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12 U 118/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 24.05.2007

Verkündet am 24.05.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2007 durch den Richter am Oberlandesgericht Beckmann als Einzelrichter für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. April 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 123/05, teilweise abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.569,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Dezember 2004 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin gegenüber der G... K... & Partner -Architekten Sachverständigen GbR, Büro B..., ..., von der Verbindlichkeit aus der Rechnung Nr. 2137/2004 vom 14.10.2004 in Höhe von 3.447,16 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen; in Höhe eines Betrages von 1.229,48 € (Vermessungskosten) bereits als unzulässig, ansonsten als unbegründet.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 13 % und der Beklagte 87 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt Mehrkosten für die Fertigstellung ihres Einfamilienhauses, dessen Errichtung Gegenstand eines zwischen den Parteien geschlossenen, jedoch gekündigten notariell beurkundeten Werkvertrages war. Außerdem werden mit der Klage Gutachterkosten, Anschlusskosten und Kosten für die Erstellung des amtlichen Lageplanes als Vermessungskosten geltend gemacht. Zwischen den Parteien herrscht im Wesentlichen Streit über die Wirksamkeit der Kündigung des Beklagten und in diesem Zusammenhang über die Frage, ob und in welcher Höhe die 4. Abschlagszahlung aus dem vereinbarten Zahlungsplan fällig war. Statt ursprünglich vereinbarter 20 % (= 27.400,00 €) hat die Klägerin hinsichtlich der 4. Rate nur 17.900,00 € gezahlt und hat gemeint, insoweit seien Abzüge in Bezug auf die Verklinkerung und den nicht errichteten Carport vorzunehmen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf den Vortrag der Klägerin sowie auf den insoweit überreichten Schriftwechsel zwischen den Parteien Bezug genommen. Die Klägerin hielt die Kündigung des Beklagten für unwirksam, forderte ihn zur Fortsetzung der Arbeiten auf und kündigte dann ihrerseits den Vertrag, da er die Arbeiten nicht wieder aufgenommen hat. Die Klägerin ließ das Bauvorhaben auf eigene Rechnung vollenden und verlangt nunmehr Schadensersatz für die ihr hierdurch entstandenen Mehrkosten in Höhe von 25.569,00 € sowie die Freistellung in Bezug auf ihr in Rechnung gestellte Gutachterkosten für die Erstellung eines Gutachtens zum Zustand des Gebäudes zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung.

Ihre Forderung in Höhe von 3.004,40 € in Bezug auf die Anschlusskosten für Trinkwasser und Entwässerung stützt die Klägerin auf eine vermeintliche Doppelzahlung mit der Begründung, die bereits an den Beklagten gezahlten Beträge seien ihr erneut vom Wasser- und Abwasserzweckverband in Rechnung gestellt worden, obwohl der Beklagte mitgeteilt habe, dass eine dahingehende Inanspruchnahme nicht erfolgen werde. Der Beklagte sei deshalb in Höhe dieser Kosten ungerechtfertigt bereichert. Soweit die Klägerin an die Vermessungsingenieure M... und C... Kosten in Höhe von 1.229,48 € gezahlt habe, sei sie nach der zwischen den Parteien bestehenden Vertragslage zur Entrichtung dieser Kosten nicht verpflichtet gewesen, sondern sie seien vom Beklagten zu tragen. Ergänzend wird hinsichtlich des Sachverhalts und der in erster Instanz gestellten Anträge auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hat gemeint, die Kündigung der Klägerin begründe keine Schadensersatzansprüche, weil die Kündigung des Beklagten das Vertragsverhältnis bereits zuvor beendet habe. Die 4. Rate in Höhe von 27.400,00 € sei fällig gewesen. Der Carport habe nicht mehr als Bestandteil des Daches errichtet werden sollen, sondern als unselbständiges Nebengebäude. Inwieweit eine neue dezidierte Abrede zum Zahlungsplan getroffen worden sei, habe die Klägerin nicht vorgetragen. Hinsichtlich der Verklinkerung sei der Beklagte ohnehin bereit gewesen, einen Nachlass hinzunehmen. Auch die übrigen geltend gemachten Kosten hat das Landgericht als unbegründet angesehen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils hingewiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 16.05.2006 zugestellte Urteil mit einem am 15.06.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 06.09.2006 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie rügt Hinweispflichtverletzungen, soweit der Klägervortrag als nicht ausreichend angesehen wurde. Im Übrigen werde erheblicher Sachvortrag übergangen und die Sach- und Rechtslage werde verkannt. Zur Veränderung der Höhe der ursprünglichen Rate sei umfangreich vorgetragen worden, wobei selbst der Beklagte eine solche Vereinbarung vorgetragen habe. Hinsichtlich des Carports gehe das Landgericht im Tatbestand von der Akzeptanz eines Nachlasses von 1.500,00 € durch den Beklagten aus. Die dann noch verbleibende streitige Differenz von 2.500,00 € sei zu gering, als dass sie eine Kündigung rechtfertigen könne. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Beklagte verpflichtet gewesen, einen Einbehalt zu akzeptieren. Hinsichtlich der geltend gemachten Anschluss- und Vermessungskosten wird die Klage mit der Berufung ebenfalls weiterverfolgt.

Die Klägerin beantragt,

das am 13.04.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 123/05, abzuändern und

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag von 29.802,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2004 zu zahlen sowie

2. den Beklagten zu verurteilen, sie gegenüber der G... K... & Partner - Architekten Sachverständigen GbR, Büro B..., ..., von der Verbindlichkeit aus der Rechnung Nr.: 2137/2004 vom 14.10.2004 in Höhe von 3.447,16 € zzzgl. Bankspesen, Unkosten und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit dem 15.11.2004 freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochten Urteil im Wesentlichen und meint, das Urteil sei lediglich missverständlich, soweit ausgeführt werde, dass zum Zeitpunkt der Modifizierung die Parteien eine neue Abrede hinsichtlich des Zahlungsplanes nicht geschlossen hätten, weshalb es insoweit bei der ursprünglichen Regelung verbleibe. Die Parteien hätten sich in Bezug auf die Verklinkerung auf einen maximalen Einbehalt von 5.500,00 € geeinigt. Der Beklagte habe aber nicht mit seinem Schreiben vom 10.10.2003 die Verknüpfung der Positionen für den Carport und die Verklinkerung mit der Dachstuhlrate bestätigt. Es heiße dort lediglich, dass der Carport zusammen mit dem Dach errichtet werden solle, und nicht mit dem Dachstuhl. Deshalb sei die 4. Rate abzüglich eines Teilbetrages von 5.500,00 € für die Verklinkerung fällig gewesen. Auch hinsichtlich der übrigen geltend gemachten Kosten sei die Klage unbegründet.

II.

1.

Die Berufung der Klägerin ist überwiegend zulässig. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch fristgerecht begründet. Allerdings genügt die Berufungsbegründung hinsichtlich der geltend gemachten Vermessungskosten in Höhe von 1.229,48 € nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, weshalb die Berufung insoweit bereits unzulässig ist. Das Landgericht hatte hierzu ausgeführt, nach dem Vertrag unter Ziffer 4 b stelle die Beantragung der Baugenehmigung eine Verpflichtung des Bauherrn, also der Klägerin dar. Bereits aus dem Inhalt der Anlage K 31 ergebe sich, dass sich diese Kosten auf die Erstellung des amtlichen Lageplanes, der im Baugenehmigungsverfahren erforderlich sei, beziehe und damit entsprechend der vertraglichen Regelung von der Klägerin zu tragen sei. Mit diesen wenn auch knappen Erwägungen setzt sich die Berufungsbegründung nicht auseinander, sondern es wird lediglich geltend gemacht, die Ausführungen des Landgerichts zu den Vermessungskosten ließen jede Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin vermissen, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen nur verwiesen werden könne. Die bloße Bezugnahme auf erstinstanzlichen Sachvortrag stellt jedoch keine hinreichende Auseinandersetzung mit den tragenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung dar. Vielmehr hätte sich die Berufungsbegründung zumindest kurz mit dem vom Landgericht angesprochenen Gesichtspunkt dazu, dass die Kosten Bestandteil der Kosten für das Baugenehmigungsverfahren waren, auseinander setzen müssen.

Im Übrigen genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, weshalb die Berufung insoweit zulässig ist.

In der Sache hat die Berufung überwiegend Erfolg. Zu Recht rügt die Klägerin, dass das Landgericht zum Teil sogar unstreitigen Sachvortrag der Parteien unberücksichtigt gelassen habe. Die Entscheidung erging in der Tat unter völligem Außerachtlassen des wechselseitigen Parteivortrages, worin ein gravierender Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu sehen ist. Außerdem hat das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht darauf hingewiesen, inwieweit es den Klägervortrag für nicht ausreichend erachtete. Hierin liegt eine Missachtung der Hinweispflichten aus § 139 Abs. 1 ZPO, wobei es unerheblich ist, dass der vom Landgericht vertretene Standpunkt, wonach kein hinreichender Vortrag zu einer Änderung des Zahlungsplanes erfolgt sein soll, verfehlt ist, sondern es ist auf die Sicht des Landgerichts abzustellen. Wenn es also ungeachtet des umfangreichen Vortrages und des dazu vorgelegten Schriftwechsels der Auffassung war, dass eine dezidierte Abrede zur Modifizierung des Zahlungsplanes nicht getroffen worden sei, so hätte es die Klägerin hierauf hinweisen müssen, bevor es zu ihren Lasten entschied. Dass dahingehende Hinweise erteilt worden sind, lässt sich weder dem Sitzungsprotokoll noch den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils entnehmen.

Ungeachtet der schweren Verfahrensfehler kam eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht schon deshalb nicht in Betracht, weil Entscheidungsreife besteht und damit eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme i.S.v. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO nicht notwendig ist.

Die Klage ist hinsichtlich der geltend gemachten Mehrkosten für die Fertigstellung des Hauses in Höhe von 25.569,00 € sowie hinsichtlich des Freistellungsbegehrens begründet. Hinsichtlich der Anschlusskosten in Höhe von 3.004,40 € ist sie unbegründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf die geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 25.569,00 € aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B zu. Zwar liegt kein Fall des § 4 Nr. 7 oder des § 5 Nr. 4 VOB/B vor, die Vorschrift erfasst aber auch sonstige wichtige Gründe wie z. B. im vorliegenden Fall eine unberechtigte Arbeitseinstellung. Soweit vor dem Hintergrund dessen, dass es sich bei der Klägerin um eine Privatperson handelt, zweifelhaft sein könnte, dass die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen wurde, da nicht erkennbar ist, inwieweit der Klägerin Kenntnis vom Inhalt der VOB/B verschafft wurde, kann dies letztlich dahinstehen, da anderenfalls der Anspruch der Klägerin aus §§ 280, 281 BGB begründet wäre, ohne dass es im Ergebnis zu einer unterschiedlichen Bewertung im Falle der Heranziehung der VOB/B einerseits oder der Vorschriften des BGB andererseits kommen würde. Die formalen Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B sind erfüllt. Insbesondere erfolgte auch eine Aufforderung zur Weiterführung der Arbeiten unter Fristsetzung und unter der Androhung, dass für den Fall der Nichtwiederaufnahme der Arbeiten diese durch einen Dritten durchgeführt werden. Diese Androhung beinhaltet zwar nicht ausdrücklich eine Androhung zur Entziehung des Auftrages, genügt aber gleichwohl noch für eine wirksame Fristsetzung mit Androhung der Auftragsentziehung, da aus der von der Klägerin gewählten Formulierung noch hinreichend deutlich wird, dass durch den Beklagten eine Fortsetzung zur Durchführung des Vertrages nicht mehr gewünscht wird, sofern er seinen Verpflichtungen nicht nachkommt.

Die Klägerin war vorliegend zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, während die auf einen Zahlungsverzug gestützte vorherige Kündigung des Beklagten unwirksam war, weil ein solcher Zahlungsverzug nicht bestand, sondern die 4. Abschlagszahlung mangels Fertigstellung des Carports noch nicht fällig war. Zwischen den Parteien bestand Einigkeit darüber, dass sowohl die Verklinkerung als auch die Erstellung des Carports nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt erbracht werden konnten. Entsprechendes hat der Beklagte auch mit seinem Schreiben vom 08.09.2003 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, denn er hat den Wunsch der Klägerin nach einer Präzisierung des Zahlungsplanes als verständlich angesehen, weil aus technischen Gründen sowohl die Verklinkerung als auch die Erstellung des Carports erst zu einem späteren Zeitpunkt als im Zahlungsplan enthalten stattfinden werde. Das vom Beklagten daraufhin unterbreitete Angebot auf einen Einbehalt von der 4. Rate in Höhe von insgesamt 6.300,00 € (= 4.800,00 € für die Verklinkerung und 1.500,00 € für den Carport) hat die Klägerin nicht angenommen, sondern stattdessen ein anderes Angebot unterbreitet, dass einen Einbehalt von 8.000,00 € für die Verklinkerung vorsah, während der Betrag für den Carport mit der Zahlung für das Dach abgegolten sein sollte. Mit Schreiben vom 10.10.2003 hat der Beklagte hinsichtlich des Vorschlages betreffend das Carport zugestimmt, hinsichtlich der Verklinkerung aber nur einen Einbehalt von 5.500,00 € für angemessen erachtet. Dem hat die Klägerin dann mit Schreiben vom 28.10.2003 zugestimmt, weshalb somit keine Rede davon sein kann, dass es eine neue Abrede hinsichtlich des Zahlungsplanes nicht gegeben habe. Der nachfolgende Schriftverkehr zwischen den Parteien vermochte hieran nichts mehr zu ändern. Die Klägerin hat im Wesentlichen auf die Vereinbarung vom 10.10.2003 hingewiesen und in diesem Zusammenhang auch auf den fehlenden Baufortschritt bezüglich des Carports. Dem Zahlungsverlangen des Beklagten von weiteren 3.200,00 € mit Schreiben vom 15.12.2003 hat die Klägerin nicht zugestimmt. Soweit sich die Parteien darüber einig waren, dass der Carport zusammen mit dem Dach erbracht wird und der Betrag für den Carport mit der Zahlung für das Dach abgegolten wird, so kann darunter nicht ein Zeitpunkt nach Fertigstellung der für die Fälligkeit der 4. Rate erforderlichen Leistungen gemeint sein. Soweit der Beklagte meint, mit der Bezeichnung "Dach" sei nicht "Dachstuhl" i.S.d. 4. Rate gemeint, so überzeugt dies nicht. Eine Zahlung im Zeitpunkt der Fertigstellung des Daches, also einschließlich der Eindeckung, sah der Zahlungsplan nicht vor. Wenn also der Betrag für das Carport mit der Zahlung für das Dach abgegolten sein sollte, so kann bei verständiger Auslegung nur der Dachstuhl gemeint sein. Die Klägerin hatte in ihrem Schreiben vom 08.10.2003 zum Ausdruck gebracht, dass lediglich für die Verklinkerung aus der 4. Rate ein Betrag einzubehalten ist und hatte insoweit 8.000,00 € vorgeschlagen, nicht aber in Bezug auf den Carport, woraus deutlich wird, dass die Klägerin von der Errichtung des Carports bis zur Errichtung des Dachstuhls ausging bzw. in zeitlicher Nähe dazu, denn ansonsten hätte keine Veranlassung bestanden, anders als bei der Verklinkerung auf einen Einbehalt zu verzichten, zumal dann ohnehin der Zeitpunkt der Errichtung des Carports und der Fälligkeit der daraus folgenden Rate unbestimmt gewesen wäre, da, wie bereits ausgeführt, der Zahlungsplan die Fertigstellung des Daches insgesamt nicht ausdrücklich vorsah und deshalb unklar gewesen wäre, mit welcher Rate denn sonst die Errichtung des Carports abgegolten hätte sein sollen. Die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 14.06.2005 dazu, dass der Carport gesondert zu bezahlen sei und vom Vertragsumfang nicht umfasst sei, überzeugen nicht. Sie stehen im Widerspruch zum Inhalt seines Schreibens vom 08.09.2003, in dem der Beklagte deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass der Carport Bestandteil des Leistungsumfanges ist und eine eventuell erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte Errichtung auch Auswirkungen auf den Zahlungsplan haben muss. Vor diesem Hintergrund ist es unbeachtlich, wenn er nunmehr unter Berufung auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens vorträgt, der typische und normale Bauablauf sehe sowohl die Fassadenfertigstellung als auch die Errichtung eines an die fertig gestellte Fassade anzubringenden Carports erst nach der Errichtung des Dachstuhls vor. Wenn dem so wäre, so hätte der Beklagte keine Veranlassung gehabt, einer Reduzierung der 4. Rate zuzustimmen, sondern hätte allenfalls ohne Bestehen einer Rechtspflicht aus Kulanz o. ä. Erwägungen heraus einen Nachlass gewähren können. Demgegenüber hat er aber in seinem Schreiben vom 08.09.2003 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass nach dem Zahlungsplan sowohl die Verklinkerung als auch die Erstellung des Carports erst zu einem späteren Zeitpunkt als im Zahlungsplan vorgesehen erfolgen wird. Diese Mitteilung war für die Klägerin nicht anders zu verstehen, als dass auch der Beklagte davon ausgeht, dass die 4. Rate des Zahlungsplanes ohne eine Klärung hinsichtlich eines etwaigen Einbehaltes in Bezug auf die Verklinkerung und dem Carport nicht fällig wird. Diese Klärung wurde in der Folge mit der bereits dargestellten Einigung herbeigeführt.

Letztlich wird man es auch nicht als treuwidrig erachten können, dass die Klägerin auf das Angebot des Beklagten auf einen Einbehalt von 6.300,00 € nicht eingegangen ist. Soweit der Beklagte mit Schreiben vom 15.12.2003 noch einmal ein solches Angebot unterbreitet hatte, berücksichtigte dies die zuvor getroffenen Abreden zwischen den Parteien nicht. Insbesondere wurde an der Vereinbarung hinsichtlich der Verklinkerung, wofür ein Einbehalt von 5.500,00 € erfolgen sollte, nicht berücksichtigt, sondern der Beklagte gestand mit seinem Schreiben nunmehr nur noch einen Betrag von 4.800,00 € hierfür zu. Vor diesem Hintergrund war die Klägerin nicht dazu verpflichtet, den vom Beklagten vorgeschlagenen Einbehalt von insgesamt 6.300,00 € zu akzeptieren und die vom Beklagten verlangten weiteren 3.200,00 € zu zahlen. Es wäre zwar wünschenswert gewesen, wenn sich die Parteien seinerzeit in Bezug auf den Carport wegen der letztlich nur geringen Differenz zu einer - weiteren - einvernehmlichen Lösung hätten entschließen können, anstatt den Vertrag sogleich zu kündigen. Dies gilt aber für beide Parteien gleichermaßen, weshalb das Beharren der Klägerin auf ihren Rechtsstandpunkt der fehlenden Fälligkeit der 4. Rate sich nicht als ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) darstellt.

In Bezug auf die geltend gemachten Mehrkosten für die Fertigstellung des Objektes hat die Klägerin zur Höhe schlüssig vorgetragen. Sie nimmt insoweit Bezug auf das als Anlage K 27 überreichte Sacherständigengutachten, in dem die Arbeiten im Einzelnen dargestellt und bewertet werden, wobei Bestandteil des Gutachtens Auftragsbestätigungen und Rechnungen der Firmen sind, von denen die Arbeiten nach Angaben der Klägerin durchgeführt worden sein sollen. Soweit es im Rahmen der Fertigstellung des Bauvorhabens zu Änderungen im Leistungsumfang gekommen ist, hat der Sachverständige dies berücksichtigt. Letztlich erfolgt die Abrechnung der Klägerin unter Berücksichtigung der tatsächlich entstandenen Kosten, weshalb der Einwand des Beklagten, die Klägerin könne nicht aufgrund einer Schätzung abrechnen, nicht greift. Der Beklagte wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf hingewiesen, dass das pauschale Bestreiten der Höhe der Mehrkosten nicht ausreichend ist, sondern sich der Beklagte mit den Berechnungen des Sachverständigen, auf die die Klägerin zunächst durchaus Bezug nehmen durfte, näher hätte auseinander setzen müssen.

Der Anspruch der Klägerin hinsichtlich der geltend gemachten Anschlusskosten in Höhe von 3.004,40 € ist nicht begründet. Allerdings gehen auch insoweit die Ausführungen des Landgerichts zur angeblichen Nichtzahlung dieser Kosten an der Sache vorbei. Die Zahlung des Betrages war zwischen den Parteien unstreitig. Aus dem als Anlage K 28 überreichten Schreiben ergibt sich auch nicht, dass Zahlung an einen Dritten verlangt wurde. Die Ausführungen sind konstruiert und berücksichtigen den unstreitigen Sachvortrag der Parteien nicht. Ebenso wenig greift die Rechtsauffassung des Landgerichts, ein Rückgriff auf das Bereicherungsrecht sei wegen des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages nicht möglich. Allein die vertragliche Beziehung zwischen den Parteien schließt eine Rückforderung einer etwaigen Doppelzahlung nicht aus. Im Übrigen kann eine im Zusammenhang mit einem Vertrag erfolgte Überzahlung im Einzelfall auch einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch begründen, ohne dass es eines Ruckgriffes auf die Grundsätze der ungerechtfertigten Bereicherung bedarf. Inwieweit hier aber eine Doppelzahlung erfolgt ist, ist zweifelhaft und wurde seitens der Klägerin nicht hinreichend schlüssig vorgetragen. Der Beklagte differenziert hinsichtlich der Erschließungskosten zwischen der äußeren und der inneren Erschließung und rechnet anteilig hierauf entfallende Kosten ab, die in seinem Auftrag von der K...T... GmbH ausgeführt worden sein sollen. Im Ansatz nimmt auch das von der Klägerin selbst vorgelegte Schreiben des Wasser- und Abwasserzweckverbandes A... vom 02.03.2004 eine solche Differenzierung vor. Die zuvor von der Klägerin an den Abwasserverband gerichtete Anfrage hat die Klägerin nicht vorgelegt. Aus dem Antwortschreiben ergibt sich aber, dass zwischen den Kosten, die der Klägerin seitens des Wasser- und Abwasserzweckverbandes in Rechnung gestellt wurden und den an die Fa. K... gezahlten Kosten zu unterscheiden ist, da diese Kosten sich auf die Verlegung einer gemeinsamen TW-Leitung im privaten Straßenland und die teilweise Verlegung des separaten Trinkwasser-Hausanschlusses für das Grundstück sich beziehen. Richtig ist, dass sowohl in dem Schreiben des Beklagten vom 07.04.2003 unter Ziffer a) von einer Abrechnung für "Trinkwasserleitung/ Hausanschluss", der vom Zweckverband nicht in Anrechnung gebracht werden soll, die Rede ist, während die Rechnung des Wasser- und Abwasserzweckverbandes vom 26.02.2004 ebenfalls die Herstellung eines Trinkwasser-Hausanschlusses beinhaltet. Gleichwohl folgt daraus nicht zwingend, dass damit dieselben Kosten gemeint sind, insbesondere nicht, wenn die Klägerin selbst ein Schreiben des Wasser- und Abwasserzweckverbandes vorlegt, aus dem sich eine Differenzierung ergibt und in dem offensichtlich ebenfalls nicht von einer Doppelzahlung bezüglich ein- und derselben Leistung ausgegangen wird. Die sich daraus ergebenden Unklarheiten gehen zulasten der Klägerin.

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Mehrkosten begründet ist, steht der Klägerin auch der geltend gemachte Freistellungsanspruch in Bezug auf die Gutachterkosten zu, denn die Klägerin war berechtigt, den Leistungsstand und die für die Fertigstellung des Objektes anfallenden Mehrkosten durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen. Hinsichtlich der Nebenforderungen wie Bankspesen, Unkosten und auch der geltend gemachten Zinsen fehlt jedoch hinreichend schlüssiger Vortrag, worauf bereits der Beklagte schriftsätzlich hingewiesen hatte.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Die Entscheidung ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung, sondern sie ergeht unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles. Sie weicht auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 33.250,04 €

Ende der Entscheidung