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10 WF 49/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In der Familiensache

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 24. Februar 2003 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Perleberg vom 5. Februar 2003 durch den Richter am Oberlandesgericht ... als Einzelrichter

am 24. April 2003

beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.

Der Senatsbeschluss vom 23. Dezember 2002 wird hinsichtlich der Berechtigung der Antragsgegnerin, das Bad der in der ...straße in R. gelegenen Ehewohnung zu benutzen, dahin abgeändert, dass die Antragsgegnerin berechtigt ist, das Bad montags bis freitags von 05:30 Uhr bis 06:00 Uhr, von 09:30 bis 10:00 Uhr, von 13:30 Uhr bis 14:00 Uhr, von 17:00 Uhr bis 17:30 Uhr und von 21:00 Uhr bis 21:30 Uhr sowie am Wochenende von 06:30 Uhr bis 07:00 Uhr, von 09:00 Uhr bis 09:30 Uhr, von 13:30 Uhr bis 14:00 Uhr, von 17:30 Uhr bis 18:00 Uhr und von 22:30 Uhr bis 23:00 Uhr zu benutzen.

Im Übrigen bleibt es bei den Anordnungen im Senatsbeschluss vom 23. Dezember 2002.

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat das Amtsgericht im Rahmen der Kostenentscheidung, die bezüglich der Hauptsache zu treffen ist, zu befinden.

Gründe:

Die gem. § 620 c Satz 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Der Senatsbeschluss vom 23.12.2002 ist wegen einer eingetretenen Änderung der Verhältnisse gem. § 620 b Abs. 1 Satz 1 ZPO hinsichtlich der Badbenutzungszeiten abzuändern. Eine so weitgehende Abänderung, wie sie das Amtsgericht durch den angefochtenen Beschluss vorgenommen hat, ist hingegen nicht erforderlich.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist das Amtsgericht grundsätzlich berechtigt, auch eine im Beschwerdeverfahren erlassene einstweilige Anordnung abzuändern. Für die Zuständigkeit der Abänderung gilt § 620 a Abs. 4 ZPO entsprechend, § 620 b Abs. 3 Satz 1 ZPO. Daraus folgt, dass grundsätzlich das Gericht zuständig ist, das zur Entscheidung über einen Erstantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung berufen wäre, es sei denn, dass die Ehesache oder die Folgesache, deren Gegenstand dem des Anordnungsverfahrens entspricht, in der zweiten Instanz anhängig ist (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 23. Aufl., § 620 b, Rz. 9 sowie § 620 a, Rz. 10 ff.; Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz im Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, 3. Aufl., Rz. 147). Vorliegend ist weder das Scheidungsverfahren noch die Folgesache über die Ehewohnung in zweiter Instanz anhängig, so dass die Zuständigkeit des Amtsgerichts gegeben ist.

Ob über den Abänderungsantrag der Antragsgegnerin, wie der Antragsteller meint, zu Unrecht durch den Richter am Amtsgericht W... entschieden worden ist, weil das Verfahren betreffend die Ablehnung der Richterin am Amtsgericht N... noch nicht bestandskräftig abgeschlossen ist, und diese etwa im Hinblick auf § 47 ZPO noch eine Entscheidung in der Sache hätte treffen können, kann dahinstehen. Denn der Verstoß gegen den gesetzlichen Richter, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG, stellt einen Verfahrensverstoß dar, der nicht notwendig zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung führt (vgl. auch Zöller/Gummer, a.a.O., § 538, Rz. 14). Vorliegend ist mit Rücksicht auf den Eilcharakter des Anordnungsverfahrens und aufgrund des Umstandes, dass sich die Tatsachengrundlagen gegenüber dem Senatstermin vom 12.12.2002 nur im Hinblick auf den Krankenhausaufenthalt der Antragsgegnerin in der Zeit vom 20.1. bis 25.1.12003 und die damit einhergehenden Folgen verändert haben, eine Sachentscheidung geboten.

Der Senatsbeschluss vom 23.12.2002 ist hinsichtlich der Badbenutzungszeiten abzuändern. Es ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Antragsgegnerin durch Vorlage eines ärztlichen Attestes des Facharztes für Allgemeinmedizin K... vom 3.2.2003 glaubhaft gemacht hat, aufgrund einer akuten Erkrankung mehrmals täglich warme Bäder zu benötigen. Daher ist der Antragsgegnerin über die im Senatsbeschluss vom 23.12.2002 festgesetzten Benutzungszeiten am Morgen und am Abend hinaus weitere drei Mal für jeweils eine halbe Stunde die Benutzung des Bades zu ermöglichen. Die aus dem Beschluss ersichtlichen Zeiträume sind so gewählt, dass Überschneidungen mit den Zeiten, in denen der Antragsteller das Bad und die zum Bad führende Küche benutzen kann, möglichst vermieden werden.

Ein gänzlicher Fortfall der Regelung der Benutzungszeiten des Bades, wie vom Amtsgericht vorgenommen, ist nicht angezeigt. Gerade angesichts der Konfliktsituation ist es geboten, im Wege einer Durchführungsanordnung nach § 15 HausrVO die Zeiten der Mitbenutzung derjenigen Räume, die nicht einem Ehegatten allein zugewiesen sind, also insbesondere von Küche und Bad (vgl. Gießler, a.a.O., Rz. 896; Ebert, Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen, § 5, Rz. 12), zu regeln. Dass solche zeitlichen Festlegungen nicht dazu führen dürfen, dass es einem Ehegatten unmöglich ist, seine Notdurft zu verrichten, versteht sich von selbst. Insoweit gibt es Bereiche, die sich einer starren Regelung entziehen.

Die durch den Senatsbeschluss vom 23.12.2002 festgelegten Küchenbenutzungszeiten dienen ebenfalls dazu, eine verlässliche Grundlage des Miteinander in der Ehewohnung zu schaffen und damit Konflikte zu vermeiden. Sie sind entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht aufzuheben. Soweit das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss ausführt, eine zeitliche Beschränkung der Nutzungsbefugnis hinsichtlich der Küche scheide schon deshalb aus, weil nur durch die Küche das Bad nebst Toilette erreicht werden könne, übersieht es, dass der Antragsgegnerin im Senatsbeschluss vom 23.12.2002 das Recht eingeräumt worden ist, Küche und Bad zu den festgesetzten Zeiten auf dem Weg durch das Esszimmer zu betreten und zu verlassen.

Eine Änderung der Küchenbenutzungszeiten ist auch nicht im Hinblick auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Antragsgegnerin geboten. Sie hat zwar in ihrem Schriftsatz vom 29.1.2003 behauptet, sie müsse warme Getränke und Wärmflaschen bereiten und könne das Wasser nur in der Küche holen und dort warm machen. Diese Behauptung hat sie aber nicht durch Vorlage eines ärztlichen Attestes glaubhaft gemacht. Die vorgelegte eidesstattliche Versicherung vom 29.1.2003 reicht zur Glaubhaftmachung schon deshalb nicht aus, weil es sich um eine pauschale Bezugnahme auf den von ihrer Verfahrensbevollmächtigten verfassten Schriftsatz vom 29.1.2003 handelt, also eine eigene Darstellung der glaubhaft zu machenden Tatsachen nicht vorgelegt worden ist (vgl. BGH, NJW 1988, 2045 f; NJW 1996, 1682; Zöller/Greger, a.a.O., § 294, Rz. 4). Im Übrigen ist der Antragsgegnerin auch die Bereitung warmen Wassers im Bad - aufgrund dieses Beschlusses zu verschiedenen länger andauernden Zeiträumen am Tag - möglich. Darüber hinaus kommt die Benutzung eines Wasserkochers in dem der Antragsgegnerin zur alleinigen Benutzung zugewiesenen Kinderzimmer in Betracht, etwa indem zur Bereitung von warmen Getränken in jenem Zimmer stets ein größerer Wasservorrat vorgehalten wird.

Einer Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Amtsgerichts zur Mitbenutzung der Ehewohnung durch die gemeinsame Tochter der Parteien bedarf es nicht, da dies nicht Gegenstand der durch den angefochtenen Beschluss getroffenen Regelung ist.

Eine Kostenentscheidung ist mit Rücksicht auf § 620 g ZPO auch im Beschwerdeverfahren entbehrlich (vgl. Zöller/Philippi, a.a.O., § 620 g, Rz. 8).

Ende der Entscheidung