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Verkündet am 25.02.2003

Urteil

In der Familiensache

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 2003 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 15. Februar 2002 verkündete Urteil des Amtsgerichts Schwedt teilweise abgeändert und neu gefasst.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ab Mai 2002 monatlichen Unterhalt von 176,01 € zu zahlen, den zukünftigen jeweils monatlich im Voraus.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten werden der Klägerin zu 1/10, dem Beklagten zu 9/10 auferlegt. Die Kosten des Berufungsrechtszugs haben die Klägerin zu 2/5, der Beklagte zu 3/5 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten, ihrem Vater, Unterhalt für die Zeit ab 18.10.2001. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung auf das Urteil des Amtsgerichts Bezug genommen. Ergänzend ist Folgendes festzustellen:

Die Klägerin lebte bis Oktober 2002 im Haushalt ihrer Mutter und besuchte seit September 2001 einen berufsvorbereitenden Lehrgang beim U. Berufsbildungsverein. Durch Schreiben vom 1.10.2001 wies sie den Beklagten darauf hin, dass er "grundsätzlich zumindest den so genannten Mindestunterhalt zu zahlen" habe und forderte ihn auf, bis zum 15.10.2001 mitzuteilen, ob er den Unterhaltsanspruch anerkenne, zur Zahlung bereit sei und beim Jugendamt kostenfrei einen Titel errichten lasse.

In der Folgezeit wurde die Klägerin schwanger, das Kind sollte am 1.7.2002 geboren werden. Tatsächlich kam das Kind am 21.6.2002 zur Welt. Als mögliche Väter benannte die Klägerin M. W. und M. G.. Ein Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft ist beim Amtsgericht Schwedt (5 F 188/02) anhängig. Seit Beginn des Mutterschutzes erhält die Klägerin Sozialhilfe, seit der Entbindung auch Erziehungsgeld.

Durch Schriftsatz vom 17.10.2001, dem Beklagten im Prozesskostenhilfeverfahren am 6.11.2001 übersandt, hat die Klägerin das vorliegende Verfahren eingeleitet.

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung monatlichen Unterhalts von 174,35 € für die Zeit vom 18.10. bis 31.12.2001 und 176,01 € ab 1.1.2002 verurteilt. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er trägt vor:

Die Klägerin habe ihn durch das Schreiben vom 1.10.2001 nicht in Verzug gesetzt.

Er sei nicht leistungsfähig. Er beziehe nämlich nur Arbeitslosengeld. Arbeitseinkommen sei ihm nicht zuzurechnen. Er habe trotz intensiver Bemühungen keine angemessene Stelle finden können. Geld für mehrere Zeitungen zur Arbeitsplatzsuche auf dem regionalen und überregionalen Arbeitsmarkt habe er nicht, ebenso wenig für Porto- und Kopierkosten, die sich bei zehn oder mehr schriftlichen Bewerbungen pro Woche ergäben.

Die Berufsausbildungsbeihilfe der Klägerin sei nicht um eine Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen zu kürzen.

Für die Zeit von sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt des Kindes sei dessen Vater vorrangig unterhaltspflichtig.

Nach Rücknahme der weitergehenden Berufung, mit der er sich gegen die Verurteilung zur Unterhaltszahlung insgesamt gewendet hat, beantragt der Beklagte,

die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen, soweit er für die Zeit vom 18.10.2001 bis zum 11.8.2002 zu Unterhaltszahlungen verurteilt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor:

Der Beklagte könne sich nicht auf fehlende Leistungsfähigkeit berufen. Einen Unterhaltsanspruch gegen den Vater ihres Kindes habe sie mangels Vaterschaftsfeststellung nicht. Ihre Ausbildungsbeihilfe sei um die vom Amtsgericht angenommene Pauschale zu kürzen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungsbegründung vom 19.6.2002 und den Schriftsatz des Beklagten vom 28.1.2003 sowie die Berufungserwiderung vom 6.1.2003 Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 28.1.2003 verwiesen.

Die Berufung des Beklagten, der sich nur noch gegen die Verurteilung zur Zahlung von Unterhalt für die Zeit vom 18.10.2001 bis 11.8.2002 wendet, ist teilweise begründet. Vom 18.10.2001 bis einschließlich April 2002 muss der Beklagte der Klägerin keinen Unterhalt zahlen. In der Zeit danach bis 11.8.2002, ebenso wie für die von der Berufung nicht mehr angegriffene Zeit danach, hat die Klägerin einen Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten, sodass die Berufung insoweit zurückzuweisen ist.

