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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 07.05.2002
Aktenzeichen: 11 U 77/01
Rechtsgebiete: BGB, VOB/B, ZPO


Vorschriften:

BGB § 626
VOB/B § 4 Nr. 8 Abs. 1 S. 1
VOB/B § 4 Nr. 8 Abs. 1 S. 2
VOB/B § 8
VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 2
VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1
ZPO § 256 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

11 U 77/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 07.05.2002

Verkündet am 07.05.2002

in dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 5. März 2002 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 31. März 2001, Az.: 3 O 332/00, abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des ihr gegenüber zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor ihrer Vollstreckung Sicherheit in gleichlautender Höhe leistet. Jede Partei kann Sicherheitsleistung durch die schriftlich, selbstschuldnerische, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines Kreditinstitutes erbringen, das seinen Sitz in einem EU-Mitgliedsstaat hat und dort als Zoll-, Steuer- oder Prozessbürge zugelassen ist.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 57.736,10 DM = 29.520,00 €.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Feststellung des Fehlens eines wichtigen Grundes für die Teilkündigung eines Bauvertrages.

Nach vorangegangener Ausschreibung beauftragte die Beklagte die Klägerin auf der Grundlage deren Angebotes vom 19.04.2000 (vgl. Bl. 17 ff d. GA) mit Metallbauarbeiten (Innentür-Herstellung, Lieferung und Montage von Türelementen einschließlich Beschlägen, Verglasungen, Befestigungs- und Distanzteilen, Überwachungseinrichtungen usw) zur Erweiterung ihres Krankenhauses in G.... Wegen der Einzelheiten des Leistungsumfanges verweist der Senat auf die Seite 9 des Leistungsverzeichnisses vom 17.03.2000, Bl. 38 d. GA. Bei Türen mit Brandschutzanforderungen, T 30 oder T 90, mussten sowohl Türblätter als auch Türzargen vom gleichen Hersteller stammen, und ein Zulassungsbescheid mit Zulassungsnummer war den Ausschreibungsunterlagen beizulegen (vgl. Bl. 39 d. GA). Die Klägerin bestätigte den Empfang des Auftragsschreibens der Beklagten vom 19.04.2000 am 26.05.2000 unter Hinweis auf ihr Schreiben gleichen Datums (vgl. Bl. 9 d. GA, Anlage K 3, Bl. 140 d. GA), in welchem sie darauf hinwies, dass eine Zulassung geprüfter Rauchschutztüren bzw. feuerhemmender Türen nur als Einheit erfolgen könne.

Vereinbart waren die Geltung der VOB/B sowie Einheitspreise bei einem Bauvolumen von 758.901,00 DM brutto.

Die Beklagte hatte in ihrem Leistungsverzeichnis zu zahlreichen als Grundposition beschriebenen Stahl-Glas-Türelementen Wahlpositionen ausgeschrieben, die die Grundpositionen umfassten sowie darüber hinaus Drehtürantriebe einschließlich Sicherheitssensorleistungen (vgl. etwa Pos. 2.1.390, Bl. 75 ff d. GA). In der Folgezeit verhandelten die Parteien über die Nachtragsvergabe der in den Wahlpositionen genannten Drehtürantriebe.

Mit Schreiben vom 05.07.2000 (Anlage B 5, Bl. 182 ff d. GA) teilte die Klägerin der Beklagten im Nachgang zu einer Besprechung vom Vortag mit, feuerhemmende Türen seien von einer Überwachungsgemeinschaft abzunehmen. Die alleinige Verantwortung trage der Türhersteller, und er allein erhalte die Zertifikationsbescheinigung und das anzuhängende nummerierte Schild mit der Namensgebung des Herstellers. Demgegenüber beabsichtige die Beklagte sich über bestehende Vorschriften hinwegzusetzen, indem sie statt der Klägerin eine Drittfirma - eventuell die Herstellerfirma der Türantriebe - mit der Leistung der Türantriebe beauftrage, und sie, die Beklagte, erhalte für feuerhemmende Türen keine Zulassung. Bei rauchdichten Türen werde die Klägerin ein Herstellerschild mit dem Nachweis, dass die Tür den Anforderungen der DIN 18095 entspreche, nicht anbringen, sofern sie nicht selbst mit der Installation der Antriebe beauftragt werde. Eine von ihr auszustellende Werksbescheinigung beschränke sich bei fehlender Beauftragung auf die Bestätigung der Herstellung und Montage der Türen.

Bezug nehmend auf dieses Schreiben der Klägerin kündigte die Beklagte durch Schreiben vom 14.07.2000 (Anlage K 4, Bl. 142 d. GA) den Auftrag über Teilleistungen betreffend Stahl-Glas-Türelemente und Stahl-Glaselemente in einem Umfang von 156.200,00 DM netto wegen Gefährdung des Vertragszweckes. Sie vergab sodann die gekündigten Leistungen über die Herstellung und Montage der Türen einerseits und über die nachtragsgegenständlichen Arbeiten zur Installation der Türantriebseinheiten andererseits an zwei getrennte Unternehmen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung der Beklagten sei unberechtigt.

Sie hat beantragt,

festzustellen, dass die Teilkündigung des Bauvertrages über die Ausführung von Metallbauarbeiten an dem Bauvorhaben "1. Neubaustufe N... Stift G... " vom 14.07.2000 ohne wichtigen Grund erfolgt sei.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ihr Kündigungsrecht aus dem Versuch der Klägerin hergeleitet, in ultimativer Weise einen preislich weit überhöhten zweiten Nachtrag ihr gegenüber durchzusetzen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, da der Beklagten ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach allgemeinen Grundsätzen entsprechend § 626 BGB nicht zur Seite gestanden habe. Die Ankündigung der Klägerin, die für die öffentlich-rechtliche Freigabe erforderliche Kennzeichnung bzw. Bescheinigung für die von ihr geschuldeten Brandschutztüren nach DIN 18095 zu verweigern, stelle keinen wichtigen Kündigungsgrund dar. Die Beklagte habe gegen ihre Kooperationspflichten verstoßen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf das angefochtene Urteil.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren uneingeschränkt weiter. Sie hält die Feststellungsklage für nunmehr unzulässig, da der Bauvertrag inzwischen vollständig gekündigt sei und die Klägerin erstinstanzlich bereits ihren gesamten Werklohn einklage.

Materiell-rechtlich habe das Landgericht bei seiner Entscheidung übersehen, dass das Nachtragsangebot der Klägerin um ca. ein Viertel (46.000,00 DM) über dem der Herstellerfirma für die Antriebe gelegen habe. Im Hinblick auf die ultimative Haltung der Klägerin namentlich während der Besprechung am 04.07.2000 und mit Blick auf die Gefährdung der Inbetriebnahme des Krankenhauses wegen der angekündigten Verweigerung der Zulassungsbescheinigung sei die Kündigung unumgänglich gewesen.

Die Beklagte beantragt

wie erkannt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält ihre Klage für zulässig und verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Zeugenbeweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme verweist er auf das Terminsprotokoll vom 05.03.2002 und wegen des übrigen Sach- und Streitstandes auf das wechselseitige Schriftsatzvorbringen und auf die Terminsprotokolle vom 23.10.2001 und 05.03.2002.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte und zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Zwar ist die Klage entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig; indessen ist sie unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse (§ 256 ZPO) an der Feststellung, dass die Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund unwirksam ist. Nur unter der Voraussetzung, dass die Kündigung unwirksam ist, kann sie sich gegen die von der Beklagten bereits angekündigten Schadensersatzansprüche (vgl. Schreiben vom 31.07.2000, Bl. 145 d. GA) erfolgreich zur Wehr setzen. Ist hingegen die Kündigung der Beklagten aus einem wichtigen Grund, den die Klägerin zu vertreten hat, wirksam, stehen der Beklagten die Rechte aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B zu.

Obwohl in Nr. 3 der eben genannten Bestimmung nicht ausdrücklich erwähnt, fallen in entsprechender Anwendung auch andere Fälle einer schweren positiven Vertragsverletzung hierunter, wenn nach der Rechtsprechung wegen grober Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses ein Rücktrittsrecht gegeben wäre. Die Anwendung dieser Bestimmung auch auf diese Fälle ist gerechtfertigt, weil § 8 Nr. 3 VOB/B über den Wortlaut seines Abs. 1 hinaus die Bedeutung einer Generalklausel hat für Fälle grober Vertragsverletzung durch den Auftragnehmer, zumal sie die maßgebende Bestimmung für die Regelung von Schadensfolgen im Einzelnen beinhaltet. Somit kommen auch hier für die Folgen der Kündigung nur die Bestim-mungen in § 8 Nr. 3 Abs. 2 ff VOB/B in Betracht (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., § 8 Rn. 92 m.w.N.).

Die zwischenzeitlich erhobene Leistungsklage der Klägerin steht der Zulässigkeit ihrer hier zu beurteilenden Feststellungsklage nicht entgegen. Die von der Beklagten angekündigten Schadensersatzansprüche sind nicht Gegenstand der Leistungsklage, und erst, wenn die Beklagte sie dort - etwa widerklagend - oder in einem gesonderten Verfahren verfolgen würde, müsste die Klägerin ihre Feststellungsklage, die hinsichtlich der Schadensersatzansprüche der Sache nach eine negative Feststellungsklage darstellt, für erledigt erklären. § 8 VOB/B enthält in seiner Nr. 1 klägergünstige, in seiner Nr. 3 beklagtengünstige Rechtsfolgen, und die Wirksamkeit der Kündigung ist für den Leistungsprozess der Klägerin lediglich vorgreiflich, ohne jedoch an der Rechtskraft des Leistungsurteils teilzunehmen. Ein Gericht wäre daher nicht gehindert, in einem Schadensersatzprozess der Beklagten die Frage der wirksamen Kündigung anders zu beurteilen als in einem vorangegangenen Werklohnprozess der Klägerin, so dass auch insoweit im anhängigen Leistungsprozess der Klägerin die Voraussetzungen für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO vorlägen.

II.

Die Klage ist unbegründet, denn die Beklagte war berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist der Auftraggeber eines Werkvertrages berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann; dies gilt auch für einen VOB-Vertrag. Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH BauR 1996, 704 [705] m.w.N.).

Die Klägerin hat die ihr obliegende Pflicht zur Kooperation besonders schwerwiegend verletzt. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, wie hier hinsichtlich der Lieferung und Montage von Drehtürantrieben für Rauchschutztüren, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und einvernehmliche Lösung zu versuchen (vgl. BGH BauR 2000, 409 [410]). Demgegenüber hat es die Klägerin grob pflichtwidrig und in Vertrauen zerstörender Weise unterlassen, die Beklagte auf die ihr rechtlich eröffnete Möglichkeit hinzuweisen, die für das Bauvorhaben beabsichtigten Drehtürantriebe durch deren Herstellerfirma zumindest als Subunternehmerin der Klägerin liefern und einbauen zu lassen.

Während die Klägerin erstinstanzlich durchweg behauptet hatte, die Zulassungsvoraussetzungen für die von ihr zu liefernden und einzubauenden Rauchschutztüren nur bestätigen zu dürfen, wenn Lieferung und Montage der Türen sowie Lieferung und Montage der Türantriebe im eigenen Betrieb von ihr selbst ausgeführt würden (vgl. etwa Bl. 193 a, 195 d. GA), hat sie zweitinstanzlich eingeräumt, die Zulassungsvoraussetzungen auch dann bestätigen zu dürfen, wenn Lieferung und Montage der Türantriebe durch eine von ihr als Subunternehmer in gebundene Drittfirma ausgeführt werden (vgl. zuletzt etwa Bl. 542 d. GA). Dies entspricht im Übrigen auch der baubehördlichen Abnahmepraxis, wie sie der Zeuge W... bei seiner Vernehmung am 05.03.2002 vor dem Senat bekundet hat. Danach können Drittfirmen problemlos in die Herstellung von öffentlich-rechtlich abnahmepflichtigen Feuerschutztüren einbezogen werden.

Damit hätte für die Klägerin die Möglichkeit der Bestätigung der Zulassungsvoraussetzungen auch dann bestanden, wenn, wie dies der Zeuge E... bei der Besprechung am 04.07.2000 vorgeschlagen hatte, Lieferung und Montage der Türantriebe durch die Herstellerfirma ausgeführt worden wären. Diese führt ihre Leistungen, wie der Zeuge weiter bekundet hat, sowohl im Nachauftrag der Türhersteller aus als auch im Direktauftrag des Bauherrn. Einer Subunternehmerstellung der Herstellerfirma hätte daher nichts im Wege gestanden.

Gleichwohl war die Klägerin nicht bereit, die Zulassungsvoraussetzungen zu bestätigen, selbst wenn die Lieferung und Montage der Türantriebe durch die dafür geradezu prädestinierte Herstellerfirma erfolgen würden. Die kompromisslose Verweigerung des Vertreters der Klägerin haben alle zur Erörterung der Zulassungsvoraussetzungen im Gespräch am 04.07.2000 vernommenen Zeugen übereinstimmend bekundet, wobei sich auch dies mit dem Vorbringen der Klägerin deckt, die in ihrem Schriftsatz vom 31.08.2001 ihre ablehnende Haltung selbst vorgetragen hat (vgl. Bl. 298, 299 d. GA).

Nach ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 04.04.2002 hat die Klägerin, der die Subunternehmerlösung präsent zu sein hatte und gegen die sie nach zweitinstanzlichem Vortrag "bekanntlich nie etwas einzuwenden gehabt habe!", den Subunternehmereinsatz im Gespräch am 04.07.2000 nicht angesprochen (vgl. Bl. 542 d. GA). Nach den insoweit im Kern übereinstimmenden Zeugenaussagen der Gesprächsteilnehmer wurde am 04.07.2000 allerdings gerade hierüber gestritten. Aber auch das Klägervorbringen als wahr unterstellt, begründet die Passivität der Klägerin einen groben Verstoß gegen die Kooperationspflicht und rechtfertigt schon für sich die fristlose Kündigung des Bauvertrages.

Der Beklagten lag erkennbar daran, den Einbau der Drehtürantriebe durch die Herstellerfirma vornehmen zu lassen. Deren Einbeziehung war für die in Aussicht genommene Leistung für die Beklagte von wesentlicher Bedeutung, was angesichts der bei der Herstellerfirma vorauszusetzenden Ausführungskompetenz sowie wegen der durch Wegfall von Zwischenhändlermargen beträchtlichen Einsparpotentiale ohnedies auf der Hand lag. Mit diesen gewichtigen Belangen der Beklagten hätte sich die Klägerin aufgrund ihrer Pflicht zur Kooperation in der Weise auseinandersetzen müssen, dass sie die objektiv bestehenden Subunternehmereinsatzmöglichkeiten näher erläuterte, um sie zumindest verhandelbar zu machen.

Stattdessen hat sich die Klägerin einer Einbeziehung der Herstellerfirma in den Einbau der von dieser selbst hergestellten Türantriebe kategorisch widersetzt, obwohl sie den Einbau der Drehtürantriebe ohnehin durch einen Subunternehmer vornehmen lassen wollte, wie dies der Zeuge K... bei seiner Vernehmung gegenüber dem Senat bekundet hat und wie sich im Übrigen auch aus dem eigenen Schreiben der Klägerin vom 05.07.2000 ergibt (vgl. Bl. 184 d. GA).

Da die Klägerin nach ihren eigenen Ausführungen im Schriftsatz vom 04.04.2002 den Einbau auch selbst hätte durchführen können (vgl. Bl. 541 d. GA), hätte der von ihr vorgesehene Subunternehmereinsatz, also der Einsatz betriebsfremder Personen als Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB), der schriftlichen Zustimmung der Beklagten nach § 4 Nr. 8 Abs. 1 S. 2 VOB/B bedurft und vorliegend zudem der weiteren Voraussetzungen nach Nr. 7 der Bewerbungsbedingungen (vgl. Bl. 15 d. GA). Hiernach hatte der Bieter den Subunternehmereinsatz in seinem Angebot anzugeben und die Subunternehmerfirma auf Verlangen, also zur Vorbereitung der Zustimmungsprüfung, konkret zu benennen. Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin schon nach den vertraglichen Bedingungen und jedenfalls im Rahmen des Zustimmungserfordernisses nach § 4 Nr. 8 Abs. 1 S. 2 VOB/B die Person des Subunternehmers prüfungszugänglich benennen müssen; erst recht hätte sie in dem Gespräch am 04.07.2000 die Subunternehmerlösung als solche offenlegen und ansprechen müssen.

Auch wenn - entgegen der vom Zeugen W... bekundeten jahrelangen Bauabnahmepraxis der Baubehörden - die Bestätigung der Zulassungsvoraussetzungen rechtlich bedenkenfrei nur dann erteilt werden könnte, wenn sich die Firmen, die Türkomponenten einbauen, etwa Türantriebe, zum Türhersteller in einem Subunternehmerverhältnis befinden, und selbst wenn hierzu notwendige Subunternehmerleistungen sogar in der Betriebsstätte des Türenherstellers auszuführen sein sollten, änderte dies alles nichts an der Kooperationsverpflichtung der Klägerin also an ihrer Verpflichtung, der Beklagten als ihrer Vertragspartnerin die hier bestehenden Möglichkeiten näher zu erläutern, um sie überhaupt verhandelbar zu machen.

