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11 U 174/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 26.06.2007

Verkündet am 26.06.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) mit Schriftsatzfrist bis zum 5. Juni 2007 durch

den Richter am Oberlandesgericht Hütter, den Richter am Oberlandesgericht Ebling und den Richter am Oberlandesgericht Pliester

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 21. November 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - Az.: 11 O 80/03 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren, zugleich Wert der Beschwer des Klägers: 78.325,92 €.

Gründe:

I.

Der Beklagte erwarb mit notariellem Vertrag vom 13. Juli 2000 vom Kläger den (nach Zusammenfassung der zwei zuvor bestehenden Anteile) einzigen Geschäftsanteil an der Fa. M... GmbH .... Diese hatte von der an der Beurkundung ebenfalls beteiligten Ehefrau des Klägers drei Krane gemietet. Die Ehefrau des Klägers hatte diese Krane im Wege des Mietkaufs von der Firma S... GmbH & Co. KG (im Folgenden: S...) erworben. In der notariellen Urkunde heißt es in Bezug auf diese Krane: "Der Verkäufer ist informiert und gestattet bis zum 31.12.2000, dass die Ehefrau des Verkäufers, Frau R... H..., mit ihrer Firma drei Krane an die Firma M... GmbH ... vermietet. Der Käufer sichert zu, diese drei Mietkaufverträge zum 01.01.2001 entweder durch Eintritt in die Finanzierung oder durch Kauf zum Ablösewert abzulösen."

Im Hinblick auf die Umsetzung der vorbezeichneten Klausel gibt es einen umfangreichen Schriftwechsel zwischen den Beteiligten, der auszugsweise folgenden Inhalt hatte:

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2000 (Bl. 148 d. A.) teilte S... dem Beklagten mit, seine übergebene Bürgschaft zur Absicherung der Mietkaufverträge könne die Bürgschaft des Klägers nicht ersetzen; letztere bleibe bis zum Ablauf der Mietkaufverträge in Kraft.

Am 25. Januar 2001 (Bl. 140 d. A.) bat die Ehefrau des Klägers den Beklagten (unter der Adressbezeichnung: M... GmbH, GF Herrn K...), Kontakt mit S... aufzunehmen und die weiteren Modalitäten zu klären. Gleichzeitig bat sie, S... das Konto mitzuteilen, zu dessen Lasten die monatlichen Mietraten eingezogen werden sollten.

Hierauf reagierte der Beklagte (unter Verwendung von Briefkopf und Unterschrift der Fa. M...) am 26. Januar 2001. Unter Beifügung des vorerwähnten Schreibens vom 27. Oktober 2000 äußerte der Beklagte, S... stimme einem Eintritt in die Finanzierung nicht zu. Er bat die Ehefrau des Klägers, sich selbst mit S... in Verbindung zu setzen, um die Modalitäten ihres Austritts als Voraussetzung für seinen Eintritt zu klären.

Die Anwälte des Klägers baten mit Schriftsatz vom 8. Februar 2001 (Bl. 34 f. d. A.) den Beklagten (unter der Anschrift Fa. M... GmbH z. Hd. Herrn K...) unter anderem, seine vertraglichen Pflichten zur Übernahme der Krane zu erfüllen, und setzten ihm zur Rückäußerung eine Frist bis zum 28. Februar 2001.

Mit Schreiben vom 19. Februar 2001 (Bl. 144 d. A.) antwortete der Beklagte, (wiederum als Geschäftsführer der M...), der Mitarbeiter der Fa. S..., F..., habe einen Eintritt in die Finanzierung der Krane verweigert, weil es Sache der Ehefrau des Klägers sei, die Voraussetzungen für den Eintritt zu klären.

Unter dem 8. März 2001 (Bl. 145 d. A.) schrieb die Ehefrau des Klägers an die Fa. S..., sie bitte, dem Eintritt der Fa. M... GmbH in die Finanzierung der Mietkaufverträge zuzustimmen.

Die Fa. S... antwortete am 12. März 2001 (Bl. 36 d. A.), dass die Fa. M... den Verträgen schon beigetreten sei (entsprechend der Zusatzvereinbarung vom 15. Dezember 1999/04. Januar 2000; Bl. 269 d. A.), und verwies darauf, dass die vom Kläger geleistete Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 100.000,00 DM ihre Gültigkeit behalte. Ergänzend teilte die Fa. S... ihr - und dem Beklagten - mit Schreiben vom 13. März 2001 (Bl. 149 d. A.) mit, dass sie im Falle einer Umzulassung auf die Fa. M... zur Mitwirkung bereit sei.

Mit Anwaltsschreiben vom 28. März 2001 forderte der Kläger den Beklagten auf, in Bezug auf die Vereinbarungen über die Krane bis um 4. April 2001 eine entsprechende verbindliche Mitteilung zu machen (Bl. 37, 38 d. A.).

Am gleichen Tage richtete die Fa. S... ein Schreiben an den Beklagten (unter der Bezeichnung "M...k..."; Bl. 454). Unter der Voraussetzung, dass die jeweilige Restschuld bezahlt werde, erklärte sich die Fa. S... mit einer vorzeitigen Vertragsbeendigung einverstanden.

Der Beklagte erklärte sodann mit Schreiben vom 4. April 2001 (Bl. 146 d. A.) gegenüber den Rechtsanwälten des Klägers, er mache von seinem Wahlrecht Gebrauch und wünsche den Eintritt in die Finanzierung.

Am 23. Mai 2001 erklärte der Beklagte gegenüber dem Kläger (Bl. 42 d. A.), die Krane würden gemäß der Kündigung am 31. Mai 2001 übergeben. Zu einer Übergabe der Krane an den Kläger kam es dann am 5. Juni 2001.

Gegenstand der Klage ist ein Schadensersatzanspruch, den der Kläger aus eigenem, hilfsweise aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau geltend macht. Der Kläger stellt in seine Schadensberechnung die Aufwendungen in Bezug auf die Krane und die erzielten Erlöse ein; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Darstellung in der Klageschrift Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 78.325,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, das Scheitern des Eintritts in die Mietkaufverträge sei nicht von ihm zu vertreten, sondern sei auf die Haltung der Fa. S... und die Untätigkeit der Ehefrau des Klägers zurückzuführen. Die Einzelheiten der Schadensberechnung hat der Beklagte bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird ergänzend auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung bestehe nicht. Die unter § 7 des Geschäftsanteilskaufs- und Abtretungsvertrages getroffene Vereinbarung sei als Vorvertrag zu beurteilen. Die Rechte und Pflichten der Parteien aus diesem Vorvertrag seien indes nicht in hinreichender Form konkretisiert worden. Da mangels näherer Konkretisierung nicht erkennbar sei, welches im Einzelnen die Pflichten des Beklagten sein sollten, fehle es an einer feststellbaren Pflichtverletzung. Wegen der weiteren Einzelheiten des angefochtenen Urteils, welches dem Kläger am 24. November 2006 zugestellt worden ist, wird auf die bei den Akten (Bl. 478) befindliche Leseabschrift Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen am 22. Dezember 2006. Der Kläger hat das Rechtsmittel mit einem am 24. Januar 2007 eingegangenen Schriftsatz wie folgt begründet:

Die im Vertrag vorgesehene Klausel im Zusammenhang mit der Übernahme der Krane sei nicht als Vorvertrag anzusehen, sondern umschreibe die wechselseitigen Pflichten hinreichend deutlich. Da die Finanzierungsgesellschaft an der Vertragsübernahme nicht habe mitwirken wollen, beschränke sich die Verpflichtung des Beklagten auf die weiter vorgesehene Alternative "Kauf zum Ablösewert". Dass die Parteien dies anlässlich der Beurkundung auch so gesehen hätten, ergebe sich auch aus den Erörterungen mit der Notarin. Die Ehefrau des Klägers sei bereit gewesen, an jeder Möglichkeit der Vertragserfüllung mitzuwirken; eine Verweigerung habe es diesbezüglich nicht gegeben.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 78.325,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der Zustellung der Klage zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 7. März 2007 (Bl. 527 d. A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, ferner auf den dem Kläger nachgelassenen Schriftsatz vom 3. April 2007 (nebst Korrekturen vom 4. April 2007).

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet; denn das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1.

Einem Anspruch wegen Nichterfüllung der Bestimmung des § 7 des notariellen Vertrages steht allerdings nicht entgegen, dass der Vertrag insoweit nicht hinreichend bestimmt wäre. Anders als das Landgericht gemeint hat, ergibt sich aus der Vertragsklausel unzweifelhaft, dass die Ehefrau des Klägers aus dem bestehenden Mietkaufvertrag mit der Fa. S... auf Kosten des Beklagten entlassen werden sollte. Dieses wirtschaftliche Ergebnis sollte sich entweder aus der Vereinbarung einer Vertragsübernahme oder aus einer vorzeitigen Vertragsbeendigung (mit Zahlung einer Ablösesumme durch den Beklagten) ergeben. Im Falle der Nichtdurchführbarkeit einer im Vertrag genannten Alternative sollte der Beklagte jedenfalls verpflichtet sein, dieses genannte wirtschaftliche Ergebnis herbeizuführen. Hieraus folgt zugleich, dass § 7 des Vertrages nicht als bloße vorvertragliche Vereinbarung verstanden werden kann.

2.

Auf das Schuldverhältnis zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau einerseits und dem Beklagten andererseits findet das Schuldrecht in der bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB). Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 326 Abs. 1 BGB oder einen solchen aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung, die einzigen hier in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen, liegen nicht vor.

a.

Geht man davon aus, dass die Pflicht des Beklagten zur Übernahme der Krane (durch Ankauf oder Eintritt in das Miet-Kauf-Verhältnis) eine Hauptpflicht aus dem Vertrag darstellt, wofür insbesondere die für alle Vertragsbeteiligten erhebliche wirtschaftliche Bedeutung spricht, würde die Schadensersatzpflicht gem. § 326 Abs. 1 BGB a. F. voraussetzen, dass der Beklagte trotz Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung seine Pflichten nicht erfüllt hätte. Solches ist indessen nicht festzustellen. Das Schreiben der Ehefrau des Klägers vom 25. Januar 2001 (Bl. 140 d. A.) enthält insoweit nur eine Bitte um Kontaktaufnahme mit der Fa. S.... Die nachfolgenden Anwaltsschreiben vom 8. Februar 2001 und 28. März 2001 (Bl. 34, 37 d. A.) enthalten jeweils keine Ablehnungsandrohung. Eine solche ist auch bis zum dem Zeitpunkt, an dem der Kläger bzw. seine Ehefrau den Besitz an den Kranen zurückerlangt haben, nicht nachgeholt worden; solches ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Vorbringen des Klägers in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. April 2007 (Bl. 557). b.

Eine Ablehnungsandrohung - und ggfs. auch eine Fristsetzung - ist allerdings dann entbehrlich, wenn der Schuldner die Erfüllung der Pflicht ernsthaft und endgültig verweigert. In einem solchen Fall wäre die Ablehnungsandrohung offensichtlich zwecklos und damit eine bloße Förmelei (vgl. Palandt/Heinrichs, 59. Aufl., § 326 RN 19, 20 mit weiteren Nachweisen).

Im Streitfall kann aber nicht festgestellt werden, dass der Beklagte eine solche ernsthafte Erfüllungsverweigerung gegenüber der Klägerseite geäußert hätte. Noch mit Schreiben vom 4. April 2001 (Bl. 146 d. A.) hat der Beklagte mitgeteilt, er wünsche die bereits in der notariellen Vereinbarung genannte Übernahme der Krane im Wege des Eintritts in den Mietkaufvertrag ("Eintritt in die Finanzierung"). Im Gegensatz zu der Rechtsauffassung des Klägers war die Möglichkeit der Vertragsübernahme jedenfalls zu diesem Zeitpunkt nicht gescheitert. Insbesondere ist weder den Schreiben der Fa. S... noch der Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen F... (Bl. 326 d. A.) zu entnehmen, dass die Fa. S... einer Vertragsübernahme nicht zugestimmt hätte. Wenn der Zeuge insoweit auch Zweifel daran geäußert hat, ob es zu einer solchen Lösung hätte kommen können, so hat er doch bestätigt, dass es zu ernsthaften Verhandlungen in diese Richtung gar nicht gekommen ist, und zwar weder auf Initiative des Beklagten noch der Ehefrau des Klägers. Anderes ist dem Ergebnis der erneuten Vernehmung vom 24. Oktober 2006 (Bl. 450 d. A.) auch nicht zu entnehmen. Ist demgemäß davon auszugehen, dass die Vertragsseiten nicht in bestimmter Weise auf die Entschließung der Fa. S... hingewirkt haben, so ist eine Fristsetzung hier nicht entbehrlich; insbesondere sind hinreichend konkrete Bemühungen des Klägers und seiner Ehefrau nicht feststellbar.

Auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. April 2007 folgt nichts anderes. Insbesondere ist dem Schreiben des Beklagten vom 23. Mai 2001 (Bl. 42 d. A.) vor dem Hintergrund der gewechselten vorherigen Schreiben aus der Sicht des Klägers (bzw. seiner Ehefrau) nicht die Bedeutung beizumessen, der Beklagte wolle die Primärverpflichtung gem. § 7 des notariellen Vertrages keinesfalls mehr erfüllen. Objektiv war, wie ausgeführt, die Möglichkeit des Eintritts des Beklagten in die Mietkaufverträge nicht gescheitert. Vor diesem Hintergrund war das genannte Schreiben nicht als Verweigerung einer Vertragserfüllung zu verstehen, sondern als - im Ergebnis unzutreffende - Reaktion des Beklagten auf eine (nur vermeintliche) Weigerung der Fa. S... mitzuwirken. Die Ehefrau des Klägers hätte nach wie vor die Möglichkeit gehabt, die formellen Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB a. F. herbeizuführen, anstatt die Krane wieder zu übernehmen. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hätte sich demgemäß nicht als bloße Förmelei ohne Aussicht auf Erfolg dargestellt und war deshalb nicht entbehrlich.

c.

Gleiches würde gelten, wollte man die Pflicht zur Übernahme der Krane nicht als Hauptleistungspflicht, sondern als Nebenpflicht ansehen mit der Folge, dass sich ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung ergeben könnte. Auch ein solcher Anspruch wegen Nichterfüllung setzt - als Sekundäranspruch - in gleicher Weise eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung voraus, die, wie ausgeführt, nicht hinreichend feststellbar ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gem. § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Anordnung der Abwendungsbefugnis hat ihre Grundlage in § 711 ZPO. Der Senat lässt die Revision nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zu. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung; das Senatsurteil beruht vielmehr auf einer Würdigung der Einzelfallumstände, insbesondere in Bezug auf den vorgerichtlichen Schriftverkehr. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist zur Fortbildung des Rechts oder zu Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung vor diesem Hintergrund nicht erforderlich.

Ende der Entscheidung