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11 U 103/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 24.04.2007

Verkündet am 24.04.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgerichts Goebel, den Richter am Oberlandesgerichts Ebling und den Richter am Oberlandesgericht Pliester

auf die mündliche Verhandlung vom 6. Februar 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22. Juni 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin (3 O 304/05) abgeändert.

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Die Beschwer beider Parteien beträgt 21.964,77 Euro.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadenersatz wegen der Nichtberücksichtigung ihres erstplatzierten Angebotes von Bauleistungen nach öffentlicher Ausschreibung in Anspruch.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz nimmt der Senat auf den tatbestandlichen Teil der Gründe des angefochtenen Urteils Bezug. Darin werden insbesondere der Verlauf des Ausschreibungsverfahrens, soweit es das Gebot der Klägerin betrifft, sowie Inhalt und Gestaltung der der Klägerin überlassenen Ausschreibungsunterlagen unbeanstandet wiedergegeben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Auffassung vertreten, ein Schadenersatzanspruch sei schon dem Grunde nach nicht zu bejahen, da die Klägerin mit ihrem Angebot zu Recht ausgeschlossen worden sei. Dabei hat sich die Kammer im Wesentlichen der Argumentation der Beklagten angeschlossen.

Auch auf die tragenden rechtlichen Erwägungen der Entscheidung erster Instanz wird in diesem Zusammenhang Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft die Begründung ihres bereits erstinstanzlich eingenommenen Rechtsstandpunktes. Im Einzelnen macht sie geltend:

Das angefochtene Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung. Weder die vom Landgericht angenommenen noch sonstige von der Beklagten auch gar nicht geltend gemachten Angebotsausschlussgründe lägen vor. Soweit das Landgericht sich auf § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A stütze, sei dies unvollständig. Vermutlich meine die Kammer, die Unvollständigkeit des Angebots ergebe sich aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A.

Die dazu von dem Landgericht angestellten Überlegungen vermengten sich mit den Anschlussüberlegungen der Kammer zur angeblich fehlenden Eignung der Klägerin. Unabhängig davon gehe der Hinweis auf den Ausschlussgrund des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A schon deshalb fehl, weil die Klägerin unstreitig die geforderte Nachunternehmererklärung, insbesondere das maßgebliche Formblatt, tatsächlich vorgelegt habe.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter erfordere es, dass sich im Zweifel der öffentliche Auftraggeber zuvor darüber Gedanken mache, welche Erklärungen und Nachweise er mit welcher Eindeutigkeit fordere, während damit korrespondierend auf Seite des Bieters im Vergabewettbewerb keine Möglichkeit mehr bestehe, über einzelne Nachweis- und Erklärungspflichten zu disponieren.

Diese aus Wettbewerbsgründen sehr formale Betrachtungsweise führe aber umgekehrt dazu, dass die Erfüllung der entsprechenden Anforderungen ebenfalls rein formal geprüft werde.

Zweifellos habe indessen die Klägerin diesen Anforderungen genügt. Denn die Nachunternehmererklärung sei ausgefüllt und mit dem Angebot fristgemäß vorgelegt worden. Fragen der Unvollständigkeit des Angebotes stellten sich daher in Wahrheit nicht.

Damit rücke die zweite tragende Begründung des angefochtenen Urteils in den Blickpunkt, nämlich dass der Ausschluss des erstplatzierten Angebots wegen fehlender Eignung bzw. wegen fehlender Möglichkeit der Eignungsprüfung ausgeschlossen sei (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A).

Zwar seien die vom Landgericht allgemein zitierten Gesichtspunkte in der Eignungsprüfung zutreffend, sie gingen allerdings an dem vorliegenden Sachverhalt vorbei. Denn gerade wegen der hochgesteckten formalen Anforderungen der Vollständigkeit der Angebotsunterlagen sei umgekehrt an die Sorgfalt der Vergabestelle bei der Zusammenstellung der Unterlagen ein entsprechend hoher Maßstab anzulegen.

So sei vor dem Ausschluss des bestplatzierten Angebots stets zu prüfen, ob die dazu aufgestellten Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers in den verbindlichen und für den Bieter unausweichlichen Verdingungsunterlagen klar, eindeutig und ohne jeden Auslegungszweifel gewesen seien.

Dies sei entgegen der Auffassung des Landgerichts im Streitfall zu verneinen. Die von der Beklagten mit den Ausschreibungsunterlagen in dem Formblatt "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" geforderte Angabe: "vorgesehene Nachunternehmer" sei zumindest doppeldeutig. Hätte die Beklagte, wie sie nunmehr im Prozess geltend mache, bereits mit der Abgabe der Angebote die verbindliche Nachunternehmerbenennung verlangt, so hätte sie das auch unmissverständlich deutlich machen müssen.

Hinzu komme, dass die Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen diese Auslegung der Klägerin geradezu stütze. Dort heiße es, dass die Nachunternehmer "auf Verlangen" zu benennen seien.

Ergebe sich aber dieses endgültige Verlangen bereits aus dem beigefügten Nachunternehmervordruck, wie die Beklagte meine, so sei der Text der Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen ohne eigenen Sinn.

In diesem Zusammenhang sei auf die Entscheidung des OLG Schleswig (1 Verg 13/05), abgedruckt in Vergaberecht 2006, 376, hinzuweisen. Darin werde die von der Klägerin für den Streitfall vertretene Auffassung geteilt.

Auch sei die Auffassung des Landgerichts unter praktischen Gesichtspunkten unzutreffend, denn sie laufe darauf hinaus, dass der Bieter schon zum Zeitpunkt seines Angebotes, also ohne den Ausgang des Ausschreibungsverfahrens zu kennen, verbindliche Verträge mit seinen Nachunternehmern abschließen müsse. Dies könne indessen von dem Bieter schon deswegen nicht verlangt werden, weil Unternehmen der Baubranche bekanntermaßen an einer Vielzahl von Angebotsverfahren gleichzeitig teilnehmen müssten, um in einem oder zwei Fällen tatsächlich einen Zuschlag zu erhalten. Der einzelne Bieter müsse dann, was realitätsfern sei, ständig festgebundene Nachunternehmer vorhalten, weil er nur dann, folge man dem Landgericht, rechtlich einwandfreie Nachunternehmerangaben machen könnte. Die Klägerin stützt sich in diesem Zusammenhang auf einen Beschluss der Vergabekammer Sachsen vom 03.04.2002 (Kopie Blatt 183).

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 21.964,77 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 19.991,04 € seit Rechtshängigkeit der Klage (16.11.2005) und aus weiteren 1.973,73 € seit Rechtshängigkeit der Klageerhöhung (18.05.2006) zu zahlen;

hilfsweise

das angefochtene Urteil aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil bei Wiederholung ihrer bereits erstinstanzlich vorgetragenen Argumente, insbesondere soweit sich das Landgericht ihnen angeschlossen hat.

Im Übrigen nimmt der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des Parteienvortrags auf die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

III.

Auch in der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin Erfolg. Es führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO. Die Kammer hat die Klage abgewiesen. Indessen ist entgegen ihrer Auffassung ein Schadenersatzanspruch der Klägerin dem Grunde nach zu bejahen. Über seine Höhe wird noch zu entscheiden sein. Das ist Aufgabe des Landgerichts. Insoweit ist der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif. Die Höhe bedarf weiterer umfangreicher Klärung. Das Gebot der Klägerin ist von der Beklagten zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Die darin gemachten Angaben sind den Ausschreibungsunterlagen entsprechend vollständig. Auch hat die Klägerin keine Zweifel an ihrer Eignung erkennen lassen.

Zunächst ist der Klägerin einzuräumen, dass das Landgericht seine Ausführungen zu den beiden von ihm geprüften Ausschlussgründen nicht immer in der gebotenen Klarheit voneinander getrennt hat. Dennoch hat die Kammer beide Tatbestände, nämlich den der fehlenden Bieterangabe und den der fehlenden Eignung, erkannt und rechtlich gewertet, wenn auch nach Auffassung des Senats mit einem nicht zutreffenden Ergebnis.

Mit der Berufung wird erneut geltend gemacht, es sei bereits wirtschaftlich nicht sinnvoll, Nachunternehmer vor Zuschlag fest zu verpflichten, was im Streitfall folgerichtig zu der zwar beanstandeten und mit Gebotsausschluss geahndeten, aber wahrheitsgemäßen Erklärung geführt habe, die Verhandlungen seien noch nicht abgeschlossen.

Die Klägerin stützt sich dabei auf einen Beschluss der Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 06.05.2002.

Nach Auffassung des Senats bedarf es jedoch keiner abschließenden Beantwortung dieser Streitfrage. In der Praxis mögen Inhalt und Zeitpunkt der Verhandlungen zwischen Hauptauftragnehmer einerseits und Nachunternehmer andererseits unterschiedlich gehandhabt werden.

Entscheidungserheblich kommt es darauf nicht an. Selbst dann, wenn die Klägerin insoweit einer Fehleinschätzung unterläge oder den Sachverhalt objektiv falsch darstellte, hätte sie aufgrund ihres schriftlichen Gebots im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens nicht unberücksichtigt bleiben dürfen und zwar aus folgenden Gründen.

Sie stützt sich bei ihrer Argumentation im Wesentlichen auf die beiden zentralen Ausschreibungsschriftstücke der Beklagten, nämlich das "Angebotsschreiben" sowie das "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen".

Allein daraus, dass in jenem Verzeichnis die Angabe "vorgesehener" Nachunternehmer verlangt wird, lässt sich allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Erwartung herleiten, die Beklagte werde sich auch mit einer bloß vorläufigen Angabe des jeweiligen Bieters begnügen. Vorgesehen in diesem Sinne konnte vielmehr auch bedeuten, dass ein Bieter sich an den benannten Nachunternehmer bereits vertraglich gebunden hatte. Eindeutig im einen oder anderen Sinne ist die Formulierung nicht.

Der Senat versteht die Berufungsbegründung in diesem Punkt allerdings so, dass die Klägerin die Formulierung des Verzeichnistextes lediglich als eines von mehreren Argumenten im Rahmen einer Gesamtwürdigung verstanden wissen will.

Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist indessen, und so will offenkundig auch die Klägerin mit ihren Berufungsangriffen verstanden werden, dass sie diese Formulierung gerade im Zusammenhang mit der Aufforderung der Beklagten, "auf Verlangen" die vorgesehenen Nachunternehmer zu benennen, von ihrem Empfängerhorizont aus betrachtet so verstehen durfte, als sei es ihr erlaubt, (auch) solche Nachunternehmer zu benennen, die sie noch nicht endgültig vertraglich gebunden hatte und - vor allem - dass die Beklagte, sollte sie einen Klärungsbedarf sehen, die Klägerin zur Erläuterung und eventuell auch zum Abschluss von Verträgen mit den Nachunternehmern auffordern würde, bevor in eine Bewertung ihres Gebotes eingetreten würde.

Entscheidend für die Klägerin spricht auch, dass die Beklagte sich an der schriftlich fixierten Ausgestaltung des Ausschreibungsverfahrens festhalten lassen muss und dass selbst dann, wenn sie in den Ausschreibungsunterlagen tatsächlich etwas anderes zum Ausdruck gebracht haben sollte, als von ihr beabsichtigt, diese Unklarheit zu ihren Lasten geht. Es ist Sache des öffentlichen Auftraggebers, sich ganz präzise auszudrücken.

Dies vor allem angesichts der Tatsache, dass das Ausschreibungsverfahren streng formal gestaltet ist und für den Bieter die Gefahr birgt, wegen kleinster Formfehler mit dem Gebot ausgeschlossen zu werden.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin, wie sie zu Recht betont, gerade keinen formellen Fehler begangen hat. Denn sie hat ihr Gebot mit vollständigen Unterlagen eingereicht. Insbesondere hat sie die von ihr geforderte Nachunternehmererklärung tatsächlich abgegeben.

Der Senat weist darauf hin, dass die Klägerin seiner Auffassung nach das - von der Beklagten schon vorbereitete - Formblatt der so genannten Nachunternehmererklärung angesichts der Formulierung des Angebotsschreibens, Nachunternehmer seien "auf Verlangen" zu benennen, zunächst nicht einmal hätte ausfüllen müssen, sondern die besondere Aufforderung dazu hätte abwarten dürfen. Wenn sie es dennoch tat, war sie an ihre Angaben nicht bereits zu diesem Zeitpunkt gebunden.

Die Klägerin stützt sich zur Untermauerung ihres Standpunktes zu Recht unter anderem auf die Entscheidung des OLG Schleswig, abgedruckt in VergabeR 2006, 376. Darin heißt es unter anderem, ein Verlangen der Vergabestelle, wie es das Angebotsschreiben der Beklagten vorsieht, liege noch nicht - auch nicht konkludent - in der Gestaltung des mit den Angebotsunterlagen übersandten Formulars, wonach der "vorgesehene" Nachunternehmer eingetragen werden solle. Der Wortlaut der Bewerbungsbedingungen, so das OLG Schleswig, gehe insoweit der optischen Gestaltung des Nachunternehmerformulars vor. Die Ausführungen des Gerichts im Übrigen lassen zumindest die Neigung erkennen, die Formulierung "vorgesehene" Nachunternehmer - für sich betrachtet - so zu interpretieren, dass es sich um bereits vertraglich gebundene handeln müsse.

Der Senat hält das allerdings, wie bereits dargelegt, für nicht zwingend, ohne dass es darauf entscheidend ankommt.

Wesentlich, und darin verdient die Entscheidung des OLG Schleswig ausdrückliche Zustimmung, ist der Gesichtspunkt, dass die Klägerin vor einem etwaigen Ausschluss mit ihrem Gebot ein "Verlangen" der Beklagten erwarten durfte, ihre Angaben zu Nachunternehmern zu ergänzen, zu korrigieren oder aber, falls dies gefordert worden wäre, verbindliche Verträge mit ihnen abzuschließen. Dazu hätte ein so genanntes Bietergespräch gedient.

Diese Möglichkeit ist der Klägerin unstreitig nicht gewährt worden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein derartiges Verlangen der Vergabestelle in dem bloßen Übersenden der so genannten Nachunternehmererklärung noch nicht zum Ausdruck gekommen. Andernfalls machte die Aufforderung im Angebotsschreiben, die Nachunternehmer auf Verlangen zu benennen, keinen Sinn.

Zu dem gleichen Ergebnis kommt das OLG Schleswig mit der Erwägung, der Wortlaut der Bewerbungsbedingungen gehe der optischen Gestaltung des Nachunternehmerformulars vor.

Der Senat lässt dahin gestellt, ob die Ausschreibungsunterlagen der Beklagten bei zusammenfassender Würdigung hinreichend eindeutig sind oder nicht. Wenn sie es sind, dann allenfalls im Sinne der Klägerin, keinesfalls aber im Sinne der Beklagten.

Selbst dann aber, wenn man, was durchaus vertretbar erscheint, den Inhalt der Unterlagen als mehrdeutig ansieht, sie also eine mögliche Quelle von Missverständnissen auf Seiten der Bieter, hier insbesondere der Klägerin, sind, dann geht dies ausschließlich zu Lasten der Beklagten. Denn zum einen ist sie Herrin des Vergabeverfahrens, hat es also in der Hand, unter Beachtung insbesondere der VOB/A dessen Regeln zu bestimmen. Zum anderen ist das Risiko der Bieter, an Formfehlern zu scheitern, immens groß. Dies mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern, ist erste Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, hier also der Beklagten. Ihr ist sie im Streitfall nicht gerecht geworden. Er zeigt beispielhaft, dass selbst Juristen über zwei Instanzen hinweg um die Bewertung der Ausschreibungsunterlagen ringen. Angesichts dessen hat der Standpunkt der Beklagten, die Klägerin habe sie ausschließlich in ihrem Sinne verstehen dürfen, nichts für sich.

Ebenso wenig überzeugt das von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgetragene Argument, die Klägerin habe, indem sie die Nachunternehmererklärung - ungeachtet der in dem Angebotsschreiben gebrauchten Formulierung "... auf Verlangen..." ausgefüllt habe, zu erkennen gegeben, dass sie sich zu abschließenden, also bindenden Angaben auch insoweit bereits verpflichtet gefühlt habe. Dabei wird übersehen, dass die Klägerin mit dem Zusatz, sie befinde sich mit Nachunternehmern noch in Verhandlung, die Vorläufigkeit ihrer Angaben mit wünschenswerter Klarheit zum Ausdruck brachte.

Der Senat verkennt nicht, dass die Vergabekammer des Landes Rheinland-Pfalz in einer Entscheidung, abgedruckt in IBR 2005, 234, eine im Ergebnis abweichende Auffassung vertreten hat, was die rechtliche Bewertung der von der Beklagten verwendeten Ausschreibungstexte und die daraus sich ableitenden Verpflichtungen eventueller Bieter angeht. Argumente, die geeignet wären, den dargelegten Rechtsstandpunkt zu entkräften, lässt die Entscheidung indessen nicht erkennen.

Die Beklagte verteidigt sich unter anderem damit, alle anderen Bieter hätten offenbar ihre Ausschreibungsvorgaben ebenso verstanden wie sie selbst und nicht wie die Klägerin. Dieser Schluss ist schon nicht zwingend. Denn es bleibt durchaus die Möglichkeit offen, dass auch Mitbieter noch keine fest gebundenen Nachunternehmer benennen konnten, die Unsicherheit im Einzelfall aber zum Zeitpunkt der Gebotsangabe nicht offenbarten, wie es die Klägerin tat.

Selbst wenn aber die Behauptung der Beklagten so zuträfe, wie sie sie offenbar verstanden wissen will, dass nämlich sämtliche Mitbieter vertraglich bereits verpflichtete Nachunternehmer benannt hätten, bedeutete das nicht, dass die Empfängerwahrnehmung der Klägerin nicht auch vertretbar sei. Bereits dies aber reicht aus, der Klage dem Grunde nach zum Erfolg zu verhelfen.

IV.

1.

Eine Entscheidung des Senats über die Kosten des Berufungsverfahrens ist nicht veranlasst.

Über sie wird das Landgericht zu befinden haben.

2.

Der Senat lässt die Revision zu. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Es bedarf der höchstrichterlichen Klärung, in welcher Weise die Pflichten öffentlicher Auftraggeber einerseits und der Bieter andererseits voneinander abzugrenzen sind. Die Beklagte hat Formulare gleicher Gestaltung wie im Streitfall in einer Vielzahl von Fällen benutzt, und es ist davon auszugehen, dass sie das in weiteren Fällen tun wird.

Ende der Entscheidung