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10 UF 99/99 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 18.01.2000

Verkündet am 18.01.2000

In der Familiensache

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2000 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Schael, den Richter am Landgericht Gutjahr und den Richter am Landgericht Suder

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 24. Februar 1999 verkündete Urteil des Amtsgerichts Bernau wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden dem Kläger auferlegt.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Es kann nicht festgestellt werden, daß der Kläger nicht der leibliche Vater des Beklagten ist. Der Kläger hat die Frist zur Anfechtung der Vaterschaft nicht eingehalten. Auf die Einhaltung der Frist kommt es auch ungeachtet des Umstands an, daß die vormals mit der Sache belaßte Richterin ein Blutgruppengutachten eingeholt hat, nach dessen Inhalt die Vaterschaft des Klägers zur Beklagten ausgeschlossen ist (vgl. BGH, FamRZ 1990, 507).

Die Sache ist nicht wegen Verstoßes gegen Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG aufzuheben und gemäß § 539 ZPO an das Amtsgericht zurückzuverweisen (vgl. hierzu allgemein Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., § 539, Rz. 5 ff.). Die vom Kläger behauptete Entziehung des gesetzlichen Richters läßt sich an Hand der vom Amtsgericht angeforderten Geschäftsverteilungspläne nicht feststellen. Nach Punkt B 1 b des ab Januar 1999 geltenden Geschäftsverteilungsplanes des Amtsgerichts Bernau ist der Direktor des Amtsgerichts für die bis zum 30.6.1998 eingegangenen Kindschaftssachen, soweit der Name des Beklagten mit den Buchstaben M - Z beginnt, zuständig, also auch für die vorliegende Sache. Das angefochtene Urteil ist erst nach Inkrafttreten dieses Geschäftsverteilungsplanes ergangen, so daß der zuständige Richter entschieden hat.

Auf die Frage, wann die zunächst mit der Sache befaßte Richterin im Jahre 1998 arbeitsunfähig krank war, kommt es nicht an. Gegen das Gebot des gesetzlichen Richters ist durch Verfahrensfehler (error in procedendo) nicht verstoßen, es sei denn, die richterliche Entscheidung ist willkürlich oder offensichtlich fehlerhaft, wobei Willkür offenbare Unhaltbarkeit voraussetzt (Zöller/Gummer, a.a.O., § 16 GVG, Rz. 2). Dies ist vorliegend nicht erkennbar.

Im übrigen war die zunächst zuständige Richterin, wie ihre Verfügung vom 22.10.1998 zeigt, offensichtlich gewillt, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Sie hat das dann aber nicht getan, sondern unter dem 23.12.1999 die Sache dem neuen Dezernenten zuständigkeitshalber zugeschrieben. Zu jenem Zeitpunkt war sie zwar ausweislich des Geschäftsverteilungsplanes VI/98, dort B 2 b, für die Sache noch zuständig. Es ist aber nicht offenbar fehlerhaft oder unhaltbar, wenn sie die Sache nicht mehr in der Zeit ihrer Zuständigkeit entschieden, sondern im Hinblick auf den demnächst in Kraft tretenden neuen Geschäftsverteilungsplan dem dann zuständigen Dezernenten vorgelegt hat.

Eine rechtliche Bindung des neuen Dezernenten an die Rechtsauffassung der zunächst zuständigen Richterin, wie sie durch Einholung des Sachverständigengutachtens zum Ausdruck gekommen ist, besteht nicht. Von einer Reduzierung des "Ermessensspielraums auf Null", wie ihn der Kläger annimmt, kann mit Rücksicht auf die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) nicht ausgegangen werden. Auch war der Direktor des Amtsgerichts als neuer Dezernent angesichts des Umstands, daß die Parteien übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt hatten, nicht zwingend gehalten, ohne erneuten Verhandlungstermin zu entscheiden. Dabei kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 128 Abs. 2 BGB in Kindschaftssachen uneingeschränkte Anwendung findet. Jedenfalls ermächtigt die Einverständniserklärung nach dieser Vorschrift zwar das Gericht, eine Entscheidung, nämlich die nächstfolgende, ohne mündliche Verhandlung zu treffen. Ob das Gericht hiervon Gebrauch macht, steht aber in seinem Ermessen, wobei die Überschreitung der Grenzen des Ermessens ein revisibler Verfahrensfehler ist (Zöller/Greger, a.a.O., § 1 28, Rz. 14). Von einem Ermessensfehler kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil das Gericht in den Grenzen des § 640 d ZPO die Frage der Einhaltung der Anfechtungsfrist von Amts wegen zu prüfen hat (MünchKomm/Mutschler, BGB, 3. Aufl. § 1594, Rz. 17) und der neue Dezernent, wie bereits aufgeführt, an die etwa zum Ausdruck gekommene Rechtsauffassung seiner Vorgängerin nicht gebunden war.

Nach alledem besteht keine Veranlassung, die Sache aufzuheben und an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Vielmehr ist die Berufung zurückzuweisen. Denn das Amtsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Kläger die Anfechtungsfrist nicht eingehalten hat.

Vorliegend findet trotz der Tatsache, daß es sich um ein Abstammungsverfahren handelt, das ein vor dem 01.07.1998 geborenes Kind betrifft und am 01.07.1998 noch anhängig war, die in § 1600 b Abs. 1 BGB n. F. für die nunmehr einheitliche, auf Anfechtung der Vaterschaft gerichtete Gestaltungsklage bestimmte Frist von zwei Jahren (BGH, MDR 1999, 678, 679). Diese Frist hat der Kläger nicht eingehalten. Bei Eintritt der Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung am 25.3.1993 wußte er von den gegen seine Vaterschaft sprechenden Umständen, so daß die Zweijahresfrist bei Klageeingang am 04.10.1996 überschritten war.

Die Vaterschaft kann binnen zwei Jahren gerichtlich angefochten werden, beginnend mit dem Zeitpunkt, in dem der Berechtigte von den Umständen erfährt, die gegen die Vaterschaft sprechen, wobei die Frist nicht vor der Geburt des Kindes und nicht, bevor die Anerkennung wirksam geworden ist, beginnt, § 1600 b Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Das Erfahren von Umständen, die gegen die Vaterschaft sprechen, gem. § 1600 b Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Sache nach gleichzusetzen mit dem Bekanntwerden von Umständen, die gegen die Vaterschaft sprechen, § 1600 h Abs. 2 Satz 1 BGB a. F., und mit der Kenntniserlangung von Umständen, die für die Nichtehelichkeit des Kindes sprechen, § 1594 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. Die zu den beiden letztgenannten Vorschriften ergangene Rechtsprechung kann daher nach wie vor herangezogen werden (vgl. auch FamRefK/Wax, § 1600 b, Rz. 1) Der Anfechtende hat Umstände, die gegen seine Vaterschaft sprechen, dann erfahren, wenn er Kenntnis von einem Sachverhalt erhalten hat, der sachlich seine Vaterschaft ernstlich in Zweifel stellt, also die nicht ganz fernliegende Möglichkeit der Abstammung durch einen anderen Mann begründet (vgl. BGH, FamRZ 1973, 592; FamRZ 1990, 507, 509 - jeweils bezogen auf die Ehelichkeitsanfechtung nach altem Recht -). Bei der Beurteilung, wann der anfechtende Mann Kenntnis von den Umständen erlangt, die gegen seine Vaterschaft sprechen, kommt es nicht auf seinen Bildungsstand, sondern auf die objektive Sicht eines verständigen Betrachters an (BGH, FamRZ 1997, 592 f.; FamRZ 1990, 507, 509; OLG München, FamRZ 1987, 3O7, 309). Als für den Fristbeginn maßgeblicher Umstand kommt vor allem der Mehrverkehr in der gesetzlichen Empfängniszeit in Betracht (BGH, FamRZ 1973, 592, 593; OLG München, FamRZ 1987, 307, 308; OLG Frankfurt FamRZ 1984, 1129, 1130). Dabei bedarf es aber der sicheren Kenntnis des Mannes davon, daß die Mutter des Kindes wahrend der gesetzlichen Empfängniszeit auch Geschlechtsverkehr mit einem anderen Partner hatte (BGH, a.a.O.). Für diese Überzeugung ist jedoch nicht erforderlich, daß der Mann den Mehrverkehr selbst beobachtet oder ihm ein Dritter eine solche Beobachtung glaubhaft mitgeteilt hat. Auch andere glaubhafte Tatsachen können die entsprechende Kenntnis vermitteln (BGH, a.a.O.). Danach ist vorliegend davon auszugehen, daß der Kläger spätestens im Juni/Juli 1992 Kenntnis davon hatte, daß die Mutter der Beklagten in der gesetzlichen Empfängniszeit auch mit dem Zeugen B Geschlechtsverkehr hatte.

Als gesetzliche Empfängniszeit gilt gemäß § 1600 d Abs. 3 Satz 1 BGB die Zeit von dem 300 bis zu dem 181. Tage vor der Geburt des Kindes, mit Einschluß sowohl des 300 als auch des 181. Tages. Danach ist die am 9.3.1993 geborene Beklagte innerhalb des Zeitraums vom 13.5.1992 bis zum 9.9.1992 empfangen worden. Der Kläger hat spätestens im Juli 1992 davon Kenntnis erlangt, daß die Mutter der Beklagten im Mai/Juni mit dem Zeugen B geschlechtlich verkehrt hat. Dies steht bereits aufgrund der Anhörung des Klägers zur Überzeugung des Senats fest, so daß es einer Beweisaufnahme nicht bedurfte.

Der Kläger hat selbst angegeben, daß die Mutter der Beklagten im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Auseinandersetzung, die er mit dem Zeugen B im Mai/Juni 1992 gehabt hat, die gemeinsame Wohnung verlassen und einige Tage später auch ihre Möbel abgeholt hat. Zu diesem Zeitpunkt mag er zwar noch nicht gewußt haben, wohin sich die Mutter der Beklagten mit ihren Sachen gewandt hat Er hat aber eingeräumt, etwa 2 1/2 Wochen nach ihrem Auszug mit ihr ein Gespräch geführt zu haben, worin sie erklärt habe, daß es nicht richtig gewesen sei, daß sie ausgezogen und zu einem anderen Mann gezogen sei; er habe sie verprügelt. Aufgrund dieser Äußerung wußte der Kläger, daß die Mutter der Beklagten nach ihrem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung bei einem anderen Mann gelebt hat. Diese Kenntnis wurde noch dadurch bestärkt, daß er gemeinsam mit seinem späteren Schwiegervater die Möbel der Mutter der Beklagten abgeholt hat. Auch ist der Kläger offensichtlich davon ausgegangen, daß es sich bei dem Mann, zu dem die Mutter der Beklagten gezogen war, um die Person gehandelt hat, der er einen Tag vor dem Auszug der Mutter der Beklagten ms Gesicht geschlagen hatte. Denn der Kläger hat bei seiner Anhörung selbst eingeräumt, bei dem sehr intensiven Gespräch mit der Mutter der Beklagten eventuell auch Fragen zum Zeugen B gestellt zu haben. Wenn aber der Kläger wußte, daß die Mutter der Beklagten über zwei Wochen lang beim Zeugen B gelebt hat, dann konnte er angesichts aller Umstände keinen vernünftigen Zweifel daran haben, daß diese beiden miteinander intim geworden waren.

Für einen Anfechtungsberechtigten, der von einem zweiwöchigen Urlaub der Mutter in der Empfängniszeit mit einem anderen Mann weiß, können schon keine vernünftigen Zweifel an der Tatsache verbleiben, daß die Mutter während dieser Zeit mit dem anderen Mann auch geschlechtlich verkehrt hat (OLG Hamm, FamRZ 1 992, 472). Das trifft auch auf den vorliegenden Fall zu. Auch hier mußte der Kläger davon ausgehen, daß die Mutter der Beklagten mit dem Zeugen B Geschlechtsverkehr hatte.

Nach alledem hatte der Kläger Kenntnis vom Mehrverkehr der Mutter der Beklagten, Damit einher geht die Kenntnis von Umständen, die gegen seine Vaterschaft sprechen. Allerdings setzt die Kenntnis vom Mehrverkehr den Lauf der Anfechtungsfrist ausnahmsweise dann nicht in Gang, wenn die Möglichkeit, daß der Mehrverkehr zur Zeugung des Kindes geführt hat, ganz fern liegt (BGH, FamRZ 1978, 494, 495; OLG Frankfurt, FamRZ 1984, 11 29, 1130; OLG Düsseldorf, NJW 1989, 777). Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben.

Allerdings hat der Kläger eingewandt, daß er, seine Kenntnis vom Mehrverkehr unterstellt, jedenfalls davon habe ausgehen können, die Mutter der Beklagten werde keinen ungeschützten Geschlechtsverkehr haben. Dieser Einwand steht aber nicht der Annahme entgegen, daß der Kläger Kenntnis von Umständen hatte, die gegen seine Vaterschaft sprechen. Dabei kann dahinstehen, ob der Mann von den maßgeblichen Umständen dann noch keine Kenntnis hat, wenn er annehmen kann, daß seine Partnerin zur Zeit des anderweitigen Geschlechtsverkehrs ständig die "Anti-Baby-Pille" einnahm (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Denn der Kläger konnte gerade nicht davon ausgehen, daß die Mutter der Beklagten in den Monaten Mai/Juni 1992 ständig und regelmäßig die "Anti-Baby-Pille" einnahm. Zum einen hat er selbst vorgetragen, daß man nicht nur mit der "Anti-Baby-Pille", sondern auch mit Kondomen verhütet habe. Bei der Benutzung von Kondomen besteht aber ein höheres Risiko für eine ungewollte Schwangerschaft als bei Einnahme der "Anti-Baby-Pille". Überdies hat der Kläger bei seiner Anhörung angegeben, er habe mit der Mutter der Beklagten nach deren Rückkehr nur noch ungeschützten Geschlechtsverkehr gehabt. Angesichts dieses Umstandes konnte der Kläger nicht davon ausgehen, daß die Mutter der Beklagten bei Intimkontakten mit dem Zeugen B nicht auch auf die Benutzung von Verhütungsmitteln verzichtet hatte.

Nach alledem ist bereits aufgrund der eigenen Angaben des Klägers in seinen Schriftsätzen und bei seiner Anhörung davon auszugehen, daß er nach der Rückkehr der Mutter der Beklagten in die gemeinsame Wohnung Kenntnis von Umständen hatte, die gegen seine Vaterschaft sprachen. Auf die Frage, ob die Mutter der Beklagten ihren Verdacht, die Beklagte könne von einem anderen Mann abstammen, dadurch vor ihm, dem Kläger, habe geheimhalten wollen, daß sie ihre diesbezüglichen Gedanken in ein Tagebuch schrieb, kommt es deshalb nicht an.

Da der Kläger im Juni/Juli 1992 Kenntnis von Umständen hatte, die gegen seine Vaterschaft sprechen, begann der Lauf der Anfechtungsfrist mit Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung, § 1600 b Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung bestimmt sich nach dem Abstammungsrecht vor Inkrafttreten des KindRG vom 16.12.1997 (BGBl I S. 2942). Danach konnten die Rechtswirkungen der Vaterschaft, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergab, erst vom Zeitpunkt der Feststellung durch Anerkennung oder gerichtliche Entscheidung an geltend gemacht werden, § 1600 a Satz 2 BGB a. F.. Diese Feststellung wurde durch die Anerkennungsurkunde vom 25.03.1 993 getroffen. Die nach § 1600 c Abs. 1 BGB a. F. erforderliche Zustimmung des Kindes ist in der Urkunde durch seine gesetzliche Vertreterin abgegeben worden. Auch die Form der öffentlichen Beurkundung gemäß § 1600 e Abs. 1 BGB a. F. ist durch Errichtung vor dem Jugendamt gewahrt (Palandt/Diederichsen, BGB, 52. Aufl., § 1600 e, Rz. 2). Die Anfechtungsfrist hätte demnach am 25.03.1995 geendet, so daß die Einreichung der Anfechtungsklage am 04.10.1996 verspätet war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit darf gemäß § 704 Abs. 2 ZPO nicht ergehen, auch nicht hinsichtlich der Vollstreckung im Kostenpunkt (Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 704, Rz. 5).

Ende der Entscheidung