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11 U 166/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 06.03.2007

Verkündet am 06.03.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Goebel, den Richter am Oberlandesgericht Hütter und die Richterin am Landgericht Fischer-Dankworth

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 % und die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 40 % und die Beklagte zu 60 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 490.539,13 € und ab dem 20. Februar 2007 auf 194.651,67 € festgesetzt. Die Beschwer der Klägerin beträgt 194.651,67 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Klage Ansprüche auf Vergütung für von ihr erbrachte Mehrleistungen im Rahmen des Bauvorhabens "Teilberäumung und Teilrückbau des Geländes ... Straße .../Am S.../W... in B...". Wegen des erstinstanzlichen Klagevorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei unbegründet, da der Klägerin aus keinem Rechtsgrund ein Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung in Höhe von 50.000,00 € zustehe. Der Anspruch ergebe sich weder aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B noch aus § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B oder aus § 2 Nr. 7 Abs. 2 S. 4 i.V.m. Nr. 6 VOB/B.

Die in Rechnung gestellten Mehrdicken der Betonbefestigungen seien Bestandteil der vertraglich vereinbarten Leistung und daher von der vereinbarten Pauschalvergütung abgedeckt. So seien Einschränkungen des vertraglich festgelegten Bausolls in Bezug auf die Betonflächen und Fundamente nicht ersichtlich; auf bestimmte Betonstärken sei kein Bezug genommen worden. Der Abbruch und die Bearbeitung der Betonflächen und Fundamente in der tatsächlich vorgefundenen Stärke seien von den Komplettheitsregelungen zum Leistungsumfang (Ziffer I des Vertrages) und vom Pauschalpreis (Ziffer III.3. des Vertrages) erfasst.

Die Klägerin habe sich, wie von ihr im Vertrag ausdrücklich erklärt, ein eindeutiges Bild über den erforderlichen Arbeitsumfang machen können, so dass es sich bei der Bearbeitung größerer Betonstärken nicht um ein völlig ungewöhnliches Wagnis gehandelt habe, mit dessen Auftreten die Klägerin nicht habe rechnen müssen.

Dies gelte auch für die von Klägerseite geforderte Mehrvergütung für die doppelwandige Barackeninnenverkleidung. Darüber hinaus habe sich bereits aus dem Gutachten der F... GmbH ergeben, dass mit Asbestmaterialien zu rechnen sei.

Die Klage habe keinen Erfolg, soweit die Klägerin Mehraufwendungen entsprechend dem Schreiben der S... mbH an die G...-L... AG vom 23. August 2001, dort die Punkte 1 - 6 verfolge. Trotz erteilten richterlichen Hinweises habe die Klägerin den anspruchsbegründenden Sachverhalt für die in Rechnung gestellte Pauschale in Höhe von 23.804,64 €/netto nicht dargelegt. Allein der Verweis auf das Schreiben der S... mbH vom 23. August 2001, reiche hierzu nicht aus.

Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 22. Februar 2005 in Rechnung gestellten Mehrleistungen ließen sich keiner Schlussrechnungsposition zuordnen. Im Übrigen könne sie aufgrund des vereinbarten Pauschalpreises (§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B) und der Tatsache, dass die behaupteten Arbeiten im Rahmen des vertraglichen Leistungsumfangs erbracht worden seien, eine Mehrvergütung nicht verlangen. Ein Anspruch ließe sich auch nicht auf ein Anerkenntnis der Beklagten oder auf den Gesichtspunkt von Treu und Glauben stützen. So liege eine Anerkenntniserklärung der Beklagten in Bezug auf eine den Pauschalpreis übersteigende Vergütung nicht vor; vielmehr habe die Beklagte das Angebot des 2. Nachtrages zum Vertrag nicht angenommen.

Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe von ihrer Auftraggeberin, der S... mbH, eine Mehrvergütung wegen der größeren Betonstärken und der anderen dargestellten Tatbestände erhalten und verweigere nunmehr treuwidrig deren Weiterreichung, sei nicht substanziiert. Des Weiteren sei dem Schreiben der T... ...gesellschaft mbH vom 4. Mai 2004 zu entnehmen, dass Forderungen wegen Betonmehrstärken und Weiteres klar und deutlich unter Berufung auf die auch im Verhältnis zur Beklagten bestehende Pauschalpreisvereinbarung abgelehnt worden seien.

Soweit das Landgericht auf die Widerklage der Beklagten die Klägerin zur Zahlung in Höhe von 194.651,67 € verurteilt hat und die weitergehende Widerklage abgewiesen hat, ist dies nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens, nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 20.02.2007 die Widerklage in vollem Umfang mit Zustimmung der Klägerin zurückgenommen hat.

Gegen das ihr am 8. November 2005 zugestellte Urteil, auf dessen weiteren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 506 d. A.), wendet sich die Klägerin mit der bei Gericht am 30. November 2005 eingegangenen Berufung. Sie hat das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. Februar 2006 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz wie folgt begründet (Bl. 554 d. A.):

Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass sie bei der Bebauung des Geländes habe davon ausgehen können, dass die technischen Baustandards der DDR eingehalten worden seien. So sei nach der damals geltenden TGL für den Straßenbau in der DDR für Autobahnen als höchstbelasteten Verkehrswegen eine Betondicke von 24 cm bzw. 26 cm vorgeschrieben, sonstige in Beton ausgeführte Verkehrsflächen seien mit einer wesentlich geringeren Betondicke auszuführen gewesen. Daher und mangels sonstiger Hinweise habe sie für die Wege eine Betondicke von höchstens 20 cm ansetzen können. Bei der Begehung des Objekts durch ihren damaligen Geschäftsführer habe dieser auch drei oder vier Stellen freigelegt, die eine Betondicke von 14 cm aufgewiesen hätten. Sie habe letztlich den tatsächlichen Straßenaufbau nicht vermuten können.

Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht durch die Aussagen des Gutachtens der F... GmbH. Diese hätten ohne weitere konkrete Angaben lediglich festgestellt, dass Aufschüttungen zwischen 1,4 m bis 3 m vorhanden seien.

Die im Pauschalpreisvertrag enthaltene Komplettheitsklausel beziehe sich nur auf alle zu berücksichtigenden Umstände und auf alles, was sichtbar habe geprüft werden können. Dazu gehörten nicht die Mehrdicken der Betonwege, denn es sei objektiv nicht erkennbar gewesen, dass ein Teil der Verkehrswege eine Betondicke von bis zu 70 cm aufgewiesen habe. Es habe ihr auch nicht oblegen, Ausschachtungen, Probebohrungen und ähnliches vorzunehmen. Gleiches gelte auch für die verstärkten Fundamentierungen unter den Baracken, denn das Gutachten der F... GmbH sei von Streifenfundamenten und nicht von stahlbewehrten Blockfundamenten mit einer Dicke bis zu einem Meter ausgegangen.

Die Klägerin hat die Gehörsrüge erhoben: Das Landgericht Cottbus habe ihren Vortrag unberücksichtigt gelassen, mit dem sie auf ein unübliches Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und deren Auftraggeberin, der S... gesellschaft ... mbH, hingewiesen habe: So habe der Vertrag vom 22. September 2000 den Leistungsumfang umfasst, der genau dem aus ihrem Vertragsverhältnis mit der Beklagten entsprochen habe und dafür eine Vergütung in Höhe von 1,95 Millionen. DM/netto vorgesehen. Die im Anschluss daran getroffene Ergänzungsvereinbarung vom 3. bzw. 10. November 2000 habe die Vergütung der Beklagten auf 3,9 Million DM/netto erhöht. Es sei daher davon auszugehen, dass der Beklagten und der S... die erhebliche Diskrepanz zwischen ihrem Angebot und dem tatsächlichen Leistungsumfang bekannt gewesen sei. Soweit das angefochtene Urteil darauf abstelle, dass diesem Umstand keine Bedeutung zukomme, weil der zwischen den Parteien vereinbarte Vertrag erst zum 1. Dezember 2000 und damit nachträglich abgeschlossen worden sei, überzeuge dies nicht. Der Beklagten sei bereits zum Zeitpunkt ihres Vertragsschlusses mit der S... mbH ihr Pauschalpreisangebot bekannt gewesen.

Darüber hinaus habe die Beklagte den geltend gemachten Mehrpreis von der S... mbH vollumfänglich erhalten. Dies umfasse auch die von ihr in Rechnung gestellten Zusatzleistungen. Entgegen dem Schreiben der T... ...gesellschaft mbH vom 4. Mai 2004 (Bl. 306 d. A.) sei der von der Beklagten geforderte und an sie bezahlte Mehrbetrag für Zusatzleistungen nicht wieder zurück gefordert und ausgeglichen worden. Die Beklagte habe von der S... mbH auf den Hauptvertrag Abschlagszahlungen in Höhe von 3,1 Millionen DM/netto und auf Nachtragsrechnungen vom 16. Juli, 29. August und 6. September 2001 Zahlungen in Höhe von 319.374,10 €, 296.549,29 €, 256.905,28 € und 255.645,94 € erhalten.

Mit dem angefochtenen Urteil habe das Landgericht zu Unrecht die geltend gemachte Mehrvergütung für die Asbestinnenverkleidung abgewiesen. Entgegen der dort getroffenen Feststellungen habe sie nicht mit Asbestmaterialien rechnen müssen. Dies ergebe sich auch nicht aus dem Gutachten der F... GmbH, das lediglich darauf hingewiesen habe, dass an zwei Stellen auf dem Gelände vermutlich asbesthaltige Materialien in geringen Mengen vorgefunden worden seien. Dagegen beträfen die von ihr geltend gemachten Mehraufwendungen Gebäude, die im Gutachten nicht als asbesthaltig aufgeführt worden seien. Darüber hinaus sei die doppelwandige Innenverkleidung aus Asbest nicht bei der Besichtigung des Objekts erkennbar gewesen, so dass das Urteil nicht auf die Komplettheitsbestimmung im Vertrag abstellen könne.

Ergänzend stützt die Klägerin ihren Mehrvergütungsanspruch auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag, der auf das Angebot vom 4. November 2000 nebst Ergänzung vom 27. November 2000 Bezug nehme, so dass dadurch auch die in den einzelnen Angebotspositionen enthaltenen Mengen und Massen vereinbart worden seien. Es ergebe sich bereits aus den im Vertrag und im Angebot abweichenden Mengenangaben für Aufschüttungen eine Werklohndifferenz zu Gunsten der Klägerin in Höhe von 45.540,00 €.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei eine weitere Substanziierung der im Schreiben der S... mbH vom 23. August 2001 gegenüber deren Auftraggeberin geltend gemachten Forderung nicht erforderlich, da diese Position durch die Vertragspartnerin der Beklagten anerkannt worden sei.

Die Klägerin bestreitet nunmehr die Wirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, weil der unternehmerische und gewerbliche Zweck der Beklagten in der Vermietung von Baumaschinen und nicht im Bereich des Bauhauptgewerbes angesiedelt gewesen sei. Bereits aus diesem Grund sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, ihrerseits einen Vertrag mit der S... mbH abzuschließen. Indem sie es dennoch getan habe, habe sie gegen das Gewerberecht verstoßen. Sie könne daher von der Beklagten als Schadensersatz und wegen ungerechtfertigter Bereicherung den für Mehrleistungen geforderten Betrag und darüber hinaus sogar den von der S... mbH gezahlten Gesamtbetrag in Höhe von 3,6 Millionen. DM verlangen.

Die Klägerin hat mit der Berufung ihre Klage in Höhe von 144.651,67 Euro erweitert und stützt diesen Anspruch ebenfalls auf die streitgegenständlichen Mehrleistungen.

Sie beantragt,

abändernd die Beklagte zu verurteilen an sie 50.000,00 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 5.001,00 € ab dem 14. Juni 2004 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 44.999,00 € ab dem 2. März 2005 zu zahlen,

klageerweiternd

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 144.651,67 € zzgl. 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 14. Juni 2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 11. April 2006 (Bl. 591).

Das mit der Anschlussberufung der Beklagten verfolgte Ziel, ihren mit der Widerklage verfolgten Anspruch auf Vertragsstrafe zum Erfolg zu verhelfen, den das Landgericht abgewiesen hat, ist nach Rücknahme der Widerklage nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

II.

Die zulässige Berufung hat, soweit sie nicht durch die Rücknahme der Widerklage gegenstandslos geworden ist, keinen Erfolg. Sowohl die in erster Instanz mit der Klage verfolgten Ansprüche als auch die im Wege der Klageerweiterung verfolgte Klageforderung sind nicht begründet. Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf eine den vereinbarten Pauschalpreis übersteigende Mehrvergütung zu.

1.

Die Klägerin kann keine zusätzliche Vergütung für die Mehrdicke der abgebrochenen Betonwege und für den Abbruch der doppelwandigen und asbestbelasteten Barackeninnenverkleidung verlangen. Wie das Landgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt hat, kann die Klägerin ihren Anspruch weder aus § 2 Nr. 8 VOB/B noch aus § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B oder § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 4 i.V.m. Nr. 6 VOB/B herleiten.

Eine Anwendbarkeit von § 2 Nr. 8 VOB/B scheidet bereits deshalb aus, weil die in Rechnung gestellten Leistungen zu dem nach dem Vertrag vom 1. Dezember 2000 von der Klägerin geschuldeten Leistungsumfang gehören, unter die Regelung aber nur solche außerhalb dieser Leistungspflicht erbrachten und vom Auftraggeber nicht bestellten Werkleistungen fallen.

Die Klägerin kann ihren Anspruch aber auch nicht auf die in § 2 Nr. 7 VOB/B verankerten Regelungen stützen. Danach kann der Bauunternehmer unter den Voraussetzungen des § 242 BGB, vor allem unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage eine Änderung des Pauschalpreises verlangen. Dies setzt jedoch voraus, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1200). Dagegen sind Mehrleistungen grundsätzlich nicht auszugleichen, soweit sie sich im Rahmen des vertraglich vereinbarten Leistungsumfanges halten. Dies ist hier aber gegeben.

Die Klägerin war verpflichtet, die wegen der Betonmehrdicken und der doppelwandigen Barackeninnenverkleidung notwendigen Mehrleistungen als vertraglich geschuldete Leistung ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen, denn die Parteien haben einen Global-Pauschalvertrag geschlossen. Von einem solchen ist immer dann auszugehen, wenn die Parteien das Leistungsziel des Vertrages in den Vordergrund ihrer vertraglichen Leistungen stellen oder den Leistungsumfang bewusst durch ein grobes Raster bzw. "global" pauschalieren und hierfür einen Festpreis vereinbaren. Die Leistungsbeschreibung erfolgt erkennbar und gewollt unvollständig sowie lückenhaft, sodass dem Auftragnehmer "Spielräume" zur Vervollständigung der Leistungsbeschreibung eingeräumt werden, um das vereinbarte Leistungsziel zu erreichen. Der Global-Pauschalvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass die Leistung durch globale Elemente, meist in der Form einer funktionalen Leistungsbeschreibung und nicht - jedenfalls überwiegend nicht - detailliert beschrieben wird (Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1189). Ein solcher Fall liegt hier vor. So haben die Parteien in Punkt I. des Vertragstextes als Leistungsziel die "Flächenentsiegelung zum Zwecke der späteren Baureifmachung" definiert. Erst im Weiteren führten sie aus, welche Werkunternehmerleistungen dies umfasse, wobei die Leistungsbeschreibungen im Einzelnen sehr pauschal erfolgten. Darüber hinaus haben die Parteien vereinbart, dass zum Gegenstand des Vertrages "weiterhin alle Leistungen und Lieferungen, die zur funktionsgerechten, technisch einwandfreien, termingerechten Ausführung erforderlich sind, auch wenn sie in den Vertragsunterlagen nicht ausdrücklich erwähnt sind ...", gehören. Der Klägerin war mithin ein weiter Spielraum eröffnet, mit dessen Hilfe sie die zur Vertragserfüllung notwendigen Leistungen und Maßnahmen selbst bestimmen konnte.

Der Einschätzung als Global-Pauschalvertrag steht auch nicht die Tatsache entgegen, dass dem Vertrag die klägerischen Angebote vom 4. und 27. November 2000 zu Grunde gelegt wurden. Einem vom Auftragnehmer zunächst abgegebenen Angebot mit Leistungsverzeichnis kommt hinsichtlich des Umfangs der funktional beschriebenen Leistung keine entscheidende Auslegungsbedeutung mehr zu, wenn die Vertragsparteien nach geführten Verhandlungen die Leistung funktional vollständig beschrieben haben (BGH BauR 1997, 464). Durch die funktionale Leistungsbeschreibung haben nämlich die Vertragsparteien zum Ausdruck gebracht, dass Grundlage des Vertrages nicht mehr das Leistungsverzeichnis sein soll; gleichzeitig wird aus dem Umstand, dass die Leistung funktional beschrieben wurde, der Wille der Vertragsparteien deutlich, eine Verlagerung des Risikos der Vollständigkeit der Beschreibung auf den Auftragnehmer vorzunehmen (Werner/Pastor, a.a.O.) Die klägerischen Angebote dienten den Parteien im Rahmen ihrer Verhandlungen zur Ermittlung des letztendlich von ihnen vereinbarten Pauschalpreises. Daher haben die Parteien in Punkt III. des Vertrages festgehalten, dass der Pauschalhöchstpreis 1.980.000,00 DM betragen solle, dieser ein Festpreis sei und mithin alles enthalte, was zur ordnungsgemäßen, vollständigen und termingerechten Ausführung der Leistung notwendig sei, sowie alle Kosten umfasse, die zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen des Bauunternehmers anfallen.

Aufgrund dieser zwischen den Parteien vereinbarten Risikoverlagerung kommt es für die Wirksamkeit einer funktional beschriebenen Leistungsverpflichtung auch nicht darauf an, ob der Auftragnehmer den Umfang der übernommenen Verpflichtungen genau kannte oder zuverlässig ermitteln konnte (vgl. BGH a.a.O.). Dies muss hier umso mehr gelten, als die Klägerin auf Seite 3 des Vertrages (Bl. 43 d. A.) ausdrücklich erklärt hat, dass sie die vertragsgegenständliche Fläche hinreichend und ausgiebig besichtigt habe und sich ein eindeutiges Bild über den erforderlichen Arbeitsumfang habe machen können. Daher kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, im Einzelnen nicht in der Lage gewesen zu sein, die Betonmehrdicken der Straßenausführung und die doppelwandige Barackeninnenverkleidung zu erkennen.

Den oben ausgeführten Grundsätzen eines Global-Pauschalvertrages entspricht es auch, dass sich die Klägerin im Anschluss an die Vertragsverhandlungen mit der Zahlung eines Pauschalpreises einverstanden erklärt hat, obwohl ihr bekannt war, dass Mengenüberschreitungen im Vergleich zu den von ihr in ihren Angeboten ausgewiesenen Mengen möglich waren. So haben die Parteien entgegen den klägerischen Angeboten vom 4. und 27. November 2000, in denen für die Position "vorhandenen Betonbruch aus Aufschüttungen sortieren, aufnehmen, brechen, zur vorgesehenen Kippstelle auf dem Baugelände fördern und einbauen" einen Umfang von 2.360 m³ vorgesehen war, im Vertrag unter Punkt I.3. für diese Position eine Menge von 5.000 m³ (vgl. Bl. 42 d. A.) angegeben und einen "Pauschalhöchstpreis" von 1.980.000,00 € nebst Mehrwertsteuer festgelegt. Zuvor hatte die Klägerin in ihrem letzten Angebot vom 27. November 2000 einen Bruttopreis von 2.296.800,00 DM für ihre Leistung gefordert. Die Klägerin war sich daher bei Abschluss des Vertrages bewusst, dass es im Rahmen der von ihr zu erbringenden Leistungen jederzeit zu Mengenabweichungen kommen kann, die jedoch vom Pauschalpreis erfasst sein sollten.

Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht auf die Grundsätze von Treu und Glauben gem. § 242 BGB stützen, weil sie ihre Behauptung, die Beklagte habe die in Rechnung gestellten Mehrleistungen von ihrer Auftraggeberin, der S... mbH, ausgeglichen erhalten, nicht ausreichend darzustellen vermocht hat.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die zwischen der Beklagten und der S... mbH getroffene Ergänzungsvereinbarung vom 3. bzw. 10. November 2000 (Bl. 420 d. A.) verweist, lassen sich daraus zwingende Rückschlüsse, die sich auf das Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und Beklagter auswirken würden, nicht ziehen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Insbesondere lässt sich daraus nicht entnehmen, der Beklagten sei bei Vertragsabschluss die Diskrepanz zwischen dem von der Klägerin angenommenen Leistungsumfang und dem tatsächlichen Leistungsumfang, wie er sich im Verlauf der Arbeiten herausgestellt hat, bekannt gewesen. Im Übrigen ist die genannte Ergänzungsvereinbarung durch die Vereinbarung vom 29. Mai 2001 zwischen der Beklagten und deren Auftraggeberin (Bl. 427 d. A.) aufgehoben.

Soweit die Klägerin einen Ausgleich der Mehrleistungen durch erhöhte Zahlungen seitens der S... mbH behauptet, hat sie dies auch im Berufungsverfahren nicht nachvollziehbar darzulegen vermocht. Zwar hat die S... mbH unstreitig der Beklagten für die streitgegenständlichen Mehrleistungen zunächst einen Betrag in Höhe von 296.549,29 €/brutto gezahlt. Die Klägerin hat jedoch nicht substantiiert die Behauptung der Beklagten widerlegt, dieser Betrag sei mittels einer am 21. Februar 2003 getroffenen Vereinbarung, mit der einem Gewinnentschädigungsanspruch der Beklagten gegenüber der S... mbH verrechnet worden. Der Klägerin, die die Darlegungs- und Beweislast für den die Grundsätze von Treu und Glauben auslösenden Tatbestand trifft, hat keine konkreten Umstände vorgetragen und unter Beweis gestellt, die den zwingenden Schluss rechtfertigen würden, diese Gewinnentschädigungsvereinbarung sei - wie von ihr behauptet - nur zum Schein getroffen worden, um eine Gegenforderung der Beklagten gegenüber der S... mbH zu konstruieren und so das Behaltendürfen der Mehrvergütung verschleiern zu können. Der Vortrag der Klägerin, sie habe selbst eine Entschädigungsvereinbarung zu Gunsten der Beklagten getroffen, mit der dieser der Rückzug aus dem Subunternehmerverhältnis S... mbH - Beklagter - Klägerin beim Bauvorhaben T... und Z... habe entschädigt werden sollen, reicht nicht aus. Wie sich aus Punkt 4 der zwischen den Parteien und der S... mbH am 12. Februar 2003 geschlossenen Vereinbarung (Bl. 737 d. A.) ergibt, die auch der Geschäftsführerin der Klägerin unterzeichnet hat, war vorgesehen, dass wegen des Ausscheidens der Beklagten aus dieser Vertragskette zwischen ihr - der Beklagten - und ihrer Auftraggeberin, der S... mbH, eine gesonderte Gewinnentschädigungsvereinbarung getroffen werden sollte. Es wäre Sache der Klägerin gewesen vorzutragen, wie und aus welchen Gründen die zwischen der Beklagten und der S... mbH vorgesehene Gewinnentschädigungsvereinbarung durch eine zwischen der Klägerin und der Beklagten getroffene Gewinnentschädigungsabrede ersetzt worden ist. Die Klägerin hat jedoch nicht einmal den Text der behaupteten zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung vorgelegt. Auch die mit Schriftsatz der Klägerin vom 14.02.2007 zu den Akten gereichten Unterlagen, insbesondere die "Zusammenfassung gerichtlicher und außergerichtlicher Forderungen B...H. R... gem. Protokoll der Beratung vom 31.01.2006, Nr. 2." dort Punkt 2 b reicht zur nachvollziehbaren Erläuterung nicht aus. So ist zwar in dem genannten Protokoll ausgeführt, dass für die Beklagte Gewinnanteile aus dem Bauvorhaben T... in Höhe von 4 x 60.000,00 € sowie 3 x 81.893,00 € berechnet wurden. Die Aufstellung nimmt jedoch Bezug auf ein Gespräch vom 20. März 2003, dessen Inhalt die Klägerin nicht dargestellt hat. Ohne weitere Erklärungen ist dies nicht verständlich.

Eine Vernehmung des von Klägerseite angebotenen Zeugen C... B... zu der Behauptung, die Beklagte habe die erhaltene Mehrvergütung nicht zurückgezahlt bzw. die Verrechnung sei nur fiktiv erfolgt, kommt mangels hinreichendem Sachvortrags nicht in Betracht. Im Übrigen sei nochmals darauf verwiesen, dass der Zeuge B... in dem von ihm unterzeichneten Schreiben vom 4. Mai 2004 (Bl. 306 d. A.) erklärt hat, dass es für erbrachte Mehrleistungen keine zusätzliche Vergütung seitens der S... mbH an die Beklagte gibt und die unter Vorbehalt an die Beklagte geleistete Abschlagszahlung für die Mehrleistungen zwischenzeitlich durch diese wieder ausgeglichen wurde. Dass die Beklagte über den unstreitig auf Mehrleistungen entfallenden Betrag von 296.599,29 € hinaus, der aber durch Verrechnung an die S... mbH zurückgeflossen ist, weitere Zahlungen der S... mbH als "Mehrvergütung" erhalten hat, hat die Klägerin ebenfalls nicht substantiiert dargelegt. Die Berufung ist auch insoweit erfolglos, soweit das Landgericht einen Anspruch der Klägerin für "Mehraufwendungen entsprechend Schreiben S... mbH an G...-L... AG vom 23.08.2001, Pkt. 1 - 6" in Höhe von 23.804,64 € abgewiesen hat. Selbst wenn der Beklagten die im Schreiben der S.. mbH gegenüber deren Auftraggeberin, der G...-L... AG, vom 23. August 2001 (Bl. 147 f d.A.) dargestellten Mehrleistungen vergütet worden sein sollten, kann die Klägerin diese auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nach § 242 BGB verlangen. In dem in Bezug genommen Schreiben befindet sich weder eine Kalkulation noch eine Forderungsaufstellung für die abgerechneten Mehrleistungen. Vielmehr hat die S... mbH darauf hingewiesen, dass sie den Kostenaufwand noch gesondert übermitteln wird. Eine solche Kostenaufstellung hat die Klägerin jedoch nicht vorgelegt, so dass die Höhe der geltend gemachten Forderung nicht nachvollzogen werden kann.

Darüber hinaus hat die Beklagte die ihr von der Klägerin gelegte Schlussrechnung mit Schreiben vom 18. Oktober 2001 (Bl. 201 d. A.) unter Hinweis darauf zurückgesandt, dass Vertragsnachträge für Mehrvergütungen bisher noch nicht vorlägen. Inwieweit im Anschluss daran ein Ausgleich dieser Mehrforderung an die Beklagte durch deren Auftraggeberin erfolgt sein soll, muss jedoch die Klägerin konkret vortragen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, nachdem die Beklagte die Widerklage zurückgenommen hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat weicht weder von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs noch der eines anderen Oberlandesgerichts ab.

Ende der Entscheidung