Demgegenüber kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, die Herstellerfirma sei bei der Besprechung am 04.07.2000 nicht bereit gewesen, notwendige Leistungen in der klägerischen Betriebsstätte auszuführen. Abgesehen davon, dass dies ohnehin nicht die Lieferbereitschaft betroffen und jedenfalls die mit dem Wegfall von Zwischenhändlermargen einhergehenden Einsparpotentiale unberührt gelassen hätte, hat auch der Zeuge E... bei seiner zweiten Vernehmung nicht einmal bekundet, insoweit irgendwelche Verweigerungserklärungen abgegeben zu haben. Er hat lediglich verneint, während seiner Teilnahme an der Besprechung ausdrücklich eine dahingehende Bereitschaft erklärt zu haben. Schon danach fehlte es an einer tragfähigen Grundlage für die Feststellung, die Klägerin habe sich eben deswegen der Einbeziehung der Herstellerfirma widersetzt, weil diese Leistungsausführungen in der Betriebsstätte der Klägerin verweigert hätte. Für eine dahingehende Annahme bleibt zudem namentlich auf der Grundlage des eigenen klägerischen Vorbringens um so weniger Raum, als der Zeuge E... bei der Besprechung am 04.07.2000 überhaupt keinen Anlass gehabt haben kann, derartige Mitwirkungen zu verweigern, da über Subunternerhmerverhältnisse gar nicht geredet worden sei.

Im Übrigen hätte die Klägerin selbst bei einer ihr gegenüber offen gelegten ausdrücklichen Leistungsverweigerung der Herstellerfirma - der Zeuge E... war nach eigenem Bekunden ohnehin nicht während des gesamten Gesprächs zugegen - durch den ihr obliegenden Hinweis auf die objektiven Möglichkeiten eines Subunternehmereinsatzes der Beklagten zumindest die Gelegenheit verschaffen müssen, auf die in den Einbauvorgang gegebenenfalls einzubeziehende Herstellerfirma, die Firma D... war zum Gesprächstermin am 04.07.2000 noch überhaupt nicht beauftragt, einzuwirken dahin, dass diese die für die Zulassung der Türen notwendigen Voraussetzungen erfüllt, sei es durch Arbeiten auf der Baustelle oder erforderlichenfalls auch in der Betriebsstätte der Klägerin. Am 04.07.2000 war noch keine Herstellerfirma vertraglich gebunden, so dass eine entsprechende Mitwirkungsbereitschaft ohne weiteres zur Voraussetzung eines Vertragsschlusses mit der erst noch zu beauftragenden Herstellerfirma hätte gemacht werden können.

Soweit die später tatsächlich beauftragte Herstellerfirma die zur Herstellung der in der Folgezeit öffentlich-rechtlich abgenommenen Rauchschutztüren erforderlichen Antriebe durchweg auf der Baustelle der Beklagten eingebaut hat, spricht dies lediglich gegen die Richtigkeit der von der Klägerin behaupteten Abnahmevoraussetzungen betreffend Subunternehmertätigkeiten in ihrer eigenen Betriebsstättte, ändert indessen nichts an ihrer Verpflichtung, die Beklagte über die ihrer Ansicht nach eröffneten Möglichkeiten und einzuhaltenden Voraussetzungen sowie über die von den einzubeziehenden Drittfirmen insoweit zu fordernde Leistungsbereitschaft zu unterrichten.

Bei dieser aus der Kooperationspflicht stammenden Hinweispflicht bleibt es im vorliegenden Fall auch insoweit, als die Beklagte als Auftraggeberin die Person des Nachunternehmers gegenüber der Klägerin als Auftragnehmerin nicht einseitig bestimmen durfte. Jedenfalls mit Blick auf das Zustimmungserfordernis des § 4 Nr. 8 Abs. 1 S. 2 VOB/B blieb die Klägerin als Auftragnehmerin verpflichtet, über die Person des Nachunternehmers und die Modalitäten der Einbeziehung zu verhandeln, wenn, wie hier, maßgebliche, gerade durch das Zustimmungserfordernis von der VOB/B besonders geschützte Belange der Auftraggeberin, Qualität der Ausführung, Preisgestaltung, in Rede stehen.

An einem Verstoß gegen die Kooperationspflicht ändert auch nichts der Umstand, dass die von der Klägerin verlangten Preise in einem ursprünglich abgegebenen Wahlangebot enthalten waren. Das Wahlangebot wurde nicht Vertragsbestandteil. Der Auftrag wurde, wie die Auftragssumme zeigt, nur über die Grundpositionen erteilt. Gegenüber der genau bezifferten und aus dem Leistungsverzeichnis klar herleitbaren Auftragssumme führt der in Nr. 4 der Anlage zum Auftrag vom 11.05.00 enthaltene Vorbehalt, die Wahlpositionen nachträglich aus dem Auftragsvolumen herauszunehmen, zu keiner vertraglichen Bindung auch über die Nachtragspositionen. Der Vorbehalt ist vielmehr gegenüber der klaren Auftragssumme widersprüchlich, von geringerem Gewicht und wegen Perplexität letztlich unbeachtlich. So ging auch die Klägerin in der Folgekorrespondenz selbst durchweg von dem Erfordernis einer gesonderten Nachtragsbeauftragung aus (vgl. B2, Bl. 173 d. GA).

Im Übrigen war die Klägerin in ihrer Preiskalkulation für die die Grundposition übersteigenden Leistungen nicht geschützt und auch nicht schutzwürdig. Es läßt sich schon keine - und zwar auch keine für den Fall der Auftragserweiterung bedingte - Preiseinigung feststellen. Etwaigen dahingehenden Klägervortrag hatte die Beklagte bereits erstinzanzlich bestritten, und die Klägerin ist insoweit beweisfällig geblieben. Davon abgesehen kommt es hierauf nicht einmal entscheidend an, denn die Klägerin hatte entgegen § 4 Nr. 8 Abs. 1 S. 1 VOB/B und entgegen Nr. 7 der Bieterbedingungen die Subunternehmerstruktur ihres Wahlangebotes nicht aufgedeckt und hatte im Hinblick auf das Zustimmungserfordernis nach § 4 Nr. 8 Abs. 1 S. 2 VOB/B deswegen auch keine Kalkulationssicherheit.

Schließlich hätte die Beklagte selbst bei unbedingter und vollständiger Beauftragung der Wahlpositionen die nach dem Leistungsverzeichnis trennbaren Positionen, namentlich Türantriebe, bis zur Vollendung der Leistung jederzeit wieder kündigen dürfen. Eine derartige Kündigung läge spätestens in der Neuausschreibung dieser Leistungsteile als Nachtrag, an der die Klägerin sich im übrigen auch wieder beteiligte. Ihre Leistungsverpflichtung hinsichtlich des bis dahin noch ungekündigten Restvertrages, also im Umfang der vertraglich genannten Auftragssumme, bestand indessen auch dann uneingeschränkt fort. Die Klägerin wäre daher auch in diesem Fall nicht berechtigt gewesen, die von ihr vertraglich geschuldeten Leistungen einschließlich der zur Abnahme erforderlichen Nebenleistungen in unverhandelbare Abhängigkeit zu setzen von dem Fortbestand oder der Neuvergabe weiterer Leistungsteile an sie. Jedenfalls hätte sie auch und gerade unter diesen Umständen über die Einbeziehung der Herstellerfirma aufklären und verhandeln müssen.

Einer vorhergehenden Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es vorliegend nicht. Diese ist bei schwerwiegenden Verstößen gegen Vertragspflichten nur in Ausnahmefällen geboten (vgl. BGH BauR 1996, 704 [705] m.w.N.), und ein derartiger Ausnahmefall lässt sich hier nicht feststellen. Die Beklagte konnte nicht erkennen, dass die Klägerin ihre Pflichtverletzung abstellen würde. Vielmehr musste sie aufgrund der Schreiben der Klägerin vom 05. und 12.07.2000 davon ausgehen, dass die Klägerin ernsthaft und endgültig die nach ihrer Darstellung notwendigen Bestätigungen für die öffentlich-rechtliche Abnahmefähigkeit verweigern würde. Noch weniger ließen die vorbenannten Schreiben, was hier maßgeblich ist, erwarten, dass die Klägerin ihre Kooperationspflichten künftig beachten, also etwaige Verhandlungen über die Einbeziehung der Herstellerfirma in den Einbau der Türantriebe überhaupt aufnehmen würde. Eine dahingehende Vorstellung konnte die Beklagte schon deswegen nicht bilden, weil es die Klägerin gerade unterlassen hatte, die objektiv bestehende Einbeziehungsmöglichkeit auch nur anzusprechen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§§ 543 Abs. 2 ZPO n. F., 26 Nr. 7 EGZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicheer Rechtsprechung abzuweichen.

Ende der Entscheidung


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