtigt.

d)

Für das Jahr 2005 ergibt sich danach folgende Einkommensberechnung:

2006

a)

Die vorgelegten Jahresabschlussunterlagen für das Geschäftsjahr 2006 weisen einen Gewinn des Antragsgegners aus seiner freiberuflichen Tätigkeit in Höhe von 103.043,11 € aus.

b)

Ausweislich des Feststellungsbescheides des Finanzamtes ... aus 3/2005 waren im Jahr 2006 vom Antragsgegner Steuervorauszahlungen in Höhe von insgesamt 23.047,52 € zu leisten. Es ist weder vorgetragen noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass diese Zahlungen nicht erfolgt sind.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sind weder seine Zahlungen auf den der Antragstellerin geschuldeten Zugewinnausgleich noch auf den ihr zustehenden Trennungsunterhalt abzugsfähig. Anderenfalls müsste die Antragstellerin ihre eigenen berechtigten Ansprüche mitfinanzieren.

d)

Für das Jahr 2006 ergibt sich danach folgende Einkommensberechnung:

3.

a)

Demnach ist für die Unterhaltsberechnung folgendes Dreijahreseinkommen des Antragsgegners zugrunde zu legen:

Das entspricht rund 6.409 € im Monatsdurchschnitt.

b)

Es kommt für die Entscheidung nicht darauf an, ob der Antragsgegner in dem in Rede stehenden Dreijahreszeitraum etwaige Steuererstattungen/Steuerrückflüsse des Finanzamtes/der Antragstellerin erhalten hat. Hierfür könnte der notarielle Ehevertrag i.V.m. der Berechnung über die Aufteilung der Steuer für das Jahr 2005 nach § 37 AO durch die Steuerberater des Antragsgegners sprechen. Danach hatte die Antragstellerin eine anteilige Einkommensteuer sowie einen anteiligen Solidaritätszuschlag auf ihre Arbeitseinkünfte in Höhe von rund 2.120 € an den Antragsgegner zu erstatten. Zugunsten des Antragsgegners kann unterstellt werden, dass diese Steuererstattung nicht in die Einkommensberechnung einfließt und seine unterhaltsrechtlich relevanten Einkünfte erhöht.

4.

Gegen die vom Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil abgesetzten Vorsorgeaufwendungen hat der Antragsgegner keine Einwände erhoben. Einkommensmindernd zu berücksichtigen sind daher folgende auch im Senatstermin erörterten Beträge, die der Antragsgegner zur Vorsorge für Alter und Krankheit gegenwärtig zahlt:

Dieser Vorsorgeumfang ist angemessen. Im Übrigen stellt auch der Immobilienbesitz des Antragsgegners in S... eine geeignete Form der Altersvorsorge dar (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2004, 370/374).

5.

Zugunsten des Antragsgegners kann für die Entscheidung unterstellt werden, dass er seiner in 6/1985 geborenen Tochter J... S... weiterhin Ausbildungsunterhalt gemäß § 1610 Abs. 2 BGB schuldet, der mit monatlich 255 € von seinen Einkünften vorweg in Abzug zu bringen ist.

6.

Der Antragsgegner bezieht von der ... Lebensversicherung eine monatliche Rente in Höhe von 1.007,76 €. Diese ist unstreitig einkommenserhöhend zu berücksichtigen.

7.

Im Ergebnis errechnet sich das unterhaltsrechtlich erhebliche Monatseinkommen des Antragsgegners wie folgt:

III.

Die Einkommensverhältnisse der Antragstellerin ab Beginn des Unterhaltszeitraums sind wie folgt zu beurteilen:

1.

Seit dem 01.09.2007 bezieht die Antragstellerin eine Altersrente in Höhe von rund 767 € monatlich.

2.

Nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien im Senatstermin arbeitet die Antragstellerin auch über den 01.09.2007 hinaus stundenweise in der Praxis des Antragsgegners weiter. Sie hat hierfür in den Monaten 9 und 10/2007 Nebeneinkünfte von jeweils 350 € erzielt. Dieser Betrag kann zugunsten des Antragsgegners trotz fehlender sicherer Zukunftsprognose fortgeschrieben werden.

3.

Die Eigeneinkünfte der Antragstellerin sind daher unterhaltsrechtlich wie folgt zu berücksichtigen:

IV.

Danach ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:

Ausgehend von den vorstehend festgestellten beiderseitigen Einkünften der Parteien beträgt der Anspruch der Antragstellerin auf Aufstockungsunterhalt rechnerisch (5.817 € - 1.067 €) : 2 = 2.375 €.

Demgegenüber hat das Amtsgericht der Antragstellerin antragsgemäß einen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.910 € monatlich zuerkannt. Anschlussberufung ist von ihr nicht eingelegt worden. Es verbleibt daher bei der titulierten Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners. In diesem Umfang ist er auch hinreichend leistungsfähig.

V.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung