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12 U 104/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 21.02.2008

Verkündet am 21.02.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 31. Januar 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Funder und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. April 2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 99/06, teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.360,05 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.03.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 78 % und der Beklagte 22 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten restlichen Werklohn aus einem Vertrag vom 19.11.2004 betreffend Sandstrahlarbeiten und Beschichtungsarbeiten an zwei Krananlagen sowie nach Behauptung der Klägerin hierzu erteilter Nachträge. Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Pauschalpreisvertrag oder ein Einheitsvertrag zu Stande gekommen ist, sowie ob und in welchem Umfang vom Beklagten Nachträge beauftragt worden sind. Schließlich besteht Streit darüber, ob der Klägerin die hilfsweise geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Ausgleichsansprüche zustehen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, der dahin zu ergänzen ist, dass in der Auftragsbestätigung des Beklagten vom 09.11.2004 ausdrücklich festgehalten ist, dass es sich bei dem Gesamtpreis von 66.120,00 € um einen Pauschalpreis handelt. Gegenstand der Klageforderung sind neben den Leistungen aus dem Pauschalpreisvertrag zwei Lieferungen von Farbe, zum einen für einen zusätzlichen Anstrich im Innenbereich, zum anderen für Reparaturarbeiten nach der Verschiffung, die nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin vom Beklagten zusätzlich beauftragt worden sind und gegen deren Berechnung mit 1.953 € netto sowie 751,80 € netto der Beklagte keine Einwendungen erhoben hat. Weiter hat sich die Klägerin einen vom Beklagten wegen Beanstandungen seines Auftraggebers geforderten Einbehalt von 2.850,00 € sowie einen weiteren Betrag von 1.820,93 € anrechnen lassen, der auf der Bezahlung des von der Klägerin verbrauchten Dieselkraftstoffs durch den Beklagten beruht.

Mit am 20.04.2007 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 633 Abs. 1 S. 1 2. Halbsatz BGB nicht zu, da im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht nachgewiesen sei, dass Zusatzaufträge vom Beklagten ausgelöst worden seien. Auch ein Anspruch aus § 812 BGB bestehe nicht. Es sei schon fraglich, ob die Klägerin sich auf Bereicherungsansprüche stützen könne, da sie behaupte, entsprechende Zusatzaufträge erhalten zu haben. Auch habe sie eine Bereicherung des Beklagten nicht dargelegt. Die Bereicherung sei nicht gleichzusetzen mit ihrem Werklohnanspruch, vielmehr könne sie nur das verlangen, was der Beklagte seinerseits durch die Leistungen erlangt bzw. erspart habe. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 24.04.2007 zugestellte Urteil mit einem am 23.05.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit einem am 17.07.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin beanstandet, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass nach der Vereinbarung der Parteien eine Abrechnung nach Aufmass und tatsächlicher Leistung erfolgen sollte. Auch habe das Landgericht die unstreitigen Positionen der Rechnung betreffend die zusätzlich bereit gestellte Farbe in Höhe von 1.953,00 € netto und von 751,80 € netto nicht in Ansatz gebracht. Weiter sei die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft. Das Landgericht habe verkannt, dass die Zeugen eine Zusatzbeauftragung bestätigt hätten, wobei deren flächenmäßiger Umfang sich aus den weiteren eingereichten Unterlagen ergebe. Der pauschale und unzutreffende Hinweis auf eine nicht hinreichend detaillierte Schilderung stelle keine ordnungsgemäße Beweiswürdigung dar. Dass die Zeugen zu den genauen Maßen keine Angaben hätten machen können, liege unter anderem daran, dass das Aufmass zum Teil durch andere Mitarbeiter erstellt worden sei, als durch jene, denen gegenüber die Beauftragung erfolgt sei. Zudem habe der Zeuge E... die zusätzlich bearbeitete Fläche mit 2.000 m² angegeben. Weiterhin habe das Landgericht verkannt, dass es zulässig sei, sich hilfsweise auf eine andere Begründung der Forderung zu stützen, dementsprechend seien auch bereicherungsrechtliche Ansprüche zu berücksichtigen. Vorliegend seien von ihr zusätzlich zu den vertraglich vereinbarten 3.000 m² weitere 2.280,28 m² bearbeitet worden, sodass der Beklagte entsprechende Aufwendungen erspart habe. Entstanden wären Kosten für das einfache Swiffen der Flächen in Höhe von 1,10 € je m² an Material sowie von 3,50 € je m² an Lohn, für das Grundieren und die zweifache Beschichtung wären Materialkosten von 4,28 € je m² und Personalkosten von 8,40 € je m² angefallen, mithin insgesamt Kosten von 17,28 € je m², woraus sich für die Fläche von 2.280,28 m² Kosten von 48.699,88 € ergäben. Entsprechender Vortrag wäre bereits in erster Instanz erfolgt, wenn das Landgericht nicht verfahrensfehlerhaft einen Hinweis auf eine unzureichende Darlegung der Bereicherung unterlassen hätte.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des am 20.04.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 11 O 99/06, zu verurteilen, an sie 47.601,19 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.03.2005 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte bezieht sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er hält an seiner Ansicht fest, dass zwischen den Parteien ein Pauschalpreis vereinbart worden sei. Zutreffend habe das Landgericht auch im Ergebnis der Beweisaufnahme die Erteilung von Zusatzaufträgen verneint. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung scheitere schon daran, dass er - der Beklagte - nicht bereichert sei.

II.

1.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Rechtsmittelbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe schon nicht beachtet, dass die Parteien vertraglich eine Abrechnung nach Aufmass und tatsächlicher Leistung vereinbart hätten, sodass schon unter diesem Gesichtspunkt eine Vergütung für die bearbeiteten Flächen im abgerechneten Umfang verlangt werden könne. Ferner habe das Landgericht die unstreitigen Positionen betreffend die Bereitstellung zusätzlicher Farbe zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die Klägerin macht damit Rechtsfehler geltend, auf denen das Urteil beruhen kann (§§ 513, 546 ZPO) und die die gesamte Klageforderung erfassen.

2.

In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin nur teilweise Erfolg.

Ein Zahlungsanspruch der Klägerin besteht in Höhe von 10.360,05 € aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Vertrag vom 19.11.2004 sowie den beauftragen Nachträgen. Entgegen der Auffassung der Klägerin haben sich die Parteien hinsichtlich der am 19.11.2004 vereinbarten Leistungen auf einen Pauschalpreis verständigt. Zwar ist in dem Angebot der Klägerin festgehalten, dass eine Abrechnung nach Aufmass und tatsächlicher Leistung erfolgen soll, in dem als Auftragsbestätigung bezeichneten Schreiben des Beklagten vom gleichen Tag ist jedoch ausdrücklich vermerkt, dass der im Angebot angegebene Gesamtpreis von 66.120,00 € als Pauschalpreis anzusehen ist. Selbst wenn die Klägerin eine entsprechende Vereinbarung zunächst nicht treffen wollte, das Schreiben des Beklagten vom 19.11.2004 dementsprechend als Ablehnung des klägerischen Angebotes und Abgabe eines neuen Angebotes zu werten ist, so ist dieses neue Angebot einschließlich der Pauschalpreisabrede jedenfalls von der Klägerin konkludent durch Aufnahme der Arbeiten angenommen worden. Im Übrigen zeigt auch das weitere Verhalten der Parteien, dass diese sich über das Vorliegen einer Pauschalpreisabrede einig waren. So geht die Klägerin in ihrer Abschlagsrechnung Nr. 4138 selbst davon aus, dass der Auftrag vom 19.11.2004 pauschal abzurechnen ist. Ausdrücklich räumt die Klägerin auch im Schreiben vom 10.01.2005 ein, dass ein Pauschalpreisvertrag abgeschlossen worden ist. Gleiches ergibt sich aus den Schreiben der Klägerin vom 22.12.2004 und 26.01.2005. In beiden Schreiben macht die Klägerin eine Anpassung des Pauschalpreises wegen erheblicher Mehrmengen geltend.

Nicht zutreffend ist die Ansicht der Klägerin, aus dem Pauschalpreisvertrag schulde sie lediglich die Bearbeitung einer Fläche von 3.000 m². Geschuldet war vielmehr die vollständige Bearbeitung zumindest der äußeren Metallflächen der beiden Hafenkrananlagen, deren Schutz vor dem Salzwasser beim Transport in die Türkei die von der Klägerin aufzubringende Beschichtung dienen sollte, wie der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass jedenfalls Fotos der Krananlagen im Rahmen der Vertragsverhandlungen vorlagen, durch die dem Verhandlungsführer der Klägerin das Leistungsobjekt vor Augen geführt wurde. Dass es im Rahmen der Vertragsverhandlungen Einschränkungen des Leistungsumfanges gegeben hat, hat die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (vgl. hierzu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 180) nicht nachgewiesen. Vielmehr ergibt sich auch insoweit aus der in den Schreiben der Klägerin vom 22.12.2004 sowie vom 10. und 26.01.2005 enthaltenen Forderung der Klägerin nach einer Preisanpassung wegen der festgestellten Mehrmengen, dass eine Einschränkung des Leistungsumfanges der Klägerin nicht vereinbart worden ist.

Etwas anderes ergibt sich lediglich hinsichtlich der Arbeiten in den Innenräumen der Maschinenhäuser. Nach den Bekundungen des Zeugen E..., der für die Klägerin als Vorarbeiter tätig war, wurden diese Leistungen erst im Verlauf der Durchführung der Arbeiten vom Beklagten übernommen, weil dessen Mitarbeiter nicht in der Lage waren, die Leistungen durchzuführen. Aus dieser Aussage, auf die sich die Klägerin - anders als vom Beklagten behauptet - bereits im Schriftsatz vom 04.04.2007 ausdrücklich bezogen hat und die sie durch konkrete Bezugnahme in der Berufungsbegründung wieder aufgegriffen hat, folgt zugleich, dass zwischen den Parteien Einigkeit dahingehend bestanden hat, dass diese Leistungen nicht bereits nach dem Pauschalpreisvertrag von der Klägerin zu erbringen waren. Insoweit ist auch ein Widerspruch zu der vertraglichen Abrede der Parteien nicht vorhanden, da der Schutz von Stahlteilen vor Salzwasser nicht ohne weiteres auch eine Konservierung der innen liegenden Bauteile erfordert. Der Senat hat auch keinen Anlass die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen in Zweifel zu ziehen. Aus der Protokollierung der Aussage ergibt sich, dass der Zeuge um wahrheitsgemäße Angaben bemüht war und Erinnerungslücken ebenso rückhaltlos eingeräumt hat wie sein Unvermögen Mengen oder Massen genauer einzugrenzen. Soweit der Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, nicht die Klägerin habe Arbeiten durchgeführt, die von seinen Mitarbeitern hätten erstellt werden sollen, vielmehr hätten seine Arbeitnehmer Leistungen der Klägerin erbracht, war dieser Vortrag bereits durch die Angaben des Zeugen E... widerlegt und daher nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Die Beweisangebote zu diesem Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.02.2008 rechtfertigen eine Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung nicht. Es ist dem Senat nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte den Bekundungen des Zeugen E..., die sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat entgegengetreten ist. Es trifft auch nicht zu, dass der Beklagte bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen hat, dass der vereinbarte Pauschalpreis sowohl die Außen- als auch die Innenarbeiten an den Krananlagen umfasste. Entsprechendes lässt sich dem Schriftsatz vom 20.07.2006 nicht entnehmen. Genauere Angaben zu den Absprachen der Parteien im Rahmen des Vertragsschlusses enthält das Vorbringen nicht. Aus den vorgenannten Gründen rechtfertigt auch der nunmehr ergänzte Vortrag des Beklagten zu den Absprachen der Parteien bei Vertragsschluss eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.

Die Leistungen der Klägerin in den Innenräumen der Maschinenhäuser betrafen eine Fläche von 258,22 m². Entsprechend den Vereinbarungen der Parteien bei der Bestimmung des Pauschalpreises sind die Leistungen mit 19,00 € je Quadratmeter zu vergüten, sodass sich ein Betrag von 4.906,18 € für diesen Nachtrag ergibt.

Darüber hinaus kann eine zusätzliche Vergütung lediglich für die beiden Lieferungen von Farbe verlangt werden, die unstreitig nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertrages gewesen sind. Hinsichtlich der von der Klägerin angesetzten Vergütung hat der Beklagte insoweit Einwendungen nicht erhoben.

Weitere Nachbeauftragungen, die vom Beklagten gesondert zu vergüten wären, stehen hingegen zur Überzeugung des Senates aufgrund der Würdigung der Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen nicht fest. Keinerlei Angaben zur Erteilung von Auftragserweiterungen haben die Zeugen Er, S... und T... R... machen können. Die Zeugen H... und Sch... haben zwar angegeben, im Verlaufe der Arbeiten seien Leistungen hinzugekommen, von denen zuvor keine Rede gewesen sei. Die Zeugen konnten aber ebenfalls keine Angaben dazu machen, wer die Zusatzarbeiten ausgelöst hat, schon von daher kann ihren Aussagen nicht entnommen werden, dass die angesprochenen Leistungen nicht bereits Gegenstand des Ursprungsauftrages gewesen sind, deren vollständige Abarbeitung vom Beklagten angemahnt worden ist. Auch aus den Bekundungen des Zeugen E... im Übrigen folgt kein weitergehender Werklohnanspruch der Klägerin. Soweit der Zeuge bekundet hat, es seien zusätzliche Arbeiten betreffend eine Fläche von ca. 2.000 m² erfolgt, rechtfertigen seine weiteren Angaben hierzu nicht die Annahme, es handele sich hierbei - über den zuvor dargestellten Umfang hinaus - um vergütungspflichtige Nachträge. Soweit der Zeuge Mehrarbeiten damit begründet, dass Flächen nach Wassereinbrüchen erneut gestrichen werden mussten, wobei die Klägerin die Wassereinbrüche auf unzureichendes Abplanen der Flächen durch den Beklagten zurückführt, fehlt es bereits an genaueren Angaben, welche Bereiche der Leistung hiervon betroffen sein sollen. Die Angaben des Zeugen beziehen sich nicht auf die Außenseiten des Maschinenhauses sowie die Innenbereiche (Treppenaufläufe und Aufgänge), wie die Klägerin annimmt. Der Zeuge hat insoweit vielmehr weitere - seines Erachtens zusätzliche - Arbeiten bekundet. Ohnehin ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund Innenbereiche gegen Wassereinbrüche hätten abgeplant werden sollen. Die weiter vom Zeugen bekundete Überarbeitung verschiedener Flächen, die nach Bearbeitung durch die Klägerin ein ungleichmäßiges Bild aufwiesen, ist gleichfalls mengenmäßig nicht bestimmbar, zudem deuten die Angaben des Zeugen darauf hin, dass die Klägerin insoweit Mängel ihrer Leistung behoben hat. Hinsichtlich der ferner vom Zeugen geschilderten weiteren Arbeiten an den Außenseiten des Maschinenhauses wie auch innen an den Treppenaufläufen und Aufgängen fehlt es an Angaben des Zeugen zu einer ausdrücklichen Nachbeauftragung in Abgrenzung zur bloßen Aufforderung, die mit dem Pauschalvertrag vertraglich übernommenen Leistungen vollständig zu erbringen. Bezüglich der Innenarbeiten an den Kanzeln der Kräne hat der Zeuge schließlich zwar ebenfalls eine Übernahme der Leistungen von den Mitarbeitern des Beklagten bekundet. Hinsichtlich dieser Leistungen fehlt es jedoch an Angaben zu der Größe der Innenfläche, sodass weitergehende Vergütungsansprüche der Klägerin nicht bestimmt werden können.

Die Werklohnforderung der Klägerin berechnet sich demnach wie folgt:

Die Werklohnforderung der Klägerin ist schließlich fällig. Dabei kann dahinstehen, ob eine ausdrückliche Abnahme - wie von der Klägerin behauptet - am 18.01.2005 erfolgt ist. Jedenfalls ist die Werkleistung der Klägerin abnahmereif. Der Beklagte behauptet weder das Vorliegen von Werkmängeln noch macht er Nacherfüllungsansprüche geltend.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 288 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB. Der Beklagte befindet sich aufgrund der Mahnung der Klägerin vom 10.03.2005 mit Fristsetzung zum 28.03.2005 seit dem 29.03.2005 in Verzug.

3.

Weitergehende Ansprüche der Klägerin bestehen nicht.

Eine Anhebung der vertraglich vereinbarten Pauschalsumme nach § 2 Nr. 7 VOB/B konnte mangels Einbeziehung des Regelwerkes der VOB/B in den von den Parteien geschlossenen Vertrag nicht erfolgen. Eine Anpassung wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 2 BGB hat die Klägerin im Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage im Fall eines Kalkulationsirrtums ist zudem nur in Ausnahmefällen anzunehmen, etwa wenn die Kalkulation von beiden Parteien gemeinsam vorgenommen wurde oder zwar von einer Seite stammt, aber für die andere Partei hinreichend erkennbar war und auch zur Geschäftsgrundlage geworden ist (BGH NJW-RR 1995, S. 1360; Roth in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 313, Rn. 228; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1199). Vorliegend hat die Klägerin weder nachgewiesen, dass die Parteien die Kalkulationsunterlagen zusammen erstellt haben, noch sind Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Beklagte die Berechnung der Klägerin gegen sich gelten lassen wollte oder sogar deren Unrichtigkeit erkannt hat.

Da die von der Klägerin erbrachten Leistungen nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien geschuldet waren, bestehen auch Ansprüche der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht.

4.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchstrichterlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 47.601,19 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 GKG.

Wert der Beschwer für die Klägerin: 37.241,14 €;

Wert der Beschwer für den Beklagten: 10.360,05 €.

Ende der Entscheidung