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12 U 111/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 07.09.2006

Verkündet am 07.09.2006

in dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2006 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Funder und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.06.2004 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 31 O 57/03, wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 4.971,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.07.2005 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin beansprucht restlichen Werklohn im Zusammenhang mit der Errichtung eines Hallenneubaus inklusive Haustechnik in F.... Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Berechtigung der Beklagten zu einer Kündigung aus wichtigem Grund, den vereinbarten Leistungsumfang hinsichtlich der Lüftung des Bistrobereiches und die Prüffähigkeit der von der Klägerin vorgenommenen Abrechnung. Die Beklagte wendet darüber hinaus die Verrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch gemäß §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B im Hinblick auf die ihr entstandenen Kosten der Ersatzvornahme sowie mit einem Vertragsstrafenanspruch ein, hinsichtlich dessen sie einen erstrangigen Teilbetrag im Wege der Widerklage geltend macht.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Betrages von 8.886,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem SRF-Satz der Europäischen Zentralbank seit dem 09.08.2003 stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe eine Restwerklohnforderung in Höhe von 51.877,82 € zu. Der Anspruch der Klägerin sei fällig. Die Beklagte habe die Werkleistung der Klägerin abgenommen. Die Schlussrechnung der Klägerin sei prüffähig. Der von der Klägerin kalkulierte Wert der nicht erbrachten Leistung, der ausweislich der Darlegung ihrer Kalkulation auf 2.788,00 € zu veranschlagen sei, sei mit 1,5 % der Nettoauftragssumme gegenüber dem Gesamtauftragsvolumen außerordentlich gering. Dieser Wert sei von der vertraglich vereinbarten Vergütung von 200.000,00 € netto abzuziehen. Zuzüglich der Nachtragsleistungen und abzüglich der geleisteten Abschlagszahlungen ergebe sich eine Restwerklohnforderung in der genannten Höhe. Nach Verrechnung dieser Forderung mit einem der Beklagten gemäß §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B zustehenden Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 43.001,15 € verbleibe zu Gunsten der Klägerin ein Saldo im austitulierten Umfang. Aus den Vertragsunterlagen ergebe sich, dass auch die Entlüftung der Bistro-Küche geschuldet gewesen sei. Den ihr obliegenden Beweis, sie habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich ihr Angebot ausschließlich der Bistro-Küchenentlüftung verstehe, habe die Klägerin nicht zu führen vermocht. Das Bestreiten der Höhe des Kostenerstattungsanspruches durch die Klägerin sei vor dem Hintergrund der im Einzelnen zur Akte gereichten Rechnungen nicht hinreichend konkret. Ein Anspruch der Klägerin auf Anpassung des Werklohnes nach § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 2 Nr. 7 VOB/B habe nicht bestanden. Eine Verrechnung der noch offenen Werklohnforderung mit einem Vertragsstrafenanspruch der Beklagten scheide aus, da die Verzögerung der Lüftungsherstellung nicht durch fahrlässiges Verhalten der Klägerin verursacht worden sei. Jedenfalls sei die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor dem bestehenden Hintergrund treuwidrig.

Gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 09.07.2004 zugestellte Urteil (Bl. 382 GA) hat die Klägerin mit einem am 28.07.2004 per Telefax beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 388 GA) und diese mit einem am 6.9.2004 per Telefax eingegangen Schriftsatz begründet (Bl. 395 ff. GA). Die Beklagte hat - nach Fristsetzung zur Erwiderung auf die Berufung bis zum 11.10.2004 (Bl. 425 GA) - mit einem an diesem Tage per Telefax beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und sogleich begründet (Bl. 433 ff. GA).

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die vom Landgericht vorgenommene Teilabweisung in Höhe der Ersatzvornahmekosten. Sie wiederholt und vertieft ihre Auffassung, dass die Herstellung der Lüftungsanlage für die Bistro-Küche nicht zum vertraglich geschuldeten Leistungsumfang gehört habe. Sie rügt die Beweiswürdigung des Landgerichts und meint, die Zeugen S... und G... hätten explizit und glaubhaft bestätigt, dass die Berechnung des Lüftungsbedarfs für die Bistro-Küche nicht möglich gewesen sei, und dass sie aus diesem Grunde während der Vertragsverhandlungen ausdrücklich darauf hingewiesen hätten, dass Gegenstand ihres Angebot nur die Lüftungsanlage für das Büro und den Bistrobereich ohne die Bistro-Küche sei, während sie die gegenteilige Bekundung des Zeugen H... für nicht glaubhaft hält. Sie nimmt Bezug auf ein nach Schluss der mündlichen Verhandlung erstelltes Privatgutachten des Sachverständigen M... vom 18.05.2004, welches bestätige, dass eine Berechnung der erforderlichen Kapazität der Lüftungsanlage nach den vorhandenen Unterlagen nicht möglich gewesen sei, wodurch die gegenteilige Ansicht des Zeugen H... widerlegt werde. Entgegen der Angaben des Zeugen H... seien Diskrepanzen zwischen dem jeweiligen Leistungsumfang auf Grund erheblicher Abweichungen zwischen der Baubeschreibung der Klägerin und der vorgelegten funktionalen Leistungsbeschreibung ohnehin sehr wahrscheinlich gewesen. Erstmals behauptet die Klägerin, der Zeuge S... habe die Beklagte, vertreten durch Herrn H..., bereits in einer telefonischen Besprechung Anfang September 2002 darauf hingewiesen, dass die Lüftungsanlage der Bistro-Küche nicht Gegenstand des Angebots sein werde. Der Umstand, dass sie - die Klägerin - mit den vorgelegten Angeboten vom 16.09. und 17.10.2002 ihre Bauleistungen auf der Grundlage einer eigenen, von ihr ausgearbeiteten Baubeschreibung angeboten habe, indiziere, dass sie nicht die Leistungen des aus der Anlage K 37 vorgelegten Leistungsverzeichnisses habe anbieten wollen. Auch sei die Beklagte offensichtlich selbst der Ansicht gewesen, dass die Herstellung der Lüftungsanlage nicht zu dem von ihr gegenüber ihrem Auftraggeber geschuldeten Leistungsumfang gehört habe, indem sie gegenüber ihrem Auftraggeber hierfür einen Nachtrag durchgesetzt habe. Im Ergebnis habe sie daher Anspruch auf den vollständigen Werklohn abzüglich der durch die Kündigung entstandenen Kosten. Einen höheren Betrag als den sich aus der Rechnung ihres Nachunternehmers S... ... GmbH ergebenden Betrags von 2.370,00 € habe sie nicht erspart.

Hilfsweise beruft sich die Klägerin darauf, dass das Landgericht die vermeintlichen Ersatzvornahmekosten zu hoch angesetzt habe, weil aus den vorgelegten Rechnungen nicht zum Ausdruck komme, dass es sich dabei um Arbeiten handele, die im Zusammenhang mit der Herstellung der Lüftungsanlage stünden, und die Beklagte für eigene Kosten, deren Entstehung nicht nachgewiesen sei, pauschal 2.500,00 € angesetzt habe. Sie vertieft ihre Auffassung, dass die Abrechnung der Ersatzvornahmekosten nicht den Anforderungen gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B genüge. Sie trägt vor, das Landgericht habe versäumt, die bei der Schlussrechnung vorgenommene Gutschrift in Höhe von 2.788,00 € bei der Berechnung der geltend gemachten Mehrkosten zu berücksichtigen. Selbst wenn sie, die Klägerin, die Herstellung der gesamten Lüftungsanlage geschuldet hätte, hätte sie gegen die Beklagte ebenfalls einen entsprechenden Mehrkostenanspruch gehabt, der von den Ersatzvornahmekosten abzuziehen sei. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch auf Erstattung des Bruttobetrages zugesprochen. Da die Beklagte als Kapitalgesellschaft vorsteuerabzugsberechtigt sei, seien ihr insoweit tatsächlich keine Kosten entstanden.

Gegenüber der Anschlussberufung verteidigt die Klägerin ihre Auffassung, ihre Schlussrechnung sei prüffähig. Sie meint, selbst für den Fall, dass sie die Herstellung der Lüftungsanlage auch für die Bistro-Küche geschuldet hätte, sei der Vergütungsanspruch nur entsprechend herabzusetzen, wobei die Kosten der Herstellung der Lüftungsanlage weniger als 43.001,15 € brutto betrügen. Ein Vertragsstrafenanspruch bestehe nicht, weil ihr ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der nicht bezahlten 4. Abschlagsrechnung zugestanden habe; im Übrigen sei die Vertragsstrafe wegen der fehlenden Obergrenze nicht wirksam vereinbart worden.

Mit Schriftsatz vom 23.02.2005 hat die Klägerin ihre Kalkulation des Hauptauftrages vorgelegt und auf dieser Grundlage ihren Vergütungsanspruch neu berechnet. Sie trägt vor, nach ihrer internen Kostenermittlung habe sie Kosten von 176.000,00 € ermittelt. Gegenstand dieser Kalkulation sei nur die Lüftungsanlage für das Bistro ohne die Bistro-Küche gewesen, für die sie auf der Grundlage des Angebots der S... GmbH mit 2.370,00 € netto zzgl. Deckungsbeitrag kalkuliert habe. Für die Lüftungsanlage einschließlich Bistro-Küche sei ein Betrag von 3.633,20 € zzgl. Deckungsbeitrag anzusetzen gewesen. Aus der sich daraus ergebenden Änderung der Auftragskalkulation errechnet die Klägerin einen ihr noch zustehenden Vergütungsanspruch in Höhe von 49.080,09 €; wegen der Einzelheiten wird auf das Vorbringen in dem Schriftsatz vom 23.02.2005 (Bl. 509ff. GA) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des am 29.06.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 31 O 57/03, zu verurteilen, an sie weitere 43.486,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem SRF-Satz der Europäischen Zentralbank seit dem 09.08.2003 zu zahlen, sowie die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

im Wege der Anschlussberufung das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Mit der in zweiter Instanz erhobenen Widerklage beantragt die Beklagte,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 4.971,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihr günstig ist, unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zur Begründung der Anschlussberufung führt sie aus, das Landgericht habe die Abrechnung der Klägerin falsch beurteilt. Die Klägerin habe von Anfang an defizitär kalkuliert. Das Landgericht habe ohne rechtlichen Grund diese defizitäre Preiskalkulation nach oben korrigiert, obwohl es zutreffend der Auffassung gewesen sei, dass die Lüftung Vertragsbestandteil gewesen sei. In diesem Fall müsse der Wert der Lüftung auch korrekt in der Abrechnung wiedergegeben werden. Da dies nicht der Fall sei, sei der Anspruch der Klägerin nach wie vor nicht fällig. Der Wertanteil der Lüftung liege bei 18 %, so dass entgegen der Auffassung des Landgerichts auch kein Bagatellbetrag vorliege. Soweit das Landgericht einen Vertragsstrafenanspruch verneint habe, sei dies rechtlich fraglich und auch inkonsequent, da im Rahmen des § 5 Nr. 4 VOB/B Verzug und somit Fahrlässigkeit ohne weiteres bejaht worden sei. Der bloße Umstand, dass sie, die Beklagte, versucht habe, gegenüber dem Bauherren eine Ergebnisverbesserung zu erreichen, entlaste die Klägerin nicht. Spätestens mit dem Schreiben vom 14.05.2003 sei jegliches Missverständnis darüber ausgeräumt worden, dass sie von der Klägerin die Leistung erwarte, so dass damit eine nicht nur fahrlässige, sondern vorsätzliche Leistungsverweigerung der Klägerin vorliege.

Auf der Grundlage der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 23.02.2005 vorgenommenen Kalkulation stellt die Beklagte eine Restforderung der Klägerin in Höhe von 15.281,28 € unstreitig (Bl. 570, 704 GA), von der sie den vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalt in Abzug bringt, nachdem die Beklagte - was unstreitig geblieben ist - auf Aufforderung der Klägerin am 10.03.2006 einen Betrag in Höhe von 12.899,63 € auf ein Sperrkonto eingezahlt hat. Nach Verrechnung mit dem Kostenerstattungsanspruch, den die Beklagte zuletzt mit 5.004,24 € beziffert, sowie dem Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 22.144,13 € verbleibe zu ihren Gunsten eine Forderung in Höhe von 21.399,15 €, von der mit der Widerklage ein Teilbetrag von 4.971,00 € geltend gemacht werde.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 18.08.2005 (Bl. 574 f. GA) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. M...-A.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 07.10.2005 (Bl. 600 ff. GA), die schriftliche Ergänzung des Gutachtens vom 28.12.2005 (Bl. 674 ff. GA) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.07.2006 (Bl. 845 ff. GA) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegt und begründet worden. Die Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls zulässig, insbesondere innerhalb der gesetzten Frist zur Berufungserwiderung gem. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO n. F. eingelegt worden.

In der Sache hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg, während die Anschlussberufung begründet ist und zur vollständigen Abweisung der Klage führt. Die gemäß § 533 ZPO zulässige Widerklage ist ebenfalls begründet. Der Klägerin steht ein restlicher Werklohnanspruch aus §§ 649 Satz 2 BGB, 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht zu. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die Lüftungsanlage für den Bistro-Küchenbereich ebenfalls zu dem von der Klägerin geschuldeten Leistungsumfang gehörte, so dass die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 10.06.2003 aus wichtigem Grund gem. §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigt war und der Klägerin ein Anspruch auf Werklohn nur für die von ihr bis zur Kündigung erbrachten Leistungen gem. § 631 Abs. 1 BGB zusteht. Dieser Anspruch ist infolge der Verrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten aus §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Absatz 2 Satz 1 VOB/B sowie einem Vertragsstrafenanspruch aus §§ 339, 341 Abs. 1 BGB, 11 Nr. 2 VOB/B i.V.m. Ziffer 4.1 des Bauvertrages erloschen. Auf das zugrunde liegende Schuldverhältnis sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Im Einzelnen gilt Folgendes:

1.

Die Beklagte war zur Kündigung des Bauvertrages vom 22./29.10.2002 aus wichtigem Grund gem. §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigt, weil die Klägerin die Herstellung der Lüftungsanlage für das Bistro und die Bistro-Küche unberechtigt verweigert hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin gehörte die Herstellung der Lüftungsanlage auch für die BistroKüche zum vertraglich geschuldeten Leistungsumfang.

a) Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Darlegungs- und Beweislast für den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistungen bei der Beklagten liegt, weil sie für das Vorliegen der Voraussetzungen eines wichtigen Grundes, der zur Vornahme einer außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages berechtigt, darlegungs- und beweisbelastet ist, in diesem Fall also die Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Leistung, wozu gehört, dass die nicht erbrachte Leistung vom Vertragsumfang umfasst war. Diesen Beweis hat die Beklagte jedoch anhand der vorliegenden schriftlichen Vertragsunterlagen, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich haben, geführt. Gegen die Annahme des Landgerichts, dass die Herstellung der Lüftungsanlage für den gesamten Bistrobereich geschuldet war, wendet sich die Klägerin ohne Erfolg.

Was vertraglich geschuldet war, ist durch Auslegung des gesamten Vertragswerkes einschließlich der in Bezug genommenen Pläne gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei kommt es darauf an, wie die jeweiligen Vertragswerke aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu verstehen sind. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut der Leistungsbeschreibung. Nicht ausgesprochene Einschränkungen des Wortlauts können nur zum Tragen kommen, wenn sie von allen gedachten Empfängern so verstanden werden mussten. Daneben können Umstände des ausgeschriebenen Vorhabens wie die konkreten Verhältnisse des Bauwerks, technischer und qualitativer Zuschnitt, architektonischer Anspruch und Zweckbestimmung des Gebäudes für die Auslegung bedeutsam sein (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 2. Aufl., 5. Teil Rn. 88). Der Bauvertrag vom 22./29.10.2002 nimmt Bezug auf das Angebot sowie die darin enthaltene Leistungsbeschreibung der Klägerin vom 17.10.2002. In dieser Leistungsbeschreibung heißt es unter Punkt 2.10 "Bistro- und Bürobereich komplett inklusive Hygieneausstattung" (Bl. 30 GA). In der Leistungsbeschreibung ist somit nur allgemein vom einem "Bistrobereich" die Rede; irgendwelche Einschränkungen dahingehend, dass einzelne Räume von dem Leistungsumfang ausgeschlossen sein sollten, sind der Leistungsbeschreibung nicht zu entnehmen. Lediglich dem beigefügten Plan (Bl. 31 GA) ist zu entnehmen, dass dort hinsichtlich der Räume zwischen einem Raum, der als Bistro bezeichnet wird, einer Bistro-Küche und einem Bistro-Lager unterschieden wird. Aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers ist daraus nicht zu erkennen, dass hinsichtlich der Bistro-Küche und des Bistro-Lagers Einschränkungen beim Leistungsumfang bestehen sollten, zumal diese Räume bei der nachfolgenden Ziffer 3 "Leistungsausschlüsse" nicht noch einmal ausdrücklich aufgeführt werden. Die Verwendung des Wortes "Bistrobereich" legt zudem nahe, dass es sich nicht um einen einzelnen Raum - dem Bistro - handelt, sondern um einen Komplex mehrerer zusammenhängender Räume, eben dem "Bistrobereich". Auch in den sonstigen vertraglichen Unterlagen ist von einer Unterscheidung zwischen Bistro und Bistro-Küche nicht die Rede. Dem steht nicht entgegen, dass in der funktionalen Leistungsbeschreibung des Architekten Sch... zwischen einer Lüftungsanlage für Bistro und Bistro-Küche unterschieden wird (Bl. 224 GA). Zum einen wird auf diese funktionale Leistungsbeschreibung an keiner Stelle in den Vertragsunterlagen Bezug genommen. Zum anderen war aus dieser funktionalen Leistungsbeschreibung, die der Klägerin unstreitig bei den Vertragsverhandlungen vorlag, für die Klägerin eindeutig ersichtlich, dass zum Leistungsumfang der Beklagten gegenüber ihrem Auftraggeber jedenfalls die Planung, Lieferung und der Einbau einer Lüftungsanlage auch für die Bistro-Küche, soweit erforderlich, oblag. Wenn es der Klägerin also tatsächlich darum gegangen wäre, diese Leistung aus dem Vertragsumfang herauszunehmen, hätte es nahe gelegen, dies auch entsprechend schriftlich zu formulieren und in diesem Fall eben gerade nicht das Wort "Bistrobereich" zu wählen.

b) Den ihr aufgrund der gegen sie sprechenden Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der schriftlichen Vertragsunterlagen obliegenden Beweis, es sei von ihren Mitarbeitern S... und G... abweichend vom schriftlichen Wortlaut der Leistungsbeschreibung mündlich ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sich ihr Angebot ausschließlich einer Lüftungsanlage für den Bereich Bistro-Küche verstehe, hat die Klägerin nicht geführt. Die Zeugen haben zwar bekundet, dass sie in dem Gespräch vom 17.10.2002 explizit darauf hingewiesen hätten, dass sich das Angebot der Klägerin nur auf das Bistro, nicht aber auf die Küche beziehe. Aus der Aussage des Zeugen S... ist jedoch andererseits ersichtlich, dass dieser das Wort "Bistrobereich" ebenfalls als Oberbegriff für Bistro, Bistro-Küche und Bistro-Lager verwendet (Bl. 300 GA). Es ist danach nicht nachvollziehbar, weshalb der Zeuge meint, aus der von ihm formulierten Ziffer 2.10 des Angebotes komme zum Ausdruck, dass sich das Angebot allein auf das eigentliche Bistro beziehe. Hingegen hat der Zeuge H..., der seinerzeit freiberuflich für die Beklagte tätig war, erklärt, einen solchen ausdrücklichen Hinweis habe es nicht gegeben; anderenfalls hätte er den Auftrag auch nicht unterzeichnet. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H... und damit an der Beweiswürdigung und der Richtigkeit und Vollständigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts begründen könnten und eine neue Feststellung der Tatsachen durch Wiederholung der Beweisaufnahme erforderlich machen würden, sind mit der Berufungsbegründung nicht vorgebracht worden.

Soweit die Klägerin nunmehr unter Berufung auf das nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht von ihr eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen M... vorträgt, aus den vorgelegten Unterlagen sei es nicht möglich gewesen, die Lüftungsanlage leistungsmäßig zu kalkulieren, kann offen bleiben, ob dieser Vortrag in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigen ist. Der Inhalt des Privatgutachtens spricht jedenfalls nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H.... Soweit der Zeuge H... die Auffassung vertreten hat, ein Haustechnikplaner sei in der Lage, auf Grund der Angaben in den Grundrissen hinreichend konkrete Rückschlüsse auf die Größe der erforderlichen Lüftungsanlage zu ziehen, was nach dem Privatgutachten M... nicht der Fall sein soll, ist nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Zeugen H... um einen Fachmann für Haustechnik handelt, so dass allein seine - nach dem Privatgutachten fehlerhafte - Einschätzung, die Grundrisse seien für eine Kalkulation ausreichend, nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage spricht. Dass die Klägerin mit der Übernahme der gesamten Lüftungsanlage trotz zum damaligen Zeitpunkt noch nicht feststehender Planung natürlich ein entsprechendes Risiko übernahm, möglicherweise nach Vorliegen der Planung Mehrleistungen erbringen zu müssen, ohne diese zusätzlich vergütet zu bekommen, spricht nicht von vornherein gegen die Wahrscheinlichkeit, dass die Klägerin dennoch, um den Auftrag zu erhalten, ein solches Risiko eingegangen ist. Auf der anderen Seite hat die Beklagte vertraglich die Planung und Installation der gesamten Lüftungsanlage übernommen und wäre ihrerseits ein Risiko eingegangen, wenn sie den Vertrag unter Ausschluss der Lüftungsanlage für die Bistro-Küche abgeschlossen hätte. Dies hat der Zeuge H... auch so bestätigt. Das von der Klägerin eingegangene wirtschaftliche Risiko bei einer Auftragsvergabe in dem von der Beklagten behaupteten Umfang ist daher kein ausschlaggebendes Argument, das gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H... spricht, ebenso wenig wie der Umstand, dass die Beklagte mit ihrem Auftraggeber eine zusätzliche Vergütung vereinbart hat. Aus dem vorgelegten Schriftverkehr zwischen der Beklagten und ihrem Auftraggeber bzw. dessen anwaltlichen Bevollmächtigten (Bl. 86 ff. GA) wird deutlich, dass die Beklagte gegenüber ihrem Auftraggeber gerade nicht den Standpunkt vertreten hat, dass die Lüftungsanlage in der Bistro-Küche nicht zu ihrem Leistungsumfang gehöre, sondern dass auf Grund der geänderten Planung die Kalkulationsgrundlage nachträglich entfallen sei und aus diesem Grunde eine zusätzliche Vergütung gefordert wurde. Dies folgt aus dem Protokoll des Architekten Sch... vom 04.04.2003 (Bl. 88 GA). Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, der Zeuge habe zwischenzeitlich während seiner Vernehmung erklärt, dass sowohl die Planung der Bistro-Küche als auch die Lieferung der Küchengeräte zu dem von der Klägerin geschuldeten Leistungsumfang gehören würden, ergibt sich dies aus der protokollierten Aussage nicht. Anhaltspunkte, die die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen H... in Frage stellen, hat die Klägerin mit der Berufungsbegründung nicht vorgebracht; sie sind auch nicht ersichtlich.

Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung erstmals behauptet, der Zeuge S... habe bereits im September 2002 telefonisch darauf hingewiesen, dass die Belüftungsanlage der Bistro-Küche nicht Gegenstand dieses Angebots sein würde (Bl. 416 GA), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist das insoweit neue Vorbringen der Klägerin als zugestanden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO anzusehen, weil die Beklagte darauf im Rahmen der Berufungserwiderung nicht näher eingegangen ist, mit der Folge, dass es auch im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist. Dennoch erscheint es in diesem Fall erst recht nicht plausibel, dass der Zeuge S... nur telefonisch auf den vermeintlichen Leistungsausschluss hingewiesen haben will und weder in dem ursprünglichen Angebot vom 16.09.2002 noch in dem Angebot vom 17.10.2002 dies schriftlich niedergelegt hat, sondern stattdessen die Formulierung "Bistrobereich" gebraucht hat, die er nach seinem eigenen Bekunden als Oberbegriff für die Räume Bistro, Bistro-Küche und Bistro-Lager verstanden hat. Wenn jedoch bereits nach dem Verständnis des Zeugen S... der Begriff "Bistrobereich" als Oberbegriff anzusehen ist, ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte aus ihrer Sicht den Begriff anders verstehen musste.

c) Aus dem Verhalten der Parteien bei der Durchführung des Werkvertrages lassen sich schließlich ebenfalls keine ausreichenden Indizien dafür entnehmen, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, die Bistro-Küche sei nicht Vertragsgegenstand geworden. Die Beklagte hat sich gegenüber ihrem Auftraggeber gerade nicht auf den Standpunkt gestellt, dass dieser Bereich von ihrem Leistungsumfang ausgeschlossen sei. Aus der mit ihrem Auftraggeber abgeschlossenen Vereinbarung kann die Klägerin daher für sich nichts Günstiges herleiten. Auch hatte die Beklagte keinen anderen Subunternehmer vertraglich für die Durchführung dieser Leistung gebunden. Auf der anderen Seite hat die Klägerin unstreitig sowohl im Bistro-Lager als auch in der Bistro-Küche Sanitärleistungen ausgeführt, obwohl dieser Bereich nach ihrer eigenen Ansicht nicht vom Vertragsumfang umfasst war. Für die Argumentation der Klägerin spricht wiederum die Tatsache, dass die Klägerin unter dem 12.02.2003 ein Nachtragsangebot vorgelegt hat, das die Entlüftung der Küche betrifft (Bl. 36 GA), und die Beklagte unter dem 24.02.2003 einen entsprechenden Nachtragsauftrag erteilt hat. Wie es zu diesem Nachtragsauftrag gekommen ist, ist von der Beklagten jedoch in ihrer Klageerwiderung (Bl. 148 ff. GA) durchaus nachvollziehbar erläutert worden, so dass allein darin kein ausschlaggebendes Indiz für die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin gesehen werden kann, die Lüftungsanlage sei von vornherein aus dem Leistungsumfang herausgenommen worden.

d) Die weiteren Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B sind ebenfalls gegeben. Da die Klägerin die Fertigstellung der kompletten Lüftungsanlage endgültig und ernsthaft verweigert hat, bedurfte es einer weiteren Nachfristsetzung nicht mehr. Von daher ist unerheblich, dass die Kündigung ausgesprochen worden ist, obwohl die ursprüngliche, im Schreiben vom 14.05.2003 gesetzte Frist bis zum 18.06.2003 noch nicht abgelaufen war. Auf Grund der eindeutigen Erfüllungsverweigerung seitens der Klägerin wäre das Abwarten bis zum Ablauf dieser Frist nur eine unnütze Förmlichkeit gewesen.

aa) Der Verzug ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Klägerin der Meinung war, sie sei zur Herstellung der Lüftungsanlage im Bistro-Küchenbereich nicht verpflichtet. Ein derartiger Rechtsirrtum ist jedenfalls nicht unverschuldet, zumal die Beklagte sie ausdrücklich zur Installation der Lüftungsanlage aufgefordert hatte. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war der Klägerin damit bewusst, dass die Beklagte davon ausging, dass dies zu ihrer - der Klägerin -vertraglich geschuldeten Leistung gehört. Der Verzug der Klägerin ist weiterhin auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B wegen nicht fristgerechter Begleichung der 4. Abschlagsrechnung vom 03.03.2003 hatte. Ein fälliger Anspruch auf Begleichung der Abschlagsrechnung stand der Klägerin nicht zu. Unstreitig hatte sie bereits über 206.000,00 € an Zahlungen erhalten. Nach dem ursprünglichen Zahlungsplan (Bl. 35 GA) war die restliche Rate von 20.000 € erst nach Abnahme der Bauleistung und Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft fällig. Insgesamt waren 180.000,00 € netto oder 208.800,00 € brutto erst nach Abschluss der Montage der Elektro- sowie der Heizung- und Sanitärarbeiten fällig. Solange die Klägerin die Lüftungsanlage im Bistro oder der Bistro-Küche nicht errichtet hatte, waren die Leistungen am Gewerk Heizung/ Sanitär noch nicht abgeschlossen, so dass eine Fälligkeit der Abschlagsrechnung noch nicht eingetreten war. Schließlich vermag auch der Umstand, dass nach dem Vortrag der Klägerin die Planungsunterlagen für die Lüftungsanlage noch nicht übergeben worden waren, einen Verzug mit der Fertigstellung nicht auszuschließen. Nachdem die Klägerin ihrerseits die Herstellung der Lüftungsanlage ohne Erteilung eines Zusatzauftrages abgelehnt hatte, war die Beklagte auch nicht mehr gehalten, der Klägerin die Planungsunterlagen zur Verfügung zu stellen.

bb) Die Klägerin war zur Verweigerung der Leistung auch nicht deshalb berechtigt, weil die Beklagte mit Schreiben vom 14.05.2003 die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für die Ausführung der kompletten Lüftungsanlage ablehnte. Der Klägerin stand ein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung aus § 2 Nr. 7 Satz 4 i.V.m. § 2 Nr. 5 VOB/B nicht zu. § 2 Nr. 5 VOB/B ist nicht anwendbar, wenn eine Leistungsänderung bereits vom vertraglichen Leistungsumfang umfasst ist, etwa weil ein bestimmter vertraglicher Erfolg auf ein erkennbar nicht vollständiges Leistungsverzeichnis angeboten worden ist (vgl. BGH BauR 1992, 759, 760). Eine Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B kommt daher nur in Frage, wenn die vertragliche Leistungspflicht der Klägerin in Bezug auf die Lüftungsanlage erweitert worden ist. Das ist nur anzunehmen, wenn sie nicht ohnehin zu der Leistung verpflichtet war und wenn die Anordnung in dem Sinne für sie verbindlich war, dass sie eine neue und zusätzliche Vertragspflicht begründete. Das gleiche gilt, wenn sich der Auftragnehmer vor Abgabe seines Angebotes nicht nach den Einzelheiten der geplanten Ausführung erkundigt hat, die er weder dem Leistungsverzeichnis noch den damals überlassenen Planungsunterlagen hinreichend entnehmen konnte, die er aber für eine zuverlässige Kalkulation hätte kennen sollen; insoweit darf der Auftragnehmer bzw. Bieter ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe klären; ebenso gilt dies, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und aus den verfügbaren weiteren Unterlagen die bestimmte Art der Ausführung nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will (vgl. BGH BauR 1987, 682, 683; BGH BauR 1988, 388; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 15. Aufl. Teil B § 2 Nr. 5 Rn. 11). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hatte ihr Angebot auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses des Architekten Sch... (Anlage K 37) erstellt, in dem lediglich pauschal von Planung, Lieferung und Einbau einer Lüftungsanlage "je nach Erfordernis" für Bistro und Bistro-Küche die Rede ist. In dem Angebot bot die Klägerin die Herstellung der Lüftungsanlage "komplett" für den gesamten Bistrobereich an. Der Einbau einer Lüftungsanlage auch für die Bistro-Küche entsprach somit bereits dem vertraglich geschuldeten Leistungsumfang. Aus den der Klägerin bei der Kalkulation vorliegenden Unterlagen, insbesondere dem Leistungsverzeichnis und dem als Anlage K 2 vorliegenden Grundriss, ergaben sich keine hinreichend sicheren Angaben über die Größe und Art der noch einzubauenden Küchengeräte und den sich daraus ergebenden erforderlichen Umfang der Lüftungsanlage. Wie der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. M...-A... in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 28.12.2005 bestätigt hat, ist eine sinnvolle Kalkulation nur bei Kenntnis der Leistungen und Bauumstände, nach denen gebaut werden soll (Parameter), anhand des Leistungsverzeichnisses und der textlich oder zeichnerischen Darstellung der zu bauenden Küche möglich, aus der sich die Anzahl und Art der einzubauenden Geräte, der Aufwand für die Zubereitung der Speisen, Zahl der Köche und Gäste etc. ergibt. Derartige Angaben waren jedoch weder aus der funktionalen Leistungsbeschreibung, noch aus den bei Angebotsabgabe vorliegenden Plänen ersichtlich. Dennoch hat die Klägerin in Kenntnis der Unvollständigkeit der Unterlagen in ihrem Angebot vom 17.10.2002 zu dem angebotenen Pauschalpreis von 200.000,00 DM auch die Herstellung der Lüftungsanlage für den gesamten Bistrobereich "komplett" angeboten und damit bewusst das Risiko übernommen, dass nach Vorliegen der endgültigen Planung sich ein höherer Aufwand für die Erstellung der Lüftungsanlage ergeben könnte und damit die tatsächlich erforderlichen Kosten die von ihr kalkulierten Kosten möglicherweise erheblich übersteigen, ohne dass sie berechtigt war, für diesen Fall eine zusätzliche Mehrvergütung verlangen zu können.

Der Umstand, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen letztlich die tatsächliche Ausführung des Bistros abweichend von der ursprünglichen Planung anhand der als Anlage K 29 bzw. Anlage B 10 ersichtlichen Grundrisse erfolgte und dadurch eine erheblich größere Lüftungsanlage erforderlich wurde, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn dabei handelt es sich nicht um einen Umstand, der unter den hier vorliegenden Gegebenheiten in den Risikobereich der Beklagten fällt; vielmehr ist das Risiko einer derartigen Planungsänderung im Streitfall von der Klägerin aufgrund der erkennbar unvollständigen Leistungsbeschreibung und den Vorgaben der Beklagten, eine Lüftungsanlage "je nach Erfordernis" einzubauen, gerade übernommen worden.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass der Klägerin auch kein Preisanpassungsanspruch aus § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B zugestanden hätte. Da die Klägerin hier das Kalkulationsrisiko für die vollständige Erbringung der Leistung übernommen hatte, fällt die Abweichung der Ausführung des Bistrobereichs von der ursprünglich vorgesehenen Planung in ihren Risikobereich, so dass das Festhalten an dem vereinbarten Pauschalpreis auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht unzumutbar erscheint.

2.

Im Ergebnis steht der Klägerin somit nur ein Anspruch auf Vergütung für die von ihr tatsächlich erbrachten Leistungen gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu. Auf der Grundlage der von ihr mit Schriftsatz vom 23.02.2005 näher aufgeschlüsselten Kalkulation hat die Klägerin eine fällige Restwerklohnforderung in Höhe von noch 36.180,46 € nachvollziehbar dargelegt.

a) Zur Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen vorzutragen, diese von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistungen zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Sodann hat er das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzulegen. Die Abrechnung muss auf der Grundlage des Vertrages erfolgen und den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (vgl. BGH NZBau 2004, 549; NZBau 2002, 613 und 614; NJW 2002, 2780; NJW 2001, 521; BauR 2000, 1182; BauR 1999, 632, 642). Im Streitfall führt die fehlende Berücksichtigung der Lüftungsanlage für den gesamten Bistrobereich in der Kalkulation der Klägerin zwar nicht dazu, dass die Schlussrechnung der Klägerin vom 17.06.2003 nicht prüfbar ist, da von dem Unternehmer nur verlangt werden kann, dass er auf der Grundlage seiner dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation abrechnet, also für den Fall, dass er eine bestimmte Leistung nicht einkalkuliert hat, weil er irrtümlich der Auffassung ist, sie sei nicht geschuldet, eine Nachkalkulation nicht Voraussetzung für eine prüfbare Schlussrechnung ist (vgl. BGH NZBau 2004, 549). Auch ist die Beklagte mit Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung ohnehin ausgeschlossen, da sie nicht innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B substantiierte Einwendungen gegen die Prüfbarkeit erhoben hat (vgl. BGH NZBau 2004, 216; BGH BauR 2004, 1937, 1939). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Klägerin im Rahmen der Prüfung der sachlichen Richtigkeit ihrer Abrechnung den Wert der erbrachten Leistungen und das Verhältnis zur Gesamtleistung sowie des Preisansatzes zum vereinbarten Pauschalpreis nachvollziehbar darzustellen hat, wobei sie für die kalkulatorische Bewertung der geschuldeten und nicht erbrachten Leistungen die Darlegungs- und Beweislast trägt. Stellt sich danach nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme heraus, dass eine nach der Behauptung des Auftragnehmers nicht geschuldete Leistung doch Vertragsinhalt war, muss der Auftragnehmer nachträglich diese Leistung in seine Kalkulation einbeziehen und die Kosten benennen (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 9. Teil Rn. 45). Diesen Anforderungen ist die Klägerin mit ihrer nachträglich mit Schriftsatz vom 23.02.2005 vorgelegten Kalkulation hinreichend nachgekommen.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. M...-A... fest, dass die Kalkulation der Klägerin hinsichtlich der Lüftungsanlage mit einem Betrag von 3.633,20 € netto zzgl. Deckungsbeitrag auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Einbau einer Lüftungsanlage für den gesamten Bistrobereich zum vertraglich geschuldeten Leistungsumfang gehörte, anhand der bei der Kalkulation zur Verfügung stehenden Unterlagen nachvollziehbar ist. Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass nach den Unterlagen, die der Klägerin zur Kalkulation im Oktober 2002 vorlagen, die Lüftungsanlage lediglich überschlägig anhand des Luftwechsels in m³/h kalkuliert werden konnte, da nach den damaligen Plänen die Leistung und die Lage der Einbaugeräte noch nicht bekannt war. So seien nach dem damaligen Grundriss (Anlage K 2 zur Klageschrift) sowohl Bistro als auch Bistro-Küche in sich abgeschlossen gewesen. Küchengeräte sind in dem Grundriss nicht eingezeichnet gewesen, was nur den Schluss zulasse, dass zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt war, welche Geräte überhaupt zum Einsatz kommen sollten. Ohne detaillierte Angaben habe die Kalkulation nur überschlägig anhand der Raumhöhe und des erforderlichen Luftwechsels erfolgen können. Danach habe die Lüftungsanlage einen maximalen Luftwechsel von ca. 850 m³/h für das Bistro und von ca. 1.400 m³/h für die Bistro-Küche haben müssen. Für den Einbau der kompletten Lüftungsanlage sei nach den bei der Kalkulation zur Verfügung stehenden Unterlagen nach den Berechnungen des Sachverständigen ein Aufwand von 4.704,00 € netto erforderlich gewesen. Der von der Klägerin in ihrer Kalkulation berechnete Gesamtaufwand von 26.263,20 € netto für die gesamte Heizungsanlage ist danach als sehr plausibel anzusehen. Zwar liegt der vom Sachverständigen berechnete Betrag von 4.704,00 € netto über dem von der Klägerin angegebenen Kalkulationswert von 3.633,20 € netto zzgl. Deckungsbeitrag. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Kalkulation bzw. die Berechnungsweise der Klägerin als unrichtig anzusehen wäre, da im Rahmen der Beweisaufnahme lediglich die Kalkulation der Klägerin auf ihre Plausibilität zu überprüfen war. Dies ist durch den Sachverständigen bestätigt worden, so dass die mit Schriftsatz vom 23.02.2005 erfolgte Berechnung der Werklohnforderung der Klägerin für die von ihr erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung eines Betrages von 3.633,20 € netto zzgl. Deckungsbeitrag für die (ursprünglich vorgesehene) Lüftungsanlage für den gesamten Bistrobereich nicht zu beanstanden ist.

Der Sachverständige ist bei seiner Ermittlung der Kalkulation nicht von unzutreffenden rechtlichen Bewertungen ausgegangen. Wie er in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt hat, ist der von ihm verwendete Begriffs des Bausolls nicht im rechtlichen Sinne zu verstehen, sondern aus der Sicht eines Kalkulators dahingehend, dass als "Bausoll" die Summe der sich aus dem Leistungsverzeichnis oder den vorhandenen Plänen ergebenden Parameter zur Kalkulation bezeichnet wird (Bl. 676 GA). Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.02.2006 unter Vorlage einer weiteren Planungsskizze mit Stand vom 06.01.2003 (Anlage B 10, Bl. 706 GA) geltend macht, die Feststellungen des Sachverständigen hinsichtlich der Raumaufteilung und des Grundrisses seien nicht zutreffend, weil eine wesentliche Änderung des Grundrisses im Vergleich zur ursprünglich vorliegenden Planung nicht vorgelegen habe, trifft dies nicht zu. Wie der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens angegeben hat, unterscheidet sich die von der Beklagten als Anlage B 10 vorgelegte Planungsskizze von dem von ihm auf Seite 13 seines Gutachtens zugrunde gelegten Grundriss, der der Anlage K 29 (Bl. 85 GA) entspricht, nur dadurch, dass in der Anlage B 10 zusätzlich eine Pendeltür eingezeichnet ist, die jedoch nicht als abschließende Tür angesehen werden kann, so dass es sich bei der in dem Grundriss Anlage K 29 eingezeichneten Küche im Gegensatz zu der Planung gemäß dem als Anlage K 2 eingereichten Grundriss um eine offene Küche handelt. Dies hat jedoch keine Auswirkungen auf die von der Klägerin bei der Angebotserstellung erarbeitete Kalkulation, da die geänderte Planung gemäß Anlage K 29 unstreitig erst nach Vertragsschluss bekannt wurde.

Ausgehend von der Berechnung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 23.02.2005 ergibt sich eine Bruttoschlussrechnungssumme von 254.700,09 €. Die von der Klägerin vorgenommene Art der Berechnung ist zwischen den Parteien zuletzt nicht mehr im Streit, da die Beklagte selbst die Berechnungsweise der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 13.02.2006 übernommen und eine Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 15.821,28 € unstreitig gestellt hat, wobei sie den von ihr behaupteten Wert der nicht ausgeführten Lüftung in Höhe von 37.069,96 € netto zugrunde gelegt hat (Bl. 704 GA). Nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen von 205.620,00 € verbleibt eine Forderung in Höhe von 49.080,09 €. Eine höhere Forderung der Klägerin besteht nicht, da unter Berücksichtigung des entsprechend den o. g. Ausführungen zum Leistungsumfang die ersparten Aufwendungen der Klägerin höher sind als der in der Schlussrechnung vom 17.06.2003 genannte Betrag von 2.370,00 €.

b) Diese Forderung der Klägerin ist lediglich in Höhe eines Betrages von 36.180,46 € fällig. In Ziffer 6.2 des Bauvertrages vom 22./29.10.2002 haben die Parteien einen Sicherheitseinbehalt von 5% der Bruttoabrechnungssumme für die Dauer der Gewährleistung vereinbart. Dies entspricht einem Betrag von 12.735,00 €. Es ist unstreitig geblieben, dass die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin einen Betrag von 12.899,63 € gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B auf ein Sperrkonto eingezahlt hat. Zwar besteht hinsichtlich der Höhe des Sicherheitseinbehalts zugunsten der Klägerin eine Differenz von 164,63 €, da bei der Berechnung des Sicherheitseinbehaltes nicht von der in der Schlussrechnung der Klägerin genannten Abrechnungssumme von 257.992,70 € auszugehen ist, sondern von der schlüssig dargelegten Forderung in Höhe von 254.700,09 €. Hinsichtlich des Differenzbetrages könnte die Klägerin jedoch nur die Zustimmung der Beklagten zur Auszahlung des auf dem Sperrkonto hinterlegten Betrages in dieser Höhe an sie verlangen. Einen solchen Antrag hat die Klägerin nicht gestellt.

Im Übrigen ist die Forderung der Klägerin fällig. Zwar ist eine Endabnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen nicht erfolgt. Im Streitfall ist ungeachtet dessen von der Fälligkeit der Werklohnforderung auszugehen, da die Beklagte die Arbeiten zwischenzeitlich anderweitig hat fertig stellen lassen und die ihr dadurch entstandenen Kosten gegenüber der Klägerin geltend macht. Damit liegt ein Abrechnungsverhältnis vor, so dass es einer Abnahme zur Herbeiführung der Fälligkeit nicht bedarf (zum grundsätzlichen Erfordernis einer Abnahme auch beim vorzeitig beendeten Bauvertrag vgl. BGH BauR 2006, S. 1294). Darüber hinaus wäre auch von einer Abnahmereife der klägerischen Leistungen auszugehen, da Mängel der Werkleistung nicht behauptet werden.

3.

Die Werklohnforderung der Klägerin ist jedoch aufgrund der von der Beklagten vorgenommenen Verrechnung mit einem Vertragsstrafenanspruch aus §§ 339, 341 Abs. 1 BGB, 11 Nr. 4 VOB/B sowie einem Kostenerstattungsanspruch aus §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B erloschen. Der Senat geht dabei ungeachtet der von der Beklagten in ihren Schriftsätzen vom 13.02.2006, 23.03.2006 und 10.07.2006 gewählten Reihenfolge davon aus, dass die Beklagte diese Gegenansprüche in der Reihenfolge wie in dem Schriftsatz vom 24.02.2005 angegeben (Bl. 524 GA) zur Verrechnung stellt.

a) Der Beklagten steht ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in der zuletzt noch geltend gemachten Höhe von 22.144,13 € zu. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.07.2006 diesen Anspruch mit 21.144,13 € beziffert hat, handelt es sich ersichtlich um einen offenkundigen Schreib- bzw. Rechenfehler, da aus dem Kontext folgt, dass die Beklagte weiterhin eine Vertragsstrafe von 10% der Brutto-Abrechnungssumme geltend macht, die sie nach ihrer Berechnung mit 221.441,28 € angibt. 10% des Betrages von 221.441,28 € ergibt 22.144,13 €.

Die Vertragsstrafe ist wirksam vereinbart worden. Zwar hat der Bundesgerichtshof eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafenklausel mit einer Obergrenze von 10 % wegen eines Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG a. F. bzw. § 307 Abs. 1 BGB n. F. für unwirksam erklärt (vgl. BGHZ 153, 311, 324 = BauR 2003, 870). Eine vor dem Bekannt werden dieser Entscheidung vereinbarte Vertragsstrafenklausel ist allerdings nicht allein deshalb unwirksam, weil sie eine Obergrenze von 10 % enthält. Bei Verträgen unterhalb einer Abrechnungssumme von 15 Mio. DM kann der Auftraggeber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vertrauensschutz in Anspruch nehmen, wenn der Vertrag vor dem 30.06.2003 geschlossen worden ist (vgl. BGH BauR 2004, 1609, 1611). Der gegenteiligen Auffassung des LG Lübeck in der von der Klägerin zitierten Entscheidung vom 19.08.2004 (BauR 2005, 439 im Leitsatz) vermag der Senat aus den von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 04.03.2005 (Bl. 535 GA) genannten Gründen nicht zu folgen. Sonstige Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung sind nicht ersichtlich. Da die Vertragsstrafe nach dem handschriftlichen Einschub nur für die Fertigstellung der Gebäudehülle und den Endtermin gelten sollte, besteht auch keine unangemessene Benachteiligung in Form einer Kumulation verschiedener Vertragsstrafen.

Die Vertragsstrafe ist nicht dadurch entfallen, dass die Parteien den im ursprünglichen Bauvertrag vorgesehenen Endtermin 15.02.2003 im Nachhinein einvernehmlich geändert haben. Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass die Vertragsstrafenvereinbarung auf Grund durch die Beklagte zu vertretender, den Zeitplan völlig außer Takt bringender Verzögerungen insgesamt hinfällig geworden ist. Ist die Vertragsstrafenvereinbarung - wie hier - auf bestimmte Termine bezogen, so gilt sie grundsätzlich nur für diese Termine. Haben die Parteien dann neue Termine vereinbart, ohne eine Regelung zur Vertragsstrafenvereinbarung zu treffen, hängt es vom Einzelfall ab, ob die Vertragsstrafenvereinbarung Bestand hat (vgl. Kniffka a.a.O., 7. Teil Rn. 88). Im Streitfall ist jedoch davon auszugehen, dass die Parteien einvernehmlich auch die Vertragsstrafenvereinbarung stillschweigend auf den neuen Endtermin übertragen haben, da die Klägerin in dem vorliegenden Rechtsstreit sich nicht darauf beruft, dass die Vertragsstrafenvereinbarung nachträglich aufgrund der Verschiebung des Endtermins aufgehoben worden ist, sondern geltend macht, die Vertragsstrafe sei von Anfang an nicht wirksam vereinbart worden.

Die Vertragsstrafe ist auch verwirkt. Dabei ist von einem vereinbarten Fertigstellungstermin zum 21.03.2003 auszugehen. Dies war zwischen den Parteien erstinstanzlich unstreitig (vgl. Bl. 153 GA). Die Beklagte ist selbst in der Klageerwiderung bei der Bezifferung der Vertragsstrafe von dem 21.03.2003 als Fertigstellungstermin ausgegangen und hat die Vertragsstrafe ab diesem Zeitpunkt berechnet (Bl. 154 GA). Auf die von der Klägerin vorgetragenen Behinderungen kommt es somit nicht an. Die Klägerin hat diesen Fertigstellungstermin überschritten, da sie die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vertraglich geschuldete komplette Lüftungsanlage bis zur Kündigung des Bauvertrages mit Schreiben vom 10.06.2003 trotz Mahnung der Beklagten nicht erbracht hat. Spätestens mit Zugang der Mahnung wusste die Klägerin, dass die Beklagte auf dem Einbau der kompletten Lüftungsanlage bestand, so dass sie den Verzug auch zu vertreten hat. Der Rechtsirrtum, nicht zur Erbringung der geforderten Leistung verpflichtet zu sein, vermag die Klägerin dabei nicht zu entlasten. Ein Recht zur Arbeitseinstellung wegen Nichtbegleichung der Abschlagsrechnung vom 03.03.2003 stand der Klägerin gem. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B frühestens ab dem 24.05.2003 zu, dem Ende der mit Schreiben vom 16.05.2003 gesetzten Nachfrist. Zu diesem Zeitpunkt waren jedoch bereits 51 Werktage verstrichen und damit bereits die vertraglich vereinbarte Obergrenze von 10 % der Bruttoschlussrechnungssumme erreicht.

Eines Vorbehaltes der Vertragsstrafe bei Abnahme bedurfte es nicht, da eine endgültige Abnahme noch nicht erfolgt ist. Im Übrigen hat die Beklagte den Vorbehalt der Vertragsstrafe bei der Kündigung vom 10.06.2003 noch einmal ausdrücklich ausgesprochen (Bl. 66 GA).

Die beantragte Herabsetzung der Vertragsstrafe gem. § 343 BGB kam nicht in Betracht, weil die Klägerin Kaufmann ist (§ 6 HGB) und der zugrunde liegende Bauvertrag im Rahmen ihres Handelsgewerbes geschlossen worden ist (§ 348 HGB).

b) Die Beklagte hat darüber hinaus Anspruch auf Ersatz der ihr infolge der Kündigung des Bauvertrages entstandenen Mehrkosten aus §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B.

Die Voraussetzungen eines Kostenerstattungsanspruchs sind gegeben. Die Klägerin befand sich aufgrund ihrer nach alledem unberechtigten Leistungsverweigerung mit der Fertigstellung in Verzug, so dass die Beklagte zur Kündigung des Vertrages und der Ersatzvornahme berechtigt war. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. M...-A... zur Überzeugung des Senates fest, dass der Beklagten infolge der Leistungsverweigerung der Klägerin für die Herstellung der Lüftungsanlage die in der Kostenaufstellung vom 04.12.2003 (Anlage B 9, Bl. 176 GA) enthaltenen Kosten von 37.069,96 € netto entstanden sind. Der Sachverständige hat den Vortrag der Beklagten bestätigt, wonach der anhand der als Anlage B 9 vorgelegten Rechnungen ermittelte Betrag von 37.069,96 € für die Erstellung der tatsächlich ausgeführten Lüftungsanlage sehr plausibel ist. Danach entspricht die von der Firma He... mit 26.910,00 € netto berechnete Lüftungsanlage den letztlich bei der tatsächlichen Ausführung erforderlichen Vorgaben (Bl. 616 GA). Der Sachverständige hat darüber hinaus in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 28.12.2005 bestätigt, dass die geltend gemachten Kosten weiterer Gewerke in Höhe von 10.159,00 € ebenfalls zur Herbeiführung des von der Klägerin vertraglich geschuldeten Erfolges erforderlich waren (Bl. 679 GA). Aus diesem Grund ist dieser Betrag nicht als Sowieso-Kosten abzuziehen. Denn nach dem Vertrag schuldete die Klägerin die gesamte Lüftungsanlage für den Bereich Bistro einschließlich Bistro-Küche. Die Lüftungsanlage, so wie sie letztlich ausgeführt worden ist, hätte daher von der Klägerin zu dem vereinbarten Preis erstellt werden müssen, so dass die geltend gemachten Kosten anderer Gewerke für die Herstellung der Lüftungsanlage (Maurerarbeiten etc.) in diesem Falle nicht separat angefallen wären, sondern von der Klägerin im Rahmen des ursprünglich vereinbarten Pauschalpreises zu erbringen gewesen wären.

Von den von der Beklagten schlüssig dargelegten Kosten ist derjenige Betrag in Abzug zu bringen, den die Beklagte infolge der vorzeitigen Beendigung des Bauvertrages an Vergütung erspart hat. Der Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B besteht in Höhe der Differenz zwischen der mit dem Auftragnehmer vereinbarten Vergütung für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistung und der für diese Leistung erforderlichen tatsächlichen Kosten der Ersatzvornahme (vgl. BGH BauR 2000, 571, 572). Infolge der Kündigung hat die Beklagte einen Betrag von 4.738,10 € an Vergütung erspart. Ohne die Kündigung hätte die Klägerin eine Vergütung lediglich in Höhe von 259.438,19 € (Pauschalpreis von 200.000,00 € + Nachträge von 24.777,50 € + MwSt. - 0,5 % Umlage) beanspruchen können, da die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B nicht vorlagen. Der Werklohnanspruch der Klägerin abzüglich infolge der Kündigung ersparter Aufwendungen beträgt hingegen - wie oben ausgeführt -254.700,09 €, so dass die Beklagte für die nicht durchgeführte Leistung einen Betrag von 4.738,10 € an Vergütung erspart hat (jeweils ohne Berücksichtigung des Sicherheitseinbehaltes). Diesem Betrag stehen die tatsächlichen Kosten der Ersatzvornahme von 37.069,96 € netto gegenüber. Zutreffend ist in diesem Zusammenhang der Einwand der Klägerin, dass im Rahmen des Kostenerstattungsanspruchs nur der Nettobetrag in Höhe von 37.069,96 € zu berücksichtigen ist (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1996, 396; Ingenstau/Korbion/Wirth, a.a.O., Teil B § 13 Nr. 5 Rn. 172). Der Betrag von 4.738,10 € ist von den Ersatzvornahmekosten in Abzug zu bringen, so dass insoweit Mehrkosten in Höhe von 32.331,86 € schlüssig nachgewiesen sind. Eine den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B entsprechende Abrechnung ist nicht Voraussetzung für die Darlegung des Kostenerstattungsanspruchs; auch besteht er unabhängig davon, ob der Auftraggeber die Frist über die Zusendung der Mehrkostenaufstellung nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B eingehalten hat (vgl. BGH a.a.O.).

Ein weiterer Abzug von 5.500,00 € infolge des von der Beklagten mit dem Bauherrn erzielten Vergleichs ist nicht vorzunehmen. Dieser Vergleich bleibt ohne Einfluss auf die Ermittlung der Mehrkosten infolge der Kündigung. Der gegenüber dem Bauherrn durchgesetzte zusätzliche Vergütungsanspruch bestünde - selbst wenn die Beklagte diese zusätzliche Vergütung für die Ausführung der Lüftungsanlage erhalten hätte - unabhängig auch in dem Fall, dass die Klägerin die komplette Lüftungsanlage eingebaut hätte. Auf die im Wege der Gegenüberstellung der entstandenen Kosten der Ersatzvornahme mit der an die Klägerin zu zahlenden Vergütung zu ermittelnden Mehrkosten hat dies keinen Einfluss, da die Klägerin aufgrund der globalen Beschreibung im Leistungsverzeichnis diese Position ohne eine Zusatzvergütung hätte erbringen müssen.

4.

Aus der Gegenüberstellung der jeweiligen Forderungen im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Abrechnungsverhältnisses folgt, dass ein Saldo zugunsten der Klägerin nicht mehr besteht. Zwar hat die Beklagte zuletzt ihren Kostenerstattungsanspruch nur noch in Höhe von 5.004,24 € berechnet (vgl. Bl. 705, 764, 823 GA). Daraus lässt sich jedoch eine entsprechende Beschränkung der zur Verrechnung gestellten Gegenforderung nicht entnehmen, da die Beklagte letztlich unverändert geltend macht, dass eine Forderung der Klägerin nach Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche nicht mehr besteht, wobei nur die Berechnungsweise der gegenseitigen Ansprüche unterschiedlich ist.

5.

Die von der Beklagten erhobene Teilwiderklage ist gem. § 533 ZPO zulässig. Sie ist als sachdienlich anzusehen, da ein weiterer Rechtsstreit zwischen den Parteien vermieden werden kann, und kann auf Tatsachen gestützt werden, die gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ohnehin bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen sind, da die Beklagte ihre Gegenforderungen bereits in erster Instanz zur Verrechnung gestellt und die zur Begründung erforderlichen Tatsachen und Beweismittel vorgetragen hat. Zwar ist die Widerklage erst nach Ablauf der Frist zur Anschlussberufung erhoben worden. Eine solche Erweiterung des Anschlussberufungsan-trages kann jedoch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung über die Berufung vorgenommen werden, sofern die in der Anschließungsschrift vorgetragenen Gründe die Antragserweiterung inhaltlich decken (vgl. BGH, NJW 1984, 2951, 2952; BGH NJW 1993, 269, 270; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl. § 520 Rn. 19). Dies ist hier der Fall, da bereits eine zulässige, insbesondere fristgerechte Anschlussberufung vorliegt und die zur Begründung der Erweiterung der Anschlussberufung erforderlichen Tatsachen bereits innerhalb der Anschlussberufungsfrist vorgetragen worden sind und keine neuen Gründe nachgeschoben worden sind. Gegen die Zulässigkeit der Teilklage bestehen ebenfalls keine Bedenken.

Die Widerklage ist in dem geltend gemachten Umfang auch begründet. Wie vorstehend ausgeführt, stehen der Beklagten Gegenforderungen in der die Klageforderung übersteigender Höhe zu. Der Werklohnforderung in Höhe von 49.080,89 € (einschließlich des Sicherheitseinbehaltes) stehen Gegenansprüche der Beklagten in Höhe von 54.475,99 € gegenüber, so dass zugunsten der Beklagten eine Forderung von 5.395,10 €, von der im Wege der Teilklage der Betrag von 4.971,00 € geltend gemacht wird.

Der mit der Widerklage geltend gemachte Zinsanspruch ist aus §§ 288 Abs. 2, 291 BGB begründet, wobei hinsichtlich des Beginns der Rechtshängigkeit der Widerklage auf die Antragstellung im Termin vom 14.07.2005 abzustellen ist, da ein früherer Eintritt der Rechtshängigkeit nicht festgestellt werden kann. Der Schriftsatz vom 24.02.2005, mit dem die Widerklage erhoben worden ist, ist lediglich von Anwalt zu Anwalt zugestellt worden. Zwar reicht auch die Zustellung von Anwalt zu Anwalt zur Begründung der Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 2 ZPO aus (vgl. Reichold a.a.O., § 261 Rn. 5). Voraussetzung ist allerdings, dass sich die Zustellung und deren Zeitpunkt durch ein vom gegnerischen Prozessbevollmächtigten unterschriebenes Empfangsbekenntnis nachweisen lassen, das im Streitfall jedoch nicht zu den Akten gereicht worden ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe für die Zulassung gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat entscheidet unter Berücksichtigung der Umstände des hier vorliegenden Einzelfalls und weicht dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab, so dass die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 3 ZPO, 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 52.372,70 € bis zum 23.02.2005 und auf 57.343,70 € seit dem 24.02.2005 festgesetzt. Die von der Beklagten zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen erhöhen den Streitwert nicht.

Ende der Entscheidung