/* Banner Ads */

Judicialis Rechtsprechung

Mit der Volltextsuche lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 20.03.2003
Aktenzeichen: 12 U 14/02
Rechtsgebiete: AGBG, BGB, VOB/B


Vorschriften:

AGBG § 9
BGB § 631 a.F.
VOB/B § 12
VOB/B § 16 Nr. 3
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
12 U 14/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 20.03.2003

Verkündet am 20.03.2003

Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

in dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2003 durch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 5. Dezember 2001 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 30/01, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns.

Die Parteien schlossen unter dem 28.10.1999/03.11.1999 einen Bauvertrag. Darin verpflichtete sich die Beklagte zur Erbringung von Erd-, Maurer- und Stahlbetonarbeiten. Die Beklagte hatte bereits vor der Vergabe die Architektengruppe B..., Architektur + Stadtplanung, eingeschaltet, die für Planung und Bauüberwachung zuständig war.

Die Parteien verwendeten im Rahmen des Vertragsschlusses vorformulierte Vertragsbedingungen. Ausweislich Nr. 1 dieser Bedingungen handelt es sich um einen Einheitspreisvertrag. Gemäß Nr. 2 sind die auf der Rückseite der Vertragsausfertigung abgedruckten "Zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen für Bauleistungen und -lieferungen für Gebäude und Freianlagen" Vertragsgrundlage geworden; Nr. 1.5 dieser zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen bestimmt, dass "Grundlagen des Vertrages ... die VOB Teil A, B und C in der jeweils ... gültigen Fassung" sind. Darüber hinaus sind gem. Nr. 5 des Vertrages das "Auftrags-LV, Anlage 1 und Verhandlungsprotokoll" Vertragsbestandteile geworden.

Ausweislich Nr. 3 des Vertrages wurde "im Einzelnen ... ausgehandelt:

3.1. Ausführungsfrist ab 46. KW 1999 innerhalb 35 Arbeitstagen ...

3.2. Vertragsstrafe wird vereinbart mit 5/1000 der Abrechnungssumme je Arbeitstag schuldhafter Überschreitung der Vertragsfrist durch den Auftragnehmer und bis zu 10 % der Abrechnungssumme".

Die Angaben "46 KW 1999" und die Zahlen "35" und "5" sind an den dafür vorgesehenen Stellen bei Vertragsschluss gesondert eingefügt worden. Wegen des Vertragsinhalts im Einzelnen wird auf Bl. 4 - 35 d. A. verwiesen.

In der Folgezeit vereinbarten die Parteien Nachträge zu dem Vertrag.

Die Klägerin ließ die Fertigbetonteile durch die Streithelferin anfertigen. Detailpläne der für die Anfertigung der Fertigbetonplatten, die durch die Architektengruppe B... erstellt wurden, lagen der Klägerin zunächst noch nicht vor. Unter dem 06.03.2000 bot die Klägerin der Beklagten auf der Basis eines ihr durch die Streithelferin unterbreiteten Angebots vom 03.02.2000 einen "Nachtrag 3" an. Darin nimmt die Klägerin Bezug auf "die vielfältigen Ausführungsänderungen der Betonfertigteile der Laubengänge/Balkone, aufgrund der bei uns am 07.12.1999 eingegangenen Detailpläne ..." und bietet im Einzelnen zusätzliche Arbeiten/Einbauten an. Dazu gehören u. a. die einseitige Gefälleausbildung mit Querrinne, die Herstellung einer Tropfnase, ein Notüberlauf/Wasserspeicher [gemeint ist offenbar: Wasserspeier], Edelstahlrohr d = 40 mm. Auf die weiteren Einzelheiten des Angebotes vom 06.03.2000 wird Bezug genommen (Bl. 208 f d. A.). Dieses Angebot lehnte die Beklagte ab.

Die Klägerin führte die Arbeiten in der Folgezeit aus. Am 31.08.2000 unterzeichneten die Parteien ein Abnahmeprotokoll "gem. § 12 VOB/B". Ausweislich Nr. 3 und 4 des Abnahmeprotokolls erfolgte die Abnahme unter dem Vorbehalt der Rechte der Beklagten wegen Mängeln. Die Mängel werden im Protokoll nicht ausdrücklich genannt, sondern es wird auf mehrere Anlagen Bezug genommen. Wegen des Inhalts im Einzelnen wird auf Bl. 54 - 61 d. A. verwiesen.

Am 21.09.2000 legte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Schlussrechnung über einen Gesamtbetrag in Höhe von 237.472,65 DM netto. Die Rechnungslegung erfolgte unter Zugrundelegung des Auftrags-Leistungsverzeichnisses der Beklagten und unter Berücksichtigung des der Rechnung beigefügten Aufmaßes. Von diesem Nettobetrag brachte die Klägerin ausweislich der Schlussrechnung einen Abschlag von 3 % (7.124,18 DM) sowie weitere 221,09 DM in Abzug. Zu dem verbleibenden Betrag in Höhe von 230.127,38 DM rechnete sie Mehrwertsteuer in Höhe von 36.820,38 DM hinzu. Unter Berücksichtigung eines Sicherheits-einbehaltes in Höhe von 5 % sowie der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 181.019,80 DM errechnete die Klägerin einen noch offenen Betrag in Höhe von 72.580,57 DM. Im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schlussrechnung, Bl. 63 - 65 d. A., verwiesen.

Mit Schreiben vom 18.12.2000 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des noch offenen Betrages bis zum 29.12.2000 auf.

Die Klägerin hat in erster Instanz behauptet, sie habe sämtliche Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt. Mängel bestünden jedenfalls nicht mehr. Zu einer Überschreitung der ursprünglich gesetzten Ausführungsfrist sei es nur gekommen, weil die Beklagte den geordneten Bauablauf nicht habe gewährleisten können. Sie habe mehrfach Behinderungsanzeigen an die Beklagte gerichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 72.580,57 DM nebst Zinsen hieraus in Höhe von 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 02.01.2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten hätten im Zeitpunkt der Erstellung des Abnahmeprotokolls erhebliche Mängel aufgewiesen. Ein Teil dieser Mängel sei von Dritten beseitigt worden; ein anderer Teil der Mängel, nämlich die nicht hergestellte Randabstellung der Geschossdecken mittels Dämmstreifen, die ungleichmäßigen Ecküberstände der Geschossdecken in Bezug auf die Stahlbetonstützen, die nicht den geforderten Höhen entsprechende Geschossdecke und das Fallen der Geschossdecke von einer Seite zur anderen um 2 cm, seien noch vorhanden. Sie hat weiter behauptet, die Beseitigung der noch vorhandenen Mängel sei nicht möglich, außerdem habe die Klägerin die Beseitigung abgelehnt. Schließlich sei der Beklagten aufgrund der Art und Weise der Bauausführung und der Qualität der Arbeiten eine erneute Korrektur der Werkleistung nicht zumutbar.

Die Beklagte hat zunächst mit bei dem Gericht am 25.04.2001 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag behauptet, aufgrund der nicht hergestellten Randabstellung der Geschossdecke mittels Dämmstreifen und wegen der ungleichmäßigen Ecküberstände in Bezug auf die Stahlbetonstützen stünden ihr Minderungsbeträge von 1.500,00 DM bzw. 2.000,00 DM zu. Insgesamt könne sie "einen Mehraufwand bzw. Minderungsbetrag i. H. v. 30.549,67 DM" geltend machen.

Mit bei dem Gericht am 21.05.2001 eingegangenem Schriftsatz vom 18.05.2001 hat die Klägerin vorgetragen, dass ihrer Auffassung nach Minderungs- und Schadensersatzansprüche u. a. deshalb nicht in Betracht kommen, weil die Beklagte zur Anspruchshöhe nicht substanziiert vorgetragen habe.

Mit bei dem Gericht am 20.06.2001 eingegangenem Schriftsatz vom 19.06.2001 hat sich die Beklagte zum Vortrag der Klägerin, soweit er die auf Mängel gestützten Minderungs- und Schadensersatzansprüche betraf, nicht geäußert. In der mündlichen Verhandlung am 14.11.2001 hat die Beklagte wegen der behaupteten Mängel die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben bzw. ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.

Weiter hat die Beklagte behauptet, die Klägerin habe das Bauprojekt nicht innerhalb einer Ausführungsfrist von 35 Arbeitstagen, beginnend mit der 56. Kalenderwoche 1999, erbracht. Das Objekt habe deshalb erst mit einer 5-monatigen Verspätung eröffnet werden können. Dadurch seien Mietausfälle i. H. v. 77.927,00 DM entstanden; außerdem habe sie eine zusätzliche Zinsbelastung i. H. v. 45.703,13 DM gehabt.

Sie hat die Auffassung vertreten, sie könne die Vertragsstrafe beanspruchen. Außerdem könne sie 20 % der Mietausfälle und der zusätzlichen Zinsbelastung verlangen.

Mit bei dem Gericht am 21.05.2001 eingegangenem Schriftsatz vom 18.05.2001 ist die Klägerin dieser Ansicht entgegengetreten; sie meint, die Abrede sei gem. § 9 AGBG unwirksam und beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des 7. Zivilsenats des BGH vom 20.01.2001. Die Beklagte ist dieser Auffassung mit bei dem Gericht am 21.11.2001 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag entgegengetreten; außerdem hat die Beklagte mit eben diesem Schriftsatz die Aufrechnung mit "Minderungs- und Schadensersatzbeträgen" erklärt.

Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat mit am 05.12.2001 verkündetem Urteil die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 72.580,57 DM nebst Zinsen zu zahlen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das am 18.12.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 18.01.2002 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.03.2002 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie rügt den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils als falsch, soweit darin ausgeführt wird, die Beklagte sei bei Vertragsschluss durch die Architektengruppe B... vertreten worden. Außerdem seien in dem Vertrag im Wesentlichen keine vorformulierten Vertragsbedingungen verwendet worden, da viele Passagen im Einzelfall ausgefüllt worden seien. Die Beklagte meint, auf das Vertragsverhältnis der Parteien seien weder die VOB/B noch das AGBG anwendbar. Der Geschäftsführerin der Beklagten, die von Beruf Psychologin sei, sei der Inhalt der VOB/B nicht bekannt gewesen.

Die Beklagte wiederholt ihre Ansicht, der Werklohnanspruch der Klägerin sei nicht fällig, da keine mangelfreie Abnahme erklärt worden sei. Sie meint weiter, weder die Erhebung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages noch der Vortrag zu den einzelnen Mängeln sei verspätet. Fristen seien nicht versäumt worden und überdies habe das Landgericht seinen Hinweispflichten nicht genügt. Die Beklagte wiederholt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21.11.2001 ihren Vortrag zu den behaupteten Mängeln. Sie meint, die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorhandensein von Mängeln liege bei der Klägerin, da es sich dabei um Fälligkeitsvoraussetzungen für den Werklohn handele. Weiter bezieht sich die Beklagte auf den Inhalt des beim Landgericht Frankfurt (Oder) noch anhängigen selbständigen Beweisverfahrens zum Az.: 12 OH 7/01. Sie macht nunmehr geltend, das Gutachten des Sachverständigen T... in dem selbständigen Beweisverfahren belege insgesamt Mängel, für die die Klägerin verantwortlich sei und für deren Beseitigung jedenfalls 60.000,00 € aufzuwenden seien. Außerdem behauptet die Beklagte unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen H..., die Klägerin habe zu vertreten, dass ungeeignete statisch tragende Profile verwendet worden seien, so dass nunmehr ein Rückbau der gesamten Balkon- und Laubengangkonstruktionen nötig werde, wofür mindestens 200.000,00 € anfallen würden. Sie meint, deshalb ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 780.000,00 € geltend machen zu können.

Außerdem ist die Beklagte der Ansicht, sie könne zusätzlich eine Vertragsstrafe verlangen. Sie behauptet, diese sei durch die Parteien individuell ausgehandelt worden, so dass das AGB-Gesetz keine Anwendung finde. In der Sache behauptet sie, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass sie einen Verzug nicht verursacht habe. Im Übrigen nimmt sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) zum Az.: 13 O 30/01 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und deren Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin nimmt ebenfalls Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet unwidersprochen, das Architektenbüro der Beklagten habe auch in Abwesenheit der Geschäftsführerin der Beklagten die Vertragsverhandlungen eigenständig geführt. Sie ist der Ansicht, die VOB/B sei wirksam vereinbart worden. Im Übrigen hält die Klägerin das AGB-Gesetz für anwendbar.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Fälligkeit des gesamten restlichen Werklohns durch Abnahme eingetreten sei. Sie meint, das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gehe ins Leere, da keine Mängelbeseitigungsansprüche ihr gegenüber bestünden. Außerdem liege die Beweislast aufgrund der Abnahme allein bei der Beklagten.

Hinsichtlich der behaupteten Mängel aus dem Gutachten T... behauptet die Klägerin, diese beträfen nicht ihre Werkleistung, sondern Planungsfehler bzw. Planungsänderungen, die die Beklagte bzw. deren Architekt zu vertreten hätten. Außerdem ist sie der Ansicht, der Mängelvorbehalt im Abnahmeprotokoll sei unwirksam, da eine konkrete Bezeichnung der Mängel fehle. Zu dem Vertragsstrafeverlangen behauptet die Klägerin, diese Vereinbarung sei nicht individuell ausgehandelt worden. Sie meint außerdem, der entsprechende Sachvortrag der Beklagten sei durch das Landgericht mit Recht zurückgewiesen worden.

Die Streithelferin der Klägerin meint zusätzlich die Beklagte müsse sich jedenfalls das Handeln der Architektengruppe B... zurechnen lassen. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages hält sie für unzulässig. Sie verweist im Übrigen auf die Einschätzung des Sachverständigen T... , wonach für die von diesem festgestellten Schäden in erster Linie die Planung Verantwortung trage.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12.09.2002 hat der Vertreter der Beklagten klargestellt, es würden in erster Linie diejenigen Mängel gerügt, die sich aus dem Gutachten des Sachverständigen T... im selbständigen Beweisverfahren vom 21.02.2002 ergäben. Insbesondere werde gerügt, dass bei Laubengängen und Balkonen kein Gefälle ausgebildet sei und die Wasserspeier nicht funktionstüchtig seien. Dadurch komme es zu Wasserrückstauungen auf Laubengängen und Balkonen. Außerdem seien die Betonplatten der Laubengänge und Balkone falsch angeschlossen worden. Aufgrund zu großer Fugenbreite sei ein gefahrloses Begehen nicht möglich. Darüber hinaus habe die Klägerin zu vertreten, dass ungeeignete statische Profile für die Auflagerung ihrer Betonfertigteile verwendet worden seien. Die Profile seien nicht ausreichend gegen Rost geschützt gewesen, worauf die Klägerin habe hinweisen müssen. Es sei notwendig die Profile auszutauschen, so dass ein Rückbau der Laubengänge und Balkone notwendig werden, wofür mindestens 200.000,00 € zu veranschlagen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns in der durch das Landgericht tenorierten Höhe gem. §§ 631 BGB a. F., 16 Nr. 3 VOB/B zu.

Die VOB/B ist wirksam in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien einschließlich der vereinbarten Nachträge einbezogen worden, wie das Landgericht auf Seite 6 seines Urteils zutreffend ausgeführt hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte rechtsgeschäftlich durch das Planungsbüro B... vertreten worden ist. Die Beklagte hat sich nämlich schon vor Vertragsschluss der Unterstützung des Planungsbüros bedient, wie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt. Hinweise auf die Einbeziehung der VOB/B ergeben sich aus Ziff. 1.5 der zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen, abgedruckt auf der Rückseite des Bauvertrages, aus Ziff. 3 der "sonstigen Vereinbarungen" auf Seite 2 der "Auftragserteilung" oberhalb der Unterschriften sowie aus Seite 7 der genannten Auftragserteilung unter "Bestandteile des Angebotes". Dass der Text der VOB/B dem Vertrag nicht beigefügt war, schadet nicht, da sich die Beklagte jedenfalls so behandeln lassen muss, als ob ihr die VOB/B bekannt sei. Da die Beklagte als Bauherrin bei dem Vertragsschluss durch einen Architekten sachkundig beraten war, muss sie sich das Wissen ihres Architekten, der mit der VOB/B grundsätzlich vertraut ist, zurechnen lassen (vgl. nur: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 1011 m.w.N. zur ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob nicht die Beklagte selbst Verwenderin der Formulare ist, aus denen sich die Einbeziehung der VOB/B ergibt, so dass sie sich auf eine nicht ordnungsgemäße Einbeziehung nicht berufen könnte. Die Beklagte stellt dies in Abrede.

Ebenfalls zutreffend sind die Ausführungen des Landgerichts zur Fälligkeit gem. § 641 Abs. 1 S. 1 BGB a. F., §§ 12 Nr. 4, 16 Nr. 3 VOB/B. Es ist eine förmliche Abnahme des Werkes der Klägerin als im Wesentlichen vertragsgemäß durch die Beklagte erfolgt. Die Niederschrift vom 31.08.2000, die auf Bestellerseite durch die Geschäftsführerin der Beklagten sowie durch den Architekt unterzeichnet worden ist, ist mit "Abnahme-Protokoll" überschrieben. Außerdem ist das Kästchen "Gesamtleistung" angekreuzt. Unter 3. ist weiter angekreuzt "Abnahme erfolgt mit dem nachfolgend erwähnten Vorbehalt wegen Leistungsmängel". Als Beginn der Gewährleistungsfrist ist zusätzlich der 31.08.2000 eingesetzt. Eine andere Auslegung des Protokolls als diejenige, dass eine Abnahme stattgefunden hat, verbietet sich angesichts des klaren Wortlautes. Der Vorbehalt von Mängeln ändert daran nichts. Auch eine Abnahme unter Vorbehalt bestimmter Mängel ist rechtstechnisch eine Abnahme, wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 640 Abs. 2 BGB a. F. ergibt. Es kommt auch nicht darauf an, wie umfangreich die vorbehaltenen Mängel sind und ob aufgrund dieser Mängel die Abnahme auch hätte verweigert werden dürfen. Entscheidend ist, ob die Abnahme tatsächlich erfolgt ist (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1341; BGHZ 54, 352/354). Ausweislich des Protokolls ist hier die Abnahme erklärt worden. Dass von der Unternehmerseite das Protokoll mit dem Zusatz "u. V." (unter Vorbehalt) unterzeichnet worden ist, ändert an dieser Auslegung nichts. Damit sollte ersichtlich nicht die Abnahme eingeschränkt, sondern verhindert werden, dass hinsichtlich der Vorbehalte die Unterschrift etwa als Anerkenntnis der Mängel gewertet werden könnte.

Die Schlussrechnung ist prüffähig gem. § 14 Nr. 1 VOB/B, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat. Hiergegen werden auch mit der Berufung keine Rügen erhoben. Grundsätzlich steht demnach der Klägerin der geltend gemachte restliche Werklohnanspruch in Höhe von 72.580,57 DM zu.

Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. § 320 BGB bzw. ein Zurückbehaltungsrecht wegen Ansprüchen auf Mängelbeseitigung gem. § 4 Nr. 7 bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B entgegenhalten.

Die Geltendmachung von Mängeln, die sich aus dem Gutachten des Sachverständigen T... und dem Gutachten des Sachverständigen H... im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) ergeben sollen, ist allerdings nicht gem. § 528 Abs. 3 ZPO a. F. ausgeschlossen. Das Landgericht hat auf Seite 8 seines Urteils den Vortrag der Beklagten nur insoweit als verspätet zurückgewiesen, als es um die nicht hergestellte Randabstellung der Geschossdecken mittels Dämmstreifen, die ungleichmäßigen Ecküberstände der Geschossdecken in Bezug auf die Stahlbetonstützen, die nicht den geforderten Höhen entsprechende Geschossdecke und das Fallen der Geschossdecke von einer Seite zur anderen um 2 cm betrifft. Die in zweiter Instanz gerügten Mängel, wegen derer nunmehr ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wird, sind nicht mit denjenigen Mängeln identisch, für die das Landgericht eine Zurückweisung wegen Verspätung angenommen hat. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob diese Zurückweisung zu Recht erfolgt ist. Der Beklagten stehen die geltend gemachten Rechte wegen Mängel nicht zu, ohne dass es darauf ankommt, ob tatsächlich eine mangelhafte Werkleistung der Klägerin in dem von der Beklagten geltend gemachten Umfang vorliegt. Über das bestrittene Vorbringen der Beklagten ist eine abschließende Beweisaufnahme nicht erfolgt, da auch das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) noch nicht zu einem Abschluss gelangt ist. Der Senat brauchte über die behaupteten Mängel keine Beweisaufnahme durchzuführen, da selbst bei Unterstellung des Sachvortrages der Beklagten zum Vorhandensein der Mängel gemäß Gutachten T... und H... dieser daraus keine Ansprüche gegenüber der Klägerin zustünden.

Soweit durch die Bezugnahme in der Berufungsbegründung (S. 16) auf den Schriftsatz vom 21.11.2001 (Bl. 278 ff d. A.) und darin auf die Anlagen zum Abnahmeprotokoll solche Mängel bezeichnet werden, die bereits beseitigt worden sind, berechtigen diese jedenfalls nicht zur Geltendmachung des Nichterfüllungseinwandes bzw. Mangelbeseitigungsanspruchs, auf den sich die Beklagte allein bezieht. Ein Leistungsverweigerungsrecht bzw. ein Zurückbehaltungsrecht stehen ihr insoweit nicht zu.

Soweit die Beklagte eine zu große Fugenbreite zwischen den einzelnen Betonfertigplatten der Laubengänge rügt, ergibt sich aus der von der Beklagten vorgelegten - zwischen den Parteien inhaltlich unstreitigen - Abschrift des bisherigen Gutachtens des Sachverständigen T... , auf das sich insoweit die Beklagte allein und vollständig bezieht, Folgendes:

Nach den Ausführungen des Sachverständigen auf Seite 7 f ist nach dem Leistungsverzeichnis eine Verbindung zwischen Balkon- und Laubengangplatten und Hauptgebäude nur über durchgehend offene Fugen vorgesehen. Gefordert wurden gefaste Kanten mit einseitiger Aufkantung als Regenwasserablauf. Breiten von 2 cm zwischen den Betonplatten sind vorgegeben. Nach den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen vor dem Landgericht am 24.06.2002 ergab sich aus den Planungsunterlagen bei einer Kombination der vorgegebenen Fugenbreite und der beidseitigen Anfassungen von 1,5 cm eine Gesamtbreite von 5 cm ohne Toleranzen. Eine solche Fugenbreite hält der Sachverständige T... , auch wenn sie vertieft verfugt wird, für ein Hindernis beim barrierefreien Wohnen, auch wenn keine entgegenstehende DIN-Vorschrift existiere. Durch ihre Bezugnahme auf diese Angaben des Sachverständigen T... belegt die Beklagte nicht substanziiert einen Mangel, für den die Klägerin einzustehen hat. Denn danach beruht eine Fugenbreite von bis zu 5 cm auf den Planungsvorgaben der Beklagten. Für Mängel haftet zwar grundsätzlich der Unternehmer unabhängig davon, auf welchem Umstand der Mangel beruht. Die Tatsache, dass ein Mangel vorliegt, genügt grundsätzlich zur Begründung der Haftung (vgl. nur: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1516; MüKo/ Soergel, BGB, 3. Aufl., § 633 Rn. 60). Beruht jedoch der Mangel auf einer Anordnung des Bestellers, so haftet der Werkunternehmer dann nicht, wenn er seiner Prüfungs- und Hinweisverpflichtung gem. § 13 Nr. 3 VOB/B nachgekommen ist (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1516 f; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., § 13 Rn. 37, 175; MüKo/Soergel, a.a.O., § 633 Rn. 56 ff). Hier haftet die Klägerin nicht, da sich aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Gutachten des Sachverständigen T... ergibt, dass die Fugenbreite von 5 cm auf der Planung des Architekten der Beklagten beruht, was der Beklagten zuzurechnen ist. Soweit die Messungen des Sachverständigen T... ergeben haben, dass einzelne Fugenbreiten zwischen 51 mm und 54 mm betragen haben, so ist dies ohne Belang. Denn auch bei plangerechter Ausführung hätten die Fugen Hindernisse für die behinderten Nutzer dargestellt, so dass etwaige zusätzliche Ausführungsmängel sich nicht ausgewirkt haben. Die