Für die Zeit der Teilnahme an dem berufsvorbereitenden Lehrgang bis zum 19.5.2002, dem Beginn des Mutterschutzes sechs Wochen vor dem errechneten Geburtstermin am 1.7.2002, § 3 Abs. 2 MutterschutzG, besteht grundsätzlich ein Anspruch der Klägerin auf Ausbildungsunterhalt gem. §§ 1601 ff., 1610 Abs. 2 BGB. Zwar ist ein Kind gehalten, seine Ausbildung zielstrebig zu betreiben und alsbald nach der Schule oder der Beendigung des letzten Ausbildungsabschnitts eine Berufsausbildung zu beginnen (vgl. Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 5. Aufl., § 2, Rz. 65). Ihm ist aber eine angemessene Orientierungsphase zuzugestehen (vgl. Wendl/Scholz, a.a.O.), sodass jedenfalls ein minderjähriges Kind Anspruch auf Unterhalt hat, wenn es an einem berufsvorbereitenden Lehrgang, bei dem Jugendlichen verschiedene berufliche Tätigkeiten gezeigt werden, teilnimmt (vgl. dazu Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Aufl., Rz. 295 a. E.). Der am 11.2.1985 geborenen Klägerin, die während der Teilnahme an dem berufsvorbereitenden Lehrgang beim U. Berufsbildungsverein noch minderjährig war, steht somit ein Anspruch auf Ausbildungsunterhalt zu.

Für die Zeit vom 18. bis 31.10.2001 entfällt ein Unterhaltsanspruch der Klägerin allerdings schon deshalb, weil die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB nicht vorliegen. Die Klägerin hat den Beklagten insbesondere nicht durch das Schreiben vom 1.10.2001 in Verzug gesetzt. Durch dieses Schreiben hat sie den Beklagten lediglich zu einer Erklärung darüber aufgefordert, ob er bereit sei, ihren Unterhaltsanspruch anzuerkennen und Zahlungen vorzunehmen, ferner, den Unterhaltsanspruch beim Jugendamt titulieren zu lassen. Eine solche Aufforderung, sich zur Leistungsbereitschaft zu erklären, stellt keine Verzug begründende Mahnung dar (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 1749; LG Berlin, MDR 1983, 319; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 284, Rz. 17; MünchKomm/ Ernst, BGB, 4. Aufl., Rz. 48). Nachdem der Beklagte die Klageschrift aber im November 2001 durch Übersendung im Prozesskostenhilfeverfahren erhalten hat, darin eine konkludente Mahnung liegt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O.), befindet sich der Beklagte seither in Verzug, so dass die Klägerin gem. § 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB an sich vom 1.11.2001 an Unterhalt verlangen kann.

Mit Rücksicht auf eine dem Beklagten zuzubilligende angemessene Frist zur Arbeitsplatzsuche setzt der Unterhaltsanspruch der Klägerin aber erst ab Mai 2002 ein. Der Beklagte war nämlich im November 2001 bereits seit längerer Zeit arbeitslos. Dass er schon früher zu Unterhaltszahlungen aufgefordert worden war, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Daher wusste der Beklagte nicht vor November 2001 bzw. frühestens seit Oktober 2001, dass die Klägerin von ihm Barunterhalt verlange. Erst von da an bestand für den Beklagten die Obliegenheit zur Arbeitsplatzsuche, für die ein angemessener Zeitraum, hier bis einschließlich April 2002, zuzubilligen ist (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2003, 177).

Ab Mai 2002 ist der Beklagte zum Unterhalt verpflichtet. Auf Leistungsunfähigkeit kann er sich nicht berufen. Insoweit wird auf den Senatsbeschluss vom 5.12.2002 Bezug genommen. Auch die weiteren vom Beklagten im Schriftsatz vom 28.1.2003 und im Senatstermin angeführten Arbeitsplatzbemühungen rechtfertigen keine andere Beurteilung. Denn diese reichen schon zahlenmäßig nicht aus. Der Beklagte hat sich danach nämlich im Zeitraum von Februar bis September 2002 insgesamt weitere 24-mal beworben, was drei Bewerbungen pro Monat entspricht. Auf die weitere Frage, inwieweit so genannte Blindbewerbungen, also solche, die abgegeben werden ohne Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Arbeitskraft sucht, zum Nachweis ordnungsgemäßer Arbeitsplatzsuche ausreichen, kommt es daher nicht an.

Wie im Senatsbeschluss vom 5.12.2002 ausgeführt, muss sich der Beklagte daher ein monatliches Einkommen von 1.050 € zurechnen lassen. Der Tabellenbetrag der 3. Altersstufe beläuft sich somit auf 259 € (Anlage I zu den Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2002). Eine Anrechnung von Kindergeld findet gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB nicht statt (Anlage II zu den genannten Unterhaltsleitlinien). Berücksichtigt man die Berufsausbildungsbeihilfe von 226 €, gekürzt um ausbildungsbedingte Aufwendungen von 80 € (vgl. insoweit den Senatsbeschluss vom 5.12.2002), als eigenes Einkommen der Klägerin , und setzt angesichts der damaligen Minderjährigkeit der Klägerin (Nr. 21 der Unterhaltsleitlinien) den hälftigen Betrag von 73 € [= (226 € - 80 €) : 2] ab, ergibt sich ein Unterhaltsanspruch von 186 € (= 259 € - 73 €). Der Klägerin steht also der vom Amtsgericht errechnete, geringfügig niedrigere Unterhalt von 176,01 € zu.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin besteht in unveränderter Höhe auch nach Beginn des Mutterschutzes am 20. Mai 2002, bis zum 11.8.2002, fort.

Allerdings haftet in dieser Zeit vorrangig der Vater des Kindes der Klägerin gemäß § 1615 l Abs. 1 BGB auf Unterhalt. Nachrangige Verwandte, hier der Beklagte als Vater der Klägerin, müssen jedoch nach § 1607 Abs. 2 BGB die Unterhaltslast übernehmen, wenn die Rechtsverfolgung gegen den Vater im Inland erheblich erschwert oder ausgeschlossen ist, etwa dann, wenn die Vaterschaft eines außerhalb einer Ehe geborenen Kindes nicht durch Anerkennung oder gerichtlich festgestellt ist (vgl. BGH, FamRZ 1993, 696; Finger, FamRZ 1999, 1298 f., 1299; Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1607, Rz. 11). Da bisher nicht festgestellt ist, wer Vater des Kindes der Klägerin ist, kann die Klägerin auch in der Zeit des Mutterschutzes vom Beklagten Unterhalt gemäß §§ 1607, 1601 BGB verlangen. Hierauf ist das Erziehungsgeld nicht anzurechnen. Denn dieses mindert die Bedürftigkeit der Klägerin nicht, § 9 Satz 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (s. a. OLG München, FamRZ 1999, 1166; Wendl/ Pauling, a.a.O., § 6, Rz. 759).

Die Sozialhilfe, welche die Klägerin ab Beginn des Mutterschutzes erhalten hat, beeinflusst die Bedürftigkeit ebenfalls nicht. Zwar ist der Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nicht auf den Träger der Sozialhilfe übergegangen, weil es sich um einen Unterhaltsanspruch gegen ihren Vater, einen Verwandten ersten Grades, handelt und die Klägerin schwanger war bzw. nach der Geburt ihr leibliches Kind betreut hat, § 91Abs. 1 Satz 3 2. Halbsatz BSHG (vgl. auch Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 564 a). Die Sozialhilfe bewirkt aber keine Bedarfsdeckung (BGH, FamRZ 2001, 619 ff. 620; FamRZ 2000, 1358 ff., 1359; FamRZ 1999, 843 ff., 846; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.. a. O., Rz. 564 f; Wendl/Scholz, a.a.O., § 6, Rz. 567). Denn der Grundsatz, dass Sozialhilfe gegenüber dem Unterhalt nachrangig ist, gilt auch dann, wenn der nach § 91 Abs. 1 Satz 1 BSHG vorgesehene Übergang des Unterhaltsanspruchs auf den Sozialhilfeträger ausnahmsweise ausgeschlossen ist. Die Leistungen nach dem BSHG haben somit keinen Einfluss auf den Umfang des Unterhaltsanspruchs und der Unterhaltsverpflichtung, da die Zielsetzung des Sozialhilferechts eine andere als die des Unterhaltsrechts ist (BGH, FamRZ 2000, 1358 ff., 1359). Sähe man die Sozialhilfe in solchen Fällen gleichwohl als bedarfsdeckend an, würde die gesetzlich gewollte Subsidiarität der Sozialhilfe außer Kraft gesetzt (vgl. BGH, FamRZ 2001, 619 ff., 620).

Der Unterhaltsanspruch für die Zeit vom Beginn des Mutterschutzes an ist nicht etwa verwirkt, weil die Klägerin den Vater ihres Kindes nicht mit Sicherheit benennen kann. Denn eine Beschränkung oder Entziehung des Unterhalts kommt selbst bei Vorliegen eines sittlichen Verschuldens oder einer schweren Verfehlung im Sinne des § 1611 Abs. 1 BGB gegenüber minderjährigen Kindern gemäß § 1611 Abs. 2 BGB nicht in Betracht. Da die Klägerin im fraglichen Zeitraum bis 11.8.2002 minderjährig war, greift der Verwirkungstatbestand unabhängig davon, wie man das Verhalten der Klägerin im Hinblick auf die Geburt ihres Kindes bewertet, nicht ein.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung