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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 21.02.2008
Aktenzeichen: 12 U 132/07
Rechtsgebiete: ZPO, BGB, VVG


Vorschriften:

ZPO § 12
ZPO § 23
ZPO § 29
ZPO § 29 Abs. 2
ZPO § 167
ZPO § 287
ZPO § 513 Abs. 2
ZPO §§ 517ff.
ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 2
ZPO § 531 Abs. 2
ZPO § 691 Abs. 2
BGB § 150 Abs. 2
BGB § 200 Satz 1
BGB § 204 Abs. 1 Nr. 3
BGB § 214 Abs. 1
BGB § 252
BGB § 269 Abs. 1
BGB § 276
BGB § 278
BGB § 280 Abs. 1
BGB § 546 Abs. 1
BGB § 548 Abs. 1
BGB § 548 Abs. 1 Satz 2
VVG § 67
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

12 U 132/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 21.02.2008

Verkündet am 21.02.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Beckmann und den Richter am Oberlandesgericht Funder

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 16. Mai 2007 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Cottbus, Az. 4 O 156/04, teilweise abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die gegen ihn gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger, der ein Spezialunternehmen für Krandienstleistungen und Schwerlastlogistik betreibt, macht gegenüber dem Beklagten, der Inhaber einer polnischen Montagefirma ist, Schadensersatzansprüche wegen der Beschädigung eines Fahrzeugkranes im Rahmen von Abbrucharbeiten auf einer Baustelle in D... geltend. Die Parteien streiten insbesondere über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, die Rechtsnatur des zu Grunde liegenden Vertrages, die Schadensverursachung und die Verantwortlichkeit hierfür sowie über die geltend gemachte Schadenshöhe. Darüber hinaus hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Auftragsbestätigung des Klägers (Bl. 64 f. GA) trägt das Datum vom 3.4.2002 und enthält einen Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers. Diese sehen unter Ziff. 24 die Vereinbarung des Unternehmenssitzes des Klägers als Erfüllungsort und ausschließlichen Gerichtsstand vor (Bl. 300 GA). Der beschädigte Autokran war vom Kläger von der G... GmbH geleast worden. Nach § 5 Abs. 3 der Leasingbedingungen hat der Kläger Ersatzansprüche wegen Beschädigung des Leasingobjektes an die G... GmbH abgetreten. Nach § 6 Abs. 5 der Leasingbedingungen oblag es dem Kläger, im Falle der Verschlechterung des Leasingobjektes dieses auf seine Kosten zu reparieren und in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Mit Schreiben vom 29.6.2005 hat die G... GmbH ihre Schadensersatzansprüche an den Kläger rückabgetreten (Bl. 467 GA).

Der Kläger hat die streitgegenständlichen Ansprüche zunächst mit einem am 9.9.2002 eingegangenen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides anhängig gemacht. Nach Monierung durch die Rechtspflegerin beim Amtsgericht Dresden mit Verfügung vom 25.9.2002 hat der Kläger einen neuen, geänderten Mahnbescheidsantrag eingereicht, der am 11.10.2002 eingegangen ist (Bl. 15 GA). Dieser Antrag wurde durch die Rechtspflegerin mit Zwischenverfügung vom 21.10.2002 beanstandet (Bl. 9 GA). Nachdem die Beanstandungen durch Schriftsatz des Klägervertreters vom 25.10.2002 behoben wurden, wurde der Mahnbescheid am 8.11.2002 erlassen. Nach Zustellung des Mahnbescheides in Polen am 28.4.2003 und Eingang des Widerspruches des Beklagten ist die Sache gemäß dem Antrag des Klägers an das Landgericht Dresden abgegeben worden. Das Landgericht Dresden hat sich mit Beschluss vom 10.3.2004, berichtigt mit Beschluss vom 24.3.2004, für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Cottbus verwiesen (Bl. 205 ff. GA).

An Schadenspositionen hat der Kläger Monteurkosten für die Feststellung des Schadensumfanges in Höhe von 219,50 €, Überführungskosten in Höhe von 1.050,00 € für die Überführung von der Baustelle zur Niederlassung des Herstellerwerkes, Reparaturkosten in Höhe von 18.660,37 € sowie Vorhaltekosten während der reparaturbedingten Stillstandsdauer des Kranes in Höhe von 11.634,80 € geltend gemacht. Mit einem weiteren Mahnbescheid vom 18.12.2002 hat der Kläger darüber hinaus weitere Rückführungskosten in Höhe von 1.050,00 € für die Rückführung des reparierten Fahrzeugkranes von der Niederlassung des Herstellerwerkes nach D... geltend gemacht (Bl. 174 ff. GA). Dieses Mahnverfahren ist nach Abgabe an das Amtsgericht Dresden durch das Landgericht Dresden übernommen und zur einheitlichen Behandlung und Entscheidung verbunden worden (Bl. 185 R).

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage in Höhe eines Betrages von 29.942,87 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Es hat seine Zuständigkeit mit der Begründung bejaht, dass der Rechtsstreit und die Zuständigkeit dem deutschen Recht unterliegen und es durch den Verweisungsbeschluss des Landgerichts Dresden gebunden sei. Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu. Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handele es sich um einen Mietvertrag verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag. Dies lasse sich daraus herleiten, dass verschiedene Kräne nur stundenweise an bestimmten Tagen überlassen worden seien und ein Leistungserfolg nicht geschuldet gewesen sei. Eindeutige Absprachen oder Umstände, aus denen sich der Abschluss eines Werkvertrages ergäbe, seien nicht ersichtlich. Darüber hinaus seien in den wirksam einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers die Kranleistungen im Einzelnen beschrieben. Danach habe der Kläger selbst keine Werkleistung zu erbringen gehabt, sondern die erforderlichen Kräne bereitstellen müssen. Rechtsfolge aus der Bewertung des Vertrages als Dienstverschaffungs- und Mietvertrag sei, dass der Kläger für eine Schlechtleistung des Kranführers und des weiteren Personals nicht hafte, weil diese Personen nicht seine Erfüllungsgehilfen gewesen seien. Der Kläger hafte lediglich dafür, dass der Kranführer für die vorgesehenen Dienstleistungen geeignet sei. Für eine solche Ungeeignetheit habe der Beklagte nichts vorgetragen. Es könne daher dahinstehen, aus welchen Gründen es bei den Arbeiten zu dem Abriss der Anschlagösen gekommen sei. Damit sei eine positive Forderungsverletzung dem Grunde nach zu bejahen. Die Aktivlegitimation des Klägers sei ebenfalls zu bejahen, nachdem die Schadensersatzansprüche durch die Leasinggeberin rückabgetreten worden seien. Hinsichtlich der Schadenshöhe ist das Landgericht im Wesentlichen dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen P... sowie der von dem Kläger eingereichten Kostenberechnung des Sachverständigen D... gefolgt, die eine geeignete Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO darstellten. Auf Verjährung könne sich der Beklagte nicht berufen, da der Kläger den Mahnantrag rechtzeitig gestellt und dadurch die Verjährung gehemmt worden sei. Der für die Rückwirkung der Zustellung erforderliche Zeitraum von einem Monat zwischen der Zustellung der Zwischenverfügung und der Verbesserung sei hier eingehalten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen.

Gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 24.5.2007 zugestellte Urteil (Bl. 678 GA) hat der Beklagte mit einem per Telefax am 18.6.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 681 ff. GA) und sein Rechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum 24.8.2007 (Bl. 686 GA) mit einem per Telefax am 14.8.2007 eingegangenem Schriftsatz begründet (Bl. 692 ff. GA).

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte sein erstinstanzliches Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Er rügt zunächst, das Landgericht habe zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen. Es habe sich mit einem erheblichen Teil seines Vortrages nicht auseinandergesetzt; angesichts seines ausführlichen Vortrages zur Frage der Zuständigkeit sei die Begründung karg und ausgesprochen unbefriedigend ausgefallen. Weder der allgemeine Gerichtsstand des § 12 ZPO noch der Gerichtsstand des Vermögens nach § 23 ZPO seien gegeben. Auch die Zuständigkeit des Erfüllungsortes nach § 29 ZPO habe nicht bestanden. Für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch sei grundsätzlich der Sitz des Schuldners maßgebend. Eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei ebenfalls nicht festzustellen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten (AGB/BSK) beinhalteten keine Bestimmungen über den Gerichtsstand. Bei den vom Kläger vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei nicht ersichtlich, dass es sich hierbei um die AGB des Klägers gehandelt habe. Der Klage habe es bereits an der Zulässigkeit gefehlt.

Soweit das Landgericht angenommen habe, dass die Parteien mündlich einen Mietvertrag geschlossen hätten, habe es seinen Vortrag und die damit zusammenhängenden Beweisantritte bezüglich der vor dem Abschluss des Vertrages geführten Gespräche außer Acht gelassen. Für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes sei sowohl der ausdrücklich geäußerte Wille der Parteien als auch das tatsächliche Verhalten zu berücksichtigen. Die Parteien hätten zunächst Vertragsverhandlungen geführt. Dabei sei es zu einer gemeinsamen Begehung der Baustelle gekommen, an der der Kläger teilgenommen habe und bei dem ihm das gesamte Objekt und die einzelnen Objekte, die unter Inanspruchnahme der Kräne auseinandergebaut werden sollten, gezeigt worden seien. Dabei habe der Kläger eindeutig und bestimmt mitgeteilt, dass die Entscheidung, welcher Kran zur Durchführung welcher Arbeit zur Verfügung gestellt werde, von ihm selbst getroffen werde. So sei von den Parteien auch verfahren worden. Die jeweils anstehenden Arbeiten seien dem Kläger im Voraus mitgeteilt worden. Der Kläger habe dann die entsprechende Stelle besichtigt und die Entscheidung getroffen, welcher Kran bzw. welche Kräne an den jeweiligen Einsatzort geschickt würden. So sei auch hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Silos verfahren worden. Der Silo sei von dem "Leiter des Klägers" in Augenschein genommen und von diesem der Anschlag überprüft worden. Das Landgericht habe insoweit seinen Vortrag außer Acht gelassen, dass weder er selbst noch die von ihm zur Durchführung der sonstigen Abrissarbeiten beauftragte Firma Weisungen an die Mitarbeiter des Klägers hätten erteilen dürfen. Der diesbezügliche Vortrag sei von Seiten des Klägers auch nicht ernsthaft bestritten worden. Das Landgericht habe der als Anlage K 1 vorgelegten "Auftragsbestätigung" daher eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukomme. Auch der Umstand, dass nach Stunden abgerechnet werden sollte, spreche keineswegs für die Annahme eines Mietverhältnisses, da auch bei Werkverträgen die Berechnung des Werklohnes nach Stunden erfolgen könne. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei durch den Kläger ein Erfolg geschuldet gewesen, nämlich die Anhebung des Silos, und das sichere Verladen auf den LKW. Die den Anschlag durchführenden Mitarbeiter der Subunternehmerin seien daher als Erfüllungsgehilfen des Klägers anzusehen. Die vom Kläger zitierten Entscheidungen beträfen jeweils einen anderen Sachverhalt.

Der Schaden bleibe auch der Höhe nach bestritten. Das Landgericht habe ohne nachzudenken das Gutachten des Sachverständigen P... zur Grundlage der Entscheidung gemacht. Es lasse sich jedoch nicht feststellen, welche Grundlage das Landgericht für die Schätzung der Ordnungsgemäßheit der berechneten Reparaturtage angenommen habe und woraus sich ergeben solle, dass für den Kran 51 Tage Vorhaltekosten zu berechnen seien. Ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung über die tatsächliche Reparaturzeit hinaus sei weder gegeben noch ordnungsgemäß begründet. Schließlich sei auch die Frage der Verjährung seitens des Gerichts nicht ohne Rechtsirrtum behandelt worden. Jedenfalls der weitere Betrag von 1.050,00 € sei als verjährt anzusehen, da dieser erst mit Mahnbescheid vom 18.12.2002 geltend gemacht worden sei. Auch im Übrigen sei Verjährung eingetreten. Es sei nicht ersichtlich, dass die Zustellung des Mahnbescheides demnächst im Sinne des § 691 Abs. 2 ZPO erfolgt sei.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 16.05.2007, Az.: 4 O 156/04, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihm günstig ist. Das Landgericht sei zuständig gewesen, der zuständige Gerichtsstand ergebe sich aus § 29 ZPO. Das Landgericht habe sich ausführlich mit der Rechtsnatur des zu Grunde liegenden Vertrages auseinandergesetzt und sei zu der Auffassung gelangt, das vorliegend keine Anhaltspunkte für die Annahme eines Werkvertrages gegeben seien. Der Kläger wiederholt und vertieft in diesem Zusammenhang seine Auffassung, dass lediglich die Gestellung eines Fahrzeugkranes mit Bedienungspersonal geschuldet gewesen sei.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517ff. ZPO eingelegte Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die geltend gemachten Ansprüche des Klägers sind verjährt, so dass der Beklagte gem. § 214 Abs. 1 BGB berechtigt ist, die Zahlung zu verweigern. Auf das zugrunde liegende Schuldverhältnis finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

1.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Cottbus gegeben.

a) Nach § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung zwar nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Diese Vorschrift bezieht sich jedoch nicht auf die internationale Zuständigkeit, die in jedem Verfahrensabschnitt von Amts wegen zu prüfen ist. Daran hat die Reform des Zivilprozessrechtes nichts geändert (vgl. BGH NJW 2004, 1456 f.; BGH NJW 2003, 426 zu § 545 Abs. 2 ZPO; OLG Celle, ZIP 2002, 2168, 2170; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 513 Rdnr. 8; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 513 Rdnr. 3). Im Streitfall hat der Beklagte die seiner Meinung nach fehlende internationale Zuständigkeit des Landgerichts Cottbus auch gerügt. Er hat zwar in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich auf die internationale Zuständigkeit Bezug genommen. Mit dem Vortrag, der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten sei nicht gegeben gewesen, hat er jedoch die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Cottbus gerügt. In der Rüge der örtlichen Zuständigkeit ist im Zweifel auch die Rüge der internationalen Zuständigkeit enthalten. Ob dies anzunehmen ist, ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1518, 1519). Hier bestehen keine Zweifel daran, dass der Beklagte mit der Rüge der fehlenden örtlichen Zuständigkeit zugleich auch die fehlende internationale Zuständigkeit des Landgerichts gerügt hat, da er nicht geltend macht, ein anderes deutsches Gericht sei zur Entscheidung des Rechtsstreites zuständig gewesen, sondern dass die deutschen Gerichte insgesamt unzuständig seien, weil allein das für den Wohnsitz des Beklagten zuständige Gericht in Polen zuständig sei. Bereits in der Klageerwiderung hat der Beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts weder international, noch örtlich oder sachlich gegeben sei (Bl. 124 GA).

b) Im vorliegenden Fall richtet sich die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Cottbus nach dem Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16.09.1988 (LugÜbk), dem Polen zum 01.02.2000 beigetreten ist. Die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) ist im Streitfall nicht einschlägig, da sie nur auf solche Klagen anzuwenden ist, die nach Inkrafttreten der Verordnung erhoben worden sind (Art. 66 Abs. 1 EuGVVO). Da Polen erst zum 01.05.2004 der Europäischen Union beigetreten ist, ist das EuGVVO in sinngemäßer Anwendung des Art. 66 Abs. 1 nur anzuwenden, wenn die Klage nach dem 01.05.2004 erhoben worden ist (vgl. OLG Dresden, OLGR 2007, 594, 595). Hier ist die Zustellung der jeweiligen Mahnbescheide am 28.4.2003 bzw. am 26.6.2003 und damit vor dem 01.05.2004 erfolgt. Stellt man auf den Zeitpunkt des Eingangs der Akten beim Landgericht für die Rechtshängigkeit ab, ist diese am 4.7.2003 erfolgt (Bl. 51 GA), die Zustellung der Anspruchsbegründung am 19.1.2004 (Bl. 113 GA).

Nach Art. 2 Abs. 1 LugÜbk ist der Beklagte grundsätzlich an seinem Sitz in Polen zu verklagen, es sei denn, eine der besonderen Zuständigkeiten nach dem LugÜbk ist gegeben. Im Streitfall ist die internationale Zuständigkeit des Erfüllungsortes nach Art. 5 Nr. 1 LugÜbk gegeben. Danach kann eine Person, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Nach dem insoweit für die Beurteilung der Zuständigkeit zu Grunde zu legenden Vorbringen des Klägers macht dieser einen Schadensersatzanspruch aus § 546 Abs. 1 BGB wegen Verschlechterung der Mietsache bei Rückgabe des Mietobjektes geltend. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist für die Bestimmung des Erfüllungsortes im Sinne von Art. 5 Nr. 1 LugÜbk die Verpflichtung heranzuziehen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. Maßgeblich ist das nach dem internationalen Privatrecht des angerufenen Gerichts zu bestimmende nationale Recht (vgl. BGH NJW 2004, 1456, 1457 f.; BGH NJW 2006, 230, 232; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 29 Rdnr. 3). Maßgeblich für die Bestimmung des Erfüllungsortes ist hier gemäß den Art. 27 ff. EGBGB das deutsche Recht. Unabhängig von der Frage, ob die insoweit eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung enthaltenden AGB des Klägers wirksam Vertragsbestandteil geworden sind, haben die Parteien konkludent die Anwendbarkeit des deutschen Rechts vereinbart (Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB), spätestens indem sie sich in dem laufenden Rechtsstreit ausschließlich auf die Anwendbarkeit deutschen Rechts berufen haben (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 27 EGBGB Rdnr. 7). Selbst bei Fehlen eindeutiger Indizien für eine stillschweigende Rechtswahlvereinbarung ergibt sich die Anwendbarkeit deutschen Rechts jedenfalls aus Art. 28 Abs. 1 EGBGB, indem der Vertrag, aus dem der Kläger hier seine Rechte herleitet, die engsten Verbindungen zum deutschem Recht aufweist, da die Partei, die die charakteristische Leistung des Vertrages zu erbringen hatte, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 EGBGB). Charakteristische Leistung bei der Miete ist die Überlassung der Mietsache, beim Dienstvertrag die Arbeitsleistung, beim Werkvertrag die Herstellung des Werkes (Palandt/Heldrich, a.a.O., Art. 28 EGBGB Rdnr. 3). Unabhängig davon, ob man den zu Grunde liegenden Vertrag als Mietvertrag mit Dienstverschaffungscharakter oder Werkvertrag einordnet, war somit in beiden Fällen die charakteristische Leistung in Deutschland - auf der Baustelle in D... - zu erbringen, sodass deutsches Recht Anwendung findet. Die Bestimmung des Erfüllungsortes richtet sich somit nach § 269 Abs. 1 BGB. Erfüllungsort ist danach, sofern er weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist, der Ort, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hatte.

Im Streitfall haben die Parteien als Erfüllungsort vertraglich den Sitz des Unternehmens des Klägers, der im Bezirk des Landgerichts Cottbus liegt, vereinbart. Entgegen der Auffassung des Klägers folgt dies nicht bereits daraus, dass der streitgegenständliche Kran am Sitz des Unternehmens des Klägers zurückzugeben war. Zwar ist nach der vorherrschenden Meinung in der Literatur bei vermieteten beweglichen Sachen die Rückgabeverpflichtung aus § 546 Abs. 1 BGB grundsätzlich dort zu erfüllen, wo dem Mieter die Sache zum Gebrauch überlassen worden ist, im Zweifel also der Wohnsitz bzw. Geschäftssitz des Vermieters (vgl. Staudinger/Rolfs, BGB, 13. Aufl., § 546 Rdnr. 30; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 976 für die Kfz-Miete; Ehlert in Bamberger/Roth, Beckscher Onlinekommentar, Stand 4/2007, § 546 Rdnr. 20; Münchener Kommentar zum BGB/Bieber, 5. Aufl., § 546 Rdnr. 18, Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 546 Rdnr. 36; ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.6.2007, I-24 U 226/06, zitiert nach juris; zweifelnd Palandt/Weilenkaff, a.a.O., § 546 Rdnr. 10). Danach handelt es sich bei der Rückgabeverpflichtung um eine Bringschuld. Es bestehen jedoch im Streitfall Zweifel daran, dass die Rückgabe des beschädigten Autokrans tatsächlich am Sitz des Klägers in Z... zu erfüllen gewesen wäre. Dagegen sprechen die in den Akten befindlichen Unterlagen. Der Beklagte hat das Fahrzeug nach dem eigenen Vorbringen des Klägers telefonisch bei der damaligen Niederlassung der Klägerin in D... bestellt. Das Fahrzeug verfügte über ein D... Kennzeichen, was darauf schließen lässt, dass es auch in D... vorgehalten wurde. Wie sich dem Regiebericht (Bl. 66 GA) entnehmen lässt, befand sich die damalige Betriebsstätte des Klägers in D... in der R...straße, also in der gleichen Straße, in der sich auch die Baustelle befand, auf der die Arbeiten vorzunehmen waren. Das Fahrzeug war an dem 11.3.2002 für insgesamt 1,5 Stunden angemietet worden. Es ist kaum anzunehmen, dass der Beklagte bzw. die Kranführer des Klägers an diesem Tage innerhalb von 1,5 Stunden erst von Z... nach D... gefahren sind, wenn sich die Baustelle in unmittelbarer Umgebung der damaligen Niederlassung des Klägers befand. Bezeichnend ist insoweit auch, dass der Kläger u. a. mit der Klage auch die Kosten des Rücktransportes von der Niederlassung des Herstellerwerkes in A... nach D... geltend macht. Die Rückführung des beschädigten Kranes erfolgte nach dem eigenen Vortrag des Klägers nach D... und nicht etwa nach Z... (Bl. 181 GA). Diese Umstände sprechen dafür, dass die Rückgabeverpflichtung des Beklagten nicht an dem Sitz der Hauptniederlassung des Klägers, sondern in D... zu erfüllen gewesen wäre.

Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes ist jedoch dadurch gegeben, dass die Parteien wirksam den Firmensitz des Klägers als Erfüllungsort vereinbart haben. Eine entsprechende Vereinbarung enthält die Nr. 24 der AGB des Klägers (Bl. 300 GA). Diese Vereinbarung des Erfüllungsortes ist nach § 29 Abs. 2 ZPO auch wirksam, da beide Parteien unstreitig Kaufleute sind. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers mit der darin enthaltenen Erfüllungsort- und Gerichtsstandsvereinbarung sind wirksam Vertragsbestandteil geworden. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien ist der Vertrag zunächst mündlich abgeschlossen worden. Auf seine AGB hat der Kläger erstmals in dem als Auftragsbestätigung bezeichneten, vom 3.4.2002 datierten Schreiben Bezug genommen, ohne dass der Beklagte der Einbeziehung der AGB widersprochen hat. Bei Verträgen mit Unternehmern reicht es zur wirksamen Einbeziehung grundsätzlich aus, wenn der Verwender auf die AGB erstmals in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben oder einer Auftragsbestätigung Bezug nimmt und der andere Teil dem nicht widerspricht, wenn das Bestätigungsschreiben noch in einem ausreichenden zeitlichen Zusammenhang zu den zuvor mündlich geführten Vertragsverhandlungen übersandt worden ist (vgl. BGH NJW 1964, 1223; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 147 Rdnr. 14). Wie die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Senats übereinstimmend klargestellt haben, handelt es sich bei dem auf dem als Anlage K 1 vorgelegten Schreiben angegebenen Datum vom 3.4.2002 um einen "Zahlendreher", während das Schreiben tatsächlich am 4.3.2002 und damit noch in dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang mit den zuvor telefonisch geführten Vertragsgesprächen gefertigt worden ist. Es kann dahinstehen, ob es sich bei diesem Schreiben um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben oder um eine Auftragsbestätigung im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB handelt. Von einer wirksamen Einbeziehung der AGB des Klägers ist unabhängig davon auszugehen, da das Schweigen des Beklagten als Zustimmung zu werten ist. Dies gilt auch dann, wenn die AGB dem Schreiben vom 3.4.2002 nicht beigefügt bzw. nicht auf der Rückseite abgedruckt gewesen sein sollten, da gegenüber dem Beklagten als Unternehmer der bloße Hinweis auf die Geltung der AGB für die wirksame Einbeziehung genügt (§ 310 Abs. 1 BGB). Für den Beklagten bestand auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme, da die AGB des Klägers unwidersprochen den AGB der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten entsprechen. Der Beklagte hätte sich allenfalls gemäß Art. 31 Abs. 2 EGBGB darauf berufen können, dass nach polnischem Recht das Schweigen einer Partei auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht als Zustimmung zu werten ist. Dies hat der Beklagte jedoch nicht geltend gemacht.

Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung in Abrede stellt, dass es sich bei den vom Kläger als Anlage K 16 in den Rechtsstreit eingeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen um die vom Kläger verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt, ist dieses Bestreiten in zweiter Instanz gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Erstinstanzlich hat der Beklagte lediglich geltend gemacht, die AGB des Klägers seien ihm nicht zur Kenntnis gelangt bzw. nicht mit der Auftragsbestätigung übersandt worden. Darauf kommt es jedoch für eine wirksame Einbeziehung, wie vorstehend ausgeführt, nicht an. Die von dem Beklagten darüber hinaus zitierte Entscheidung des OLG Saarbrücken (NJW 2000, 670ff.) ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig, da die Parteien hier - anders als in dem der Entscheidung des OLG Saarbrücken zugrunde liegenden Sachverhalt - eine wirksame Vereinbarung über den Erfüllungsort getroffen haben.

2.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch wegen der Beschädigung des Krans aus §§ 546 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB in der vom Landgericht zuerkannten Höhe schlüssig dargetan.

a) Von der Aktivlegitimation des Klägers ist auszugehen, nachdem die Leasinggeberin die ihr aufgrund der Leasingbedingungen im Voraus abgetretenen Schadensersatzansprüche mit dem Schreiben vom 29.6.2005 wieder an den Kläger rückabgetreten hat (Bl. 467 GA). Diese Abtretung ist durch den Kläger zumindest konkludent angenommen worden, indem er die Ansprüche in dem vorliegenden Rechtsstreit aus eigenem Recht weiterverfolgt. Die Aktivlegitimation des Klägers ist auch hinsichtlich der von der Versicherung des Klägers, der A... Schadensversicherung AG, auf die Rechnungen vom 17.4.2002 und vom 27.5.2002 gezahlten Teilbetrages von 8.879,87 € gegeben, da nach dem Schreiben des Versicherungsmaklers vom 27.8.2002 (Bl. 274 GA) dieser Betrag nur als zinsloses Darlehen seitens des Versicherers gewährt wurde, sodass die Wirkungen des § 67 VVG nicht eingetreten sind, da es sich nicht um eine endgültige Regulierung des Schadens handelt, sondern der Versicherer sich die Rückforderung des Betrages vorbehalten hat. Der Beklagte hat die Rüge der fehlenden Aktivlegitimation mit der Berufung auch nicht wieder aufgegriffen.

b) Eine Pflichtverletzung des Beklagten bzw. der Mitarbeiter der von ihm beauftragten Subunternehmerin, die sich der Beklagte gemäß den §§ 276, 278 BGB zurechnen lassen muss, liegt vor. Nach dem Vorbringen des Klägers ist der Schaden an dem streitgegenständlichen Kran dadurch verursacht worden, dass die Mitarbeiter der für den Beklagten tätigen Subunternehmerin die Hakenlast an den Lasthaken des Fahrzeugkranes falsch angeschlagen haben, sodass die Anschlagösen an den Silos den auftretenden Kräften nicht standhielten und abrissen (vgl. Bl. 59, 198, 241 GA). Es ist auch unstreitig geblieben, dass das Anschlagen der Last durch die Mitarbeiter der Subunternehmerin der Beklagten vorgenommen wurde. Der Beklagte behauptet lediglich, der Anschlag sei von einem Mitarbeiter des Klägers - um wen es sich dabei handelt, ist unklar geblieben - überprüft worden (vgl. Bl. 126, 248, 304 GA). Im Übrigen beruft sich der Beklagte darauf, dass nicht das Anschlagen der Last schadensursächlich geworden sei, sondern der Schaden ausschließlich darauf zurückzuführen sei, dass das Silo von dem Kranführer des Klägers nicht gleichmäßig herabgelassen worden sei (Bl. 127, 230 GA). Das Landgericht hat die Frage der Schadensverursachung zu Recht dahinstehen lassen, weil aufgrund der Rechtsnatur des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages ein etwaiges Fehlverhalten des Kranführers nicht dem Kläger, sondern dem Beklagten anzulasten wäre, da dieser Erfüllungsgehilfe des Beklagten gewesen ist. Es hat dies zutreffend damit begründet, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag über die jeweiligen Fahrzeugkräne verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag betreffend das Bedienungspersonal abgeschlossen worden ist, so dass das Bedienungspersonal nicht mehr Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfe des Vermieters, hier also des Klägers, sondern des Bestellers/Mieters ist, und der Vermieter nicht nach § 278 BGB für die Fehler haftet, die das überlassene Personal bei der Ausführung der ihm aufgetragenen Arbeiten begeht (vgl. BGH VersR 1970, 934). Die Ausführungen des Beklagten vermögen eine anderweitige Beurteilung nicht zu rechtfertigen.

aa) Ob der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag als ein Mietvertrag, verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag bezüglich des Bedienungspersonals, oder als Werkvertrag anzusehen ist, hängt von der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen im Einzelfall ab. Wird nicht lediglich das Arbeitsgerät nebst dem Bedienungspersonal mit der Möglichkeit überlassen, dieses für sich zu nutzen, sondern ein Werk oder ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet, liegt ein Werkvertrag vor. Die Annahme eines mit einem Mietvertrag verbundenen Dienstverschaffungsvertrages erfordert die Feststellung, dass die Durchführung der Arbeiten ausschließlich bei dem Beklagten lag und das von dem Kläger gestellte Bedienungspersonal den Weisungen des Beklagten bzw. der auf der Baustelle tätigen Mitarbeiter der Subunternehmerin des Beklagten unterworfen war, wobei ausschlaggebend ist, wer nach dem Inhalt des geschlossenen Vertrages die entscheidenden Weisungen geben sollte (vgl. BGH, a.a.O.; BGH WM 1996, 1785, 1786; OLG Koblenz, Transportrecht 1998, 424 f. - jeweils zitiert nach juris). Entscheidend ist, wer nach dem Inhalt des geschlossenen Vertrages die Oberaufsicht über das Anschlagen der Last und das Anheben des Silos haben sollte. Den AGB des Klägers ist zu dieser Frage nur zu entnehmen, dass Kranleistungen in der Regel in zwei verschiedenen Leistungstypen erbracht werden, nämlich zum einen der Krangestellung, bei dem das überlassene Bedienungspersonal den Weisungen des Auftraggebers unterliegt (dann Mietvertrag), und zum anderen der Kranarbeit als Übernahme eines oder mehrerer vereinbarter Hebemanöver durch den Unternehmer nach dessen Weisung und Disposition (dann Werkvertrag). Welcher Vertragstyp im Streitfall vereinbart worden ist, ergibt sich somit nicht aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers, sondern ist anhand des Vorbringens der Parteien zu ermitteln. Dabei ist der Beklagte für diejenigen Umstände darlegungs- und beweispflichtig, aus denen sich das Vorliegen eines Werkvertrages ergibt, da er sich darauf beruft, dass der Schaden durch ein dem Kläger zuzurechnendes Fehlverhalten der Kranführer entstanden sei.

bb) Im Ergebnis reichen jedoch die hier vorliegenden Umstände nicht aus, um zu der Annahme zu gelangen, dass der Kläger über die bloße Gestellung des Kranes einschließlich Personals einen eigenständigen Erfolg für die Durchführung der Arbeiten übernommen hat und somit zwischen den Parteien ein Werkvertrag zustande gekommen ist. Dass der Kläger bei einer gemeinsamen Begehung der Baustelle, bei dem ihm die jeweiligen abzubauenden Objekte gezeigt wurden, sich die Entscheidung darüber vorbehalten hat, welcher Kran zur Durchführung welcher Arbeit zur Verfügung gestellt wird, spricht nicht zwingend für das Vorliegen eines Werkvertrages. Denn der Kläger musste im Voraus wissen, welche Arbeiten jeweils zur Erledigung anstanden, um die Entscheidung darüber zu treffen, welcher Kran aus seinem Fuhrpark für die anstehenden Arbeiten am besten geeignet war. Diese Entscheidung hatte der Kläger unabhängig davon zu treffen, ob es sich um einen Miet- oder Werkvertrag handelte. Aus diesem Grunde war auch unstreitig zuvor der Krandisponent des Klägers vor Ort, um die Platzverhältnisse und Zufahrtswege zu überprüfen. Daraus folgt jedoch noch nicht die Übernahme einer entsprechenden Gewähr für die Durchführung der Arbeiten. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass der Einsatz der jeweils zu stellenden Fahrzeuge zuvor entsprechend mit den örtlichen Gegebenheiten auf der Baustelle abgestimmt werden musste.

Gegen die Annahme eines vom Kläger geschuldeten Erfolges spricht ferner der Umstand, dass der Kläger auf die Reihenfolge der jeweils durchzuführenden Arbeiten keinen Einfluss hatte, sondern ihm jeweils zuvor durch die Subunternehmerin des Beklagten mitgeteilt wurde, welche Arbeiten an den jeweiligen Tagen anstanden. Hätten die Arbeiten durch den Kläger auf eigene Weisung durchgeführt werden sollen, hätte dies bedeutet, dass die Mitarbeiter der Subunternehmerin des Beklagten, die unstreitig vor Ort das jeweilige Anschlagen der Lasten übernommen hatten, den Weisungen des Klägers bzw. der von ihm beauftragten Mitarbeiter unterlegen gewesen wären. Die Mitarbeiter der Subunternehmerin waren jedoch gerade nicht vom Kläger vertraglich zur Durchführung der jeweiligen Abbrucharbeiten verpflichtet worden, sondern von dem Beklagten. Gegen die Annahme eines Werkvertrages spricht ferner, dass die jeweiligen benötigten Kräne jeweils zu Beginn eines jeweiligen Tages von dem Beklagten bzw. dessen Subunternehmerin geordert wurden, um die jeweils an einem Tage anstehenden Arbeiten durchzuführen. Hätten die Parteien einen Werkvertrag abschließen wollen, hätte es nahe gelegen, wenn der Beklagte lediglich den Auftrag erteilt hätte, Abbauarbeiten auf dem streitgegenständlichen Grundstück durchzuführen. Alles andere wäre dann Sache des Klägers gewesen. Gerade weil jedoch durch Mitarbeiter der Subunternehmerin des Beklagten im Einzelnen festgelegt wurde, welche Bauteile an welchen Tagen abzubauen und zu verladen waren, liegt es nahe, dass die Verantwortung für die konkrete Durchführung der Arbeiten bei der Subunternehmerin der Beklagten lag und der Kläger nur jeweils das geeignete Material beizusteuern hatte.

Die Art der Abrechnung nach Anzahl und Stundeneinsatz der jeweils im Einsatz befindlichen Kräne spricht ebenfalls eher für das Vorliegen eines Mietvertrages als eines Werkvertrages, wobei dem Beklagten allerdings zuzugeben ist, dass dies letztlich nicht das ausschlaggebende Argument ist, da auch bei Werkverträgen die Abrechnung nach Stundenlohn möglich ist. Dennoch dürfte es eher ein Indiz dafür sein, dass die Parteien hier einen Mietvertrag geschlossen haben, da es anderenfalls nahe gelegen hätte, die im Einzelnen von dem Kläger geschuldeten Arbeiten auch in der Auftragsbestätigung aufzuführen. Gegen die Annahme eines Mietvertrages spricht andererseits, dass es in der Auftragsbestätigung heißt "Leistungen: Demontage Mischanlage" und am Ende der Kläger die fach- und termingerechte Durchführung der Arbeiten zusichert (Bl. 65 GA). Das allein reicht jedoch nicht aus, um von einem Werkvertrag auszugehen. Das Vorbringen des Beklagten zu den bei Vertragsschluss getroffenen Absprachen ist letztlich zu allgemein geblieben. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Beklagte in der Klageerwiderung zunächst nicht behauptet hat, es sei allein Sache des Klägers gewesen, die jeweiligen Abbrucharbeiten durchzuführen, sondern er sich zunächst nur auf ein fehlerhaftes Verhalten der beteiligten Kranführer berufen hat. Erst nachdem der Kläger auf die Problematik der Zurechnung des Verhaltens der Kranführer hingewiesen hat, hat der Beklagte versucht, eine eigene Verantwortlichkeit des Klägers für die jeweiligen Arbeiten zu konstruieren, wobei er allerdings auch nur pauschal vorgetragen hat, die Kranarbeiten seien "in eigener Regie" durchgeführt worden (vgl. Bl. 304, 450 GA). Liegen jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen eines vom Kläger werkvertraglich geschuldeten Erfolges vor, kommt es letztlich auch nicht entscheidend darauf an, von wem auf der Baustelle die Anweisungen für das Anschlagen der Lasten ausgegangen sind.

Nach alledem wäre ein mögliches Verschulden der Mitarbeiter des Klägers über §§ 276, 278 BGB dem Beklagten zuzurechnen, sodass es dahinstehen kann, ob der Schaden durch ein fehlerhaftes Anschlagen der Lasten oder durch einen Bedienungsfehler des Kranführerpersonals verursacht worden ist. In beiden Fällen haftet der Beklagte für die an dem streitgegenständlichen Kran eingetretenen Beschädigungen.

c) Der eingetretene Schaden ist auch der Höhe nach hinreichend nachgewiesen.

aa) Soweit der Kläger ursprünglich mit dem Mahnbescheid vom 18.12.2002 die Schadensposition aus der Rechnung vom 22.5.2002 betreffend die Überführungskosten von dem Herstellerwerk zurück nach D... in Höhe von 1.050,00 € separat geltend gemacht hat, ist diese Position vom Kläger in der Folgezeit nicht weiter verfolgt worden. Das Verfahren war insoweit durch den Beschluss des Landgerichts Dresden vom 2.2.2004 (Bl. 185 R) hinzuverbunden worden. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat der Kläger jedoch nur noch den Antrag aus der Anspruchsbegründung vom 29.12.2003 gestellt, den Beklagten zur Zahlung von 31.564,67 € nebst Zinsen zu verurteilen (vgl. Bl. 350 i.V.m. Bl. 54 GA). Der Betrag von 31.564,67 € beinhaltet jedoch nicht die mit dem Mahnbescheid vom 18.11.2002 geltend gemachte Schadensposition. Soweit in der Anspruchsbegründung vom 29.12.2003 Überführungskosten in Höhe von 1.050,00 € geltend gemacht werden, betrifft dies die Überführung des beschädigten Kranes von der Baustelle in D... zur Niederlassung des Herstellerwerkes in A... gemäß der Rechnung vom 17.4.2002 (Bl. 56, 70 GA), während Gegenstand des Mahnbescheides vom 18.12.2002 die Überführungskosten für die Rücküberführung nach D... gemäß der Rechnung vom 22.5.2002 (Bl. 71, 181 GA) sind. Der Klägervertreter hat auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass diese Position von ihm nicht mehr geltend gemacht wird, sodass insoweit von einer teilweisen Klagerücknahme auszugehen ist.

bb) Die in der Berufungsbegründung nur noch gegen die vom Landgericht zugesprochenen Vorhaltekosten über 10.057,20 € gerichteten Angriffe bleiben ohne Erfolg.

Soweit das Landgericht von einer Vorhaltedauer von 51 Wochentagen á 197,20 € täglich ausgegangen ist, beruht dieser Betrag von 197,20 € täglich auf der Schadensberechnung des Klägers, der in der Anspruchsbegründung Vorhaltekosten für das Fahrzeug in Höhe von umgerechnet 197,20 € täglich geltend gemacht hat. Bei den Leasingraten handelt es sich jedoch nicht um einen infolge des Vorunfalls entstandenen Schaden, da die Leasingraten vom Kläger in jedem Fall zu zahlen gewesen wären. Der Kläger will mit dieser Schadensposition vielmehr eine Nutzungsausfallentschädigung geltend machen. Eine solche Nutzungsausfallentschädigung ist grundsätzlich auch bei gewerblich genutzten Fahrzeugen zu erstatten, wobei der durch den Nutzungsausfall entstandene Schaden in der Regel konkret nachzuweisen ist, und zwar entweder durch Geltendmachung des entgangenen Gewinns im Sinne des § 252 BGB, Kosten für die Anmietung eines Ersatzfahrzeuges oder die durch die Vorhaltung eines Reservefahrzeuges entstandenen Kosten (vgl. Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 38. Aufl., § 12 StVG Rdnr. 46 m.w.N.). Voraussetzung für den Ersatz von Vorhaltekosten ist dabei, dass tatsächlich ein Reservefahrzeug vom Kläger für den Zeitraum der Reparatur vorgehalten wird. Im Streitfall verfügt der Kläger unbestritten über einen Fuhrpark von 120 Kranfahrzeugen, sodass davon auszugehen ist, dass nach der Betriebsstruktur für den Kläger die Möglichkeit bestand, den Verlust des beschädigten Fahrzeuges für die Dauer des reparaturbedingten Stillstandes durch den Einsatz eines Betriebsreservefahrzeuges aufzufangen, wobei nicht Voraussetzung ist, dass das Reservefahrzeug gerade im Hinblick auf befürchtete fremdverschuldete Ausfälle vorgehalten worden ist (vgl. BGH NJW 1978, 812). Die Vorhaltekosten sind demnach dem Grunde nach erstattungsfähig. Hinsichtlich der Höhe bilden die Berechnungen des Privatsachverständigen D... eine hinreichende Grundlage für die Schätzung eines entsprechenden Mindestschadens in der vom Landgericht zuerkannten Höhe nach § 287 ZPO. Konkrete Einwendungen gegen die Berechnungsweise des Privatsachverständigen D... hat der Beklagte nicht erhoben.

3.

Die Forderung des Klägers ist jedoch verjährt.

a) Für den hier einschlägigen Anspruch aus § 546 Abs. 1 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB findet die kurze Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB Anwendung. Danach verjähren Ersatzansprüche des Vermieters wegen Verschlechterungen der Mietsache in 6 Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem er die Mietsache zurückerhält. Dabei soll nicht verkannt werden, dass grundsätzlich der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die die Verjährung begründenden Umstände, also auch die Dauer der Verjährungsfrist, trägt. Da der Beklagte jedoch bestreitet, dass ein Mietvertrag zustande gekommen ist, und vom Vorliegen eines Werkvertrages ausgeht, müsste er sich demnach konsequenterweise auch daran festhalten lassen, sodass er sich nicht mit Erfolg auf das Vorliegen einer nur sechsmonatigen Verjährungsfrist berufen könnte. Dagegen spricht jedoch, dass der Kläger selbst vom Vorliegen eines Mietvertrages und der nur sechsmonatigen Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB ausgeht. Auch ist das Vorbringen des Beklagten zur Verjährungseinrede so zu verstehen, dass er sich insoweit nur hilfsweise auf Verjährung für den Fall berufen will, dass das Gericht von dem Vorliegen eines Mietvertrages ausgeht. Anderenfalls würde es keinen Sinn machen, wenn er einerseits die Auffassung vertritt, es sei ein Werkvertrag abgeschlossen worden, andererseits aber hinsichtlich der Verjährung von der Anwendbarkeit des § 548 Abs. 1 BGB ausgehen würde. Letztlich ist es folgerichtig, von der Anwendung der kurzen Verjährung des § 548 Abs. 1 BGB auszugehen, denn wenn der dem Senat unterbreitete Sachverhalt darunter zu subsumieren ist, dass ein Mietvertrag vorliegt, so ist es auch konsequent, dass in diesem Fall die Verjährungsvorschriften des Mietvertragsrechts zur Anwendung kommen, sodass hinsichtlich der Verjährungseinrede ungeachtet der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Beklagten § 548 Abs. 1 BGB anzuwenden ist.

Da unstreitig die Rückgabe des beschädigten Autokranes noch am Schadenstag selbst, dem 11.3.2002 erfolgt ist, lief die Verjährungsfrist mit Ablauf des 11.9.2002 ab. Die Verjährungsfrist gemäß § 548 Abs. 1 Satz 2 BGB beginnt auch dann bereits mit der Rückgabe der Mietsache zu laufen, wenn der Ersatzanspruch des Vermieters zu diesem Zeitpunkt noch nicht entstanden ist, weil damit im Sinne des § 200 Satz 1 BGB eine andere Bestimmung getroffen wurde (vgl. BGH NJW 2005, 739, 740 f.). Auch wenn der Schaden beim Kläger erst nach dem 11.3.2002 entstanden ist, indem die Reparaturkosten und übrigen Schadenspositionen erst später angefallen und vom Kläger bezahlt worden sind, bleibt es hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist beim Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache. Der Kläger hat auch rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist am 11.9.2002 einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides eingereicht. Die Zustellung des Mahnbescheides ist zwar erst am 28.04.2003 erfolgt, sie wirkt jedoch gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung des Mahnbescheides am 9.9.2002 und damit in unverjährter Zeit zurück, da sie demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist. Dem steht nicht entgegen, dass die zuständige Rechtspflegerin mehrfach mit Zwischenverfügungen vom 25.9. und 21.10.2002 den von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers gestellten Mahnbescheidsantrag moniert hatte. Die durch die beanstandeten Mängel verursachte Verzögerung der Zustellung ist nur als geringfügig anzusehen, da die beanstandeten Mängel von dem Klägervertreter innerhalb der Monatsfrist des § 691 Abs. 2 ZPO behoben worden sind. Im Mahnverfahren gilt insoweit die Monatsfrist des § 691 Abs. 2 ZPO auch hinsichtlich des Zeitraumes, hinsichtlich dessen die Zustellung noch als demnächst im Sinne des § 167 ZPO anzusehen ist (vgl. BGHZ 150, 221 ff. = NJW 2002, 2794).

b) Im Streitfall hat die Zustellung des Mahnbescheides dennoch nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB zu einer Hemmung der Verjährung geführt. Voraussetzung einer entsprechenden Hemmungswirkung ist, dass die Klage bzw. der Mahnbescheid durch den Berechtigten erhoben wird. Hier war der Kläger jedoch unstreitig sowohl zu dem Zeitpunkt, als der Mahnbescheidsantrag beim Amtsgericht eingegangen ist, als auch zu dem Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheides nicht Inhaber der geltend gemachten Forderung, da er nach § 5 Abs. 3 der Leasingbedingungen seine Ansprüche wegen der Beschädigung des Leasingobjektes im Voraus an die Leasinggeberin abgetreten hatte. Berechtigter zum Zeitpunkt der Einreichung des Mahnbescheidsantrages als auch der Zustellung des Mahnbescheides war demnach die Leasinggeberin, die die ihr abgetretenen Schadensersatzansprüche erst mit Schreiben vom 29.6.2005 an den Kläger zurück übertragen hat.

Der vom Kläger erstmals mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.02.2008 vertretenen Auffassung, § 5 Abs. 3 der Leasingbedingungen beziehe sich nur auf Ersatzansprüche aus Versicherungsverträgen, folgt der Senat nicht. Gegen eine solche einschränkende Auslegung spricht zum einen der eindeutige Wortlaut der Erklärung, wonach Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des Leasingobjektes ohne jede Einschränkung abgetreten werden. Zum anderen hätte es des weiteren Zusatzes, dass die Rechte aus den Versicherungen abgetreten werden, nicht beduft, wenn die Abtretung in dem vom Kläger gemeinten Sinn zu verstehen wäre. Schließlich steht die vom Kläger nunmehr vertretene Auffassung auch im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen schriftsätzlichen Vorbringen im Schriftsatz vom 25.04.2005, in dem er eingeräumt hat, dass er grundsätzlich nicht befugt gewesen sei, Schadensersatzansprüche gegen Dritte aus der Beschädigung des Leasingobjektes geltend zu machen (Bl. 431 GA). Dass der Kläger selbst davon ausgegangen ist, dass die hier geltend gemachten Ansprüche von der Abtretung umfasst waren, zeigt der Umstand, dass er die Rückabtretung der Ansprüche durch die Leasinggeberin veranlasst hat.

Der Kläger hat trotz eines entsprechenden Hinweises durch den Senat im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage seine damalige Berechtigung zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung in eigenem Namen nicht dargetan. Für die Annahme einer gewillkürten Prozessstandschaft fehlt es an entsprechendem Vortrag seitens des Klägers. Aus den vorgelegten Leasingbedingungen ergibt sich keine Befugnis des Klägers, die streitgegenständlichen Ansprüche in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zur Zahlung an sich gerichtlich geltend zu machen. Dass eine solche Ermächtigung zum Zeitpunkt der Einreichung des Mahnbescheidsantrages bestand, hat der Kläger nicht vorgetragen. Zudem tritt im Falle der Klageerhebung durch den Prozessstandschafter die verjährungshemmende Wirkung erst in dem Augenblick ein, indem die gewillkürte Prozessstandschaft offen gelegt wird oder offensichtlich ist (vgl. BGHZ 78, 1, 6 ff.; BGH NJW-RR 2002, 20, 22 m.w.N.). Der Kläger hat jedoch erstmals mit Schriftsatz vom 25.4.2005 und damit weit nach Ablauf der Verjährungsfrist offengelegt, dass die Schadensersatzansprüche nach den Leasingbedingungen an die Leasinggeberin abgetreten waren (Bl. 431 GA). Bis zu diesem Zeitpunkt war für Gericht und Beklagten nicht erkennbar, dass ein Fall der gewillkürten Prozessstandschaft vorlag, da der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt behauptet hatte, er sei berechtigt, die streitgegenständlichen Ansprüche in eigenem Namen geltend zu machen. Unerheblich ist dabei, ob der Leasingvertrag zum 1.6.2003 ausgelaufen ist und der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug sodann zu Eigentum erworben hat. Zu diesem Zeitpunkt war die Verjährungsfrist bereits abgelaufen. Zudem erfolgte mit dem Ablauf des Leasingvertrages und dem Eigentumserwerb durch den Kläger noch nicht automatisch eine Rückübertragung der Schadensersatzansprüche an den Kläger, die in dem vorliegenden Rechtsstreit frühestens zum 29.6.2005 erfolgt ist (vgl. Bl. 467 GA). Soweit der Kläger meint, er sei insoweit als Berechtigter anzusehen, als der geltend gemachte Schaden zum größten Teil in seiner Person entstanden sei, da er die jeweiligen Rechnungen bezahlt habe, trifft zwar zu, dass ihm nach den Leasingbedingungen die Verpflichtung zur Übernahme der Reparaturkosten oblag. Dies ändert jedoch nichts daran, dass - wie vorstehend ausgeführt - nach § 5 Abs. 3 der Leasingbedingungen Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des Leasingobjektes auf die Leasinggeberin übergegangen sind. Gegen die Wirksamkeit der formularmäßigen Abtretung in den Leasingbedingungen bestehen keine Bedenken. Dass der hier streitgegenständliche Schadensersatzanspruch zum Zeitpunkt der Abtretung noch nicht entstanden war, steht der Wirksamkeit der Abtretung nicht entgegen, da Ansprüche grundsätzlich auch im Voraus abgetreten werden können. Auch gegen die hinreichende Bestimmbarkeit bestehen insoweit keine Bedenken.

Anders wäre der Fall nur zu beurteilen, wenn es sich bei der Abtretung gemäß § 5 Abs. 3 der Leasingbedingungen um eine stille Sicherungsabtretung handeln würde. In diesem Fall hemmt die Klage des Prozessstandschafters die Verjährung auch dann, wenn die Sicherungsabtretung im Prozess nicht offen gelegt wird (vgl. BGH NJW 1978, 698; BGH NJW 1999, 2110, 2111). Da es jedoch an entsprechendem Vortrag des Klägers hinsichtlich des Vorliegens einer Einziehungsermächtigung fehlt, kann auch nicht festgestellt werden, ob es sich bei der Abtretung an die Leasinggeberin um eine so genannte stille Sicherungsabtretung handelt.

Dem Beklagten ist es im vorliegenden Fall auch nicht verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen, auch wenn er in erster Linie geltend macht, zwischen den Parteien sei ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Auch im Übrigen liegen keine Anhaltspunkte für eine treuwidrige Erhebung der Verjährungseinrede etwa dadurch vor, dass der Beklagte den Eindruck erweckt habe, dass er sich nicht auf die Verjährung berufen werde. Den von dem Kläger angebotenen Verzicht auf die Einrede der Verjährung hat der Beklagte gerade nicht abgegeben.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 2, 709 Satz 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Im Hinblick darauf, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt und der Senat nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V. mit § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 29.942,87 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung

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