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10 UF 88/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 13.11.2007

Verkündet am 13.11.2007

In der Familiensache

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Schael, die Richterin am Oberlandesgericht Berger und den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Fürstenwalde vom 23. März 2007 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die minderjährige Tochter Sa... Z... ab August 2006 monatlichen Unterhalt von 80 €, den zukünftigen Unterhalt jeweils monatlich im Voraus zum 1. eines jeden Monats, zu zahlen.

Die weitergehende Klage und die weitergehende Berufung werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 2/3, der Beklagte 1/3 zu zahlen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Berufungswert wird auf 3.420 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten für die gemeinsame, am ... 1999 geborene Tochter Sa... monatlichen Unterhalt in Höhe von 228 € für die Zeit ab Februar 2006.

Die Parteien sind seit dem 7.5.1999 verheiratet, das Scheidungsverfahren ist eingeleitet. Die Tochter Sa... lebt im Haushalt der Klägerin. Diese ist blind und erhält Rentenleistungen.

Der Beklagte stammt aus dem Kosovo und lebt seit 1997 in Deutschland. Während der Ehe hat er den gemeinsamen Haushalt, in dem noch drei weitere Kinder der Klägerin lebten, versorgt. Nach der Trennung bezog der Beklagte Leistungen nach SGB II, von Oktober 2006 bis zum 8.4.2007 hatte er eine Stelle bei der T... GmbH, seither arbeitet er im Umfang von 100 Std./Monat bei der Firma P... in B....

Auf die Aufforderung der Klägerin vom 28.2.2006 teilte der Beklagte durch Schreiben vom 7.3.2006 mit, keinen Unterhalt zahlen zu können. Die Klägerin hat mit der daraufhin erhobenen Klage monatlichen Unterhalt von 228 € verlangt. Der Beklagte hat sich auf Leistungsunfähigkeit berufen und die Ansicht vertreten, dass die Klägerin im Hinblick auf die Höhe ihrer Rente als andere leistungsfähige Verwandte zur Zahlung des Barunterhalts heranzuziehen sei.

Durch das am 23.3.2007 verkündete Urteil hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie hält den Beklagten für leistungsfähig und meint, dass der Selbstbehalt des Beklagten im Hinblick darauf, dass er nur geringe Wohnkosten habe, zu kürzen sei.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie für die Tochter Sa... Unterhalt für 2-4/06 von insgesamt 684 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.2.2006, sowie ab 1.5.2006 Unterhalt in Höhe des Mindestregelbetrags von 228 € monatlich zum 1. eines jeden Monats zu zahlen.

Der Beklagte beantragt Klageabweisung und behauptet, er könne kein den Selbstbehalt übersteigendes Einkommen erzielen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien angehört.

Die Klägerin hat erklärt:

Ich bin fast blind, ich kann nur noch hell und dunkel unterscheiden. Ich bin deshalb auf die Hilfe von Begleitpersonen angewiesen und brauche umfangreiche Unterstützung im Alltag, wodurch der größte Teil meiner Einkünfte aufgezehrt wird. Diese setzen sich aus Erwerbsunfähigkeitsrente, Blindengeld und Opferentschädigung zusammen, letztere erhalte ich, weil ich aufgrund einer Straftat erblindet bin. Im Hinblick darauf hat der Beklagte auch die gegen mich erhobene Klage auf Zahlung von Trennungsunterhalt zurückgenommen.

In meinem Haushalt leben noch meine drei weiteren Kinder, sie sind 18, 16 und 12 Jahre alt. Die Älteste bekommt eine Halbwaisenrente, sie befindet sich in der Ausbildung zur Sozialassistentin. Abgesehen von einem Betrag von 84 € erhalte ich für meine Kinder keinen Unterhalt.

Der Beklagte hat erklärt:

Die Klage auf Trennungsunterhalt habe ich zurückgenommen, weil ich mich mit der Klägerin nicht weiter streiten wollte.

Ich habe in meiner Heimat, dem Kosovo, in der Landwirtschaft und als Gemüsetransporteur gearbeitet, eine Maurerlehre habe ich nicht gemacht.

Ich lebe in der von uns gepachteten Gartenlaube, sie ist klein und schwer zu heizen. Die Ausstattung ist sehr einfach.

II.

Die zulässige Berufung ist nur zum Teil begründet. Die Klägerin kann für die Tochter Sa... Unterhalt nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang verlangen.

Nachdem die Mutter der minderjährigen Sa... nun an deren Stelle als Klägerin in den Prozess eingetreten ist, bestehen an der Prozessführungsbefugnis und damit der Zulässigkeit der Klage keine Bedenken mehr. Der Parteiwechsel auf der Klägerseite war jedoch erforderlich, weil das Scheidungsverfahren bisher nicht abgeschlossen ist, sodass die Mutter den Unterhaltsanspruch der Tochter gegen den Vater, den Beklagten, nur im eigenen Namen geltend machen kann, § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB.

Der Unterhaltsanspruch beruht auf §§ 1601 ff. BGB. Die Klägerin kann für die sechs Jahre alte Tochter Sa... allerdings nur monatlichen Unterhalt in Höhe von 80 € verlangen. Denn der Beklagte ist nur insoweit leistungsfähig.

Der Beklagte kann aufgrund seiner tatsächlichen Einkünfte zwar überhaupt keinen Unterhalt zahlen. Denn sie liegen durchweg unter dem notwendigen Selbstbehalt von 710 € bzw. 820 € (Nr. 21.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2005 bzw. 1.7.2007). Bis 8.10.2006 hat der Beklagte Leistungen nach SGB II von monatlich 412 € bzw. 426 €, danach Arbeitseinkünfte bei der T... GmbH von 715 € netto erhalten, seit April 2007 erzielt er bei der Firma P... aufgrund einer Teilzeitbeschäftigung monatlich 551 €. Der Beklagte muss sich aber fiktives Einkommen von rund 900 € zurechnen lassen.

Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners wird nämlich nicht nur durch tatsächlich vorhandenes Einkommen, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit und seine Erwerbsmöglichkeiten bestimmt. Verfügt er über keine Einkünfte oder reicht vorhandenes Einkommen zur Erfüllung der Unterhaltspflichten nicht aus, trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen, insbesondere seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen und eine einträgliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Insbesondere legt ihm die besondere Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern eine erhöhte Arbeitspflicht unter gesteigerter Ausnutzung seiner Arbeitskraft auf. Kommt er dieser Erwerbsobliegenheit nicht nach, muss er sich so behandeln lassen, als ob er ein Einkommen, das er bei gutem Willen erzielen könnte, auch tatsächlich hätte (vgl. BGH, FamRZ 1996, 345; FamRZ 1994, 373 ff, 375; Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 6. Aufl., § 2, Rz. 145).

Daher muss sich der Beklagte ein Einkommen anrechnen lassen, das er bei gehöriger Ausnutzung seiner Arbeitskraft aufgrund vollschichtiger Arbeit erzielen könnte. Bei der Bemessung der fiktiven Einkünfte ist einerseits zu beachten, dass der Beklagte gesundheitlich nicht beeinträchtigt ist. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte ungeachtet der Frage, ob er in seiner Heimat eine Berufsausbildung abgeschlossen hat, während des ehelichen Zusammenlebens rund acht Jahre lang nicht am Erwerbsleben teilgenommen hat und von ihm schon im Hinblick darauf nur eine Hilfstätigkeit erwartet werden kann. Hinzu kommt, dass der Beklagte bereits 40 Jahre alt ist und vor der Trennung der Parteien noch nicht in Deutschland gearbeitet hat.

Unter Berücksichtigung all dessen kann erwartet werden, dass der Beklagte eine vollschichtige Hilfstätigkeit, etwa auf dem Bau, ausübt. Damit kann er ein monatliches Nettoeinkommen von 900 € erzielen (s. dazu auch OLG Hamm, FamRZ 2007, 1480; Eschenbruch/Mittendorf, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz. 6347; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl., Rz. 633), was sich im Übrigen auf der Grundlage eines Stundenlohns von 7 €, den der Beklagte aufgrund seiner derzeitigen Tätigkeit auch tatsächlich erhält, ergibt. Davon können fiktive Fahrtkosten nicht abgezogen werden.

Mit einem anrechenbaren Einkommen von 900 € kann der Beklagte unter Berücksichtigung des notwendigen Selbstbehalts von 820 € (Nr. 21.2. der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2005 bzw. 1.7.2007) monatlichen Unterhalt von 80 € zahlen.

Der Selbstbehalt ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Hinblick darauf, dass der Beklagte nur geringere Wohnkosten hat, als nach den genannten Unterhaltsleitlinien im Selbstbehalt berücksichtigt, nicht zu kürzen. Denn es ist grundsätzlich Sache des Unterhaltspflichtigen, wie er die ihm verbliebenen Mittel nutzt (vgl. dazu BGH, FamRZ 2004, 186, 189; FamRZ 2004, 370, 373, Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 970 a.E.). Es kommt ihm daher zu Gute, wenn er sich, wie hier, mit bescheidenen Wohnverhältnissen zufrieden gibt.

Der Ansatz eines fiktiven Einkommens auf Seiten des Beklagten kommt allerdings nicht bereits mit Beginn des Unterhaltszeitraums, also ab März 2006, in Betracht. Zwar hat der Beklagte auf die Aufforderung vom 28.2.2006, die ihm frühestens im März 2006 zugegangen sein kann (der 28.2. ist der letzte Tag des Monats), durch Schreiben vom 7.3.2006 mitgeteilt, dass er keinen Unterhalt zahle, sodass er sich von da an in Verzug befand (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 286, Rz. 24) und die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB ab März 2006 vorlagen. Dem Beklagten ist aber eine angemessene Übergangszeit zuzubilligen (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2003, 177; Eschenbruch/Mittendorf, a.a.O., Rz. 6337).

Nach der Trennung der Parteien ist der Beklagte erstmals durch das genannte Schreiben zur Zahlung von Kindesunterhalt aufgefordert worden. Daher musste er sich erst seit dem Zugang dieses Schreibens im März 2006 auf die Zahlungsverpflichtung einrichten und, da er keine Arbeit hatte, eine Stelle suchen. Selbst wenn man gehörige Arbeitsplatzbemühungen ab März 2006 unterstellt, wird man annehmen müssen, dass eine Stelle nicht vor August 2006 hätte angetreten werden können. Daher ist dem Beklagten fiktives Erwerbseinkommen von 900 € erst ab August 2008 zuzurechnen. Für die Zeit davor ist von Leistungsunfähigkeit des Beklagten auszugehen.

Da die Einkünfte der Klägerin, wie sich dem vom Beklagten vorgelegten Kontoauszug vom 31.10.2004 entnehmen lässt, zum weit überwiegenden Teil (gut 3/4) aus einer Opferentschädigungsrente bestehen, von der gemäß § 1610 a BGB zu vermuten ist, dass sie für den mit der Behinderung verbundenen Mehraufwand benötigt wird (vgl. dazu Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 443 ff.), kann die Mutter nicht als andere unterhaltspflichtige Verwandte gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB für den Unterhalt der Tochter Sa... herangezogen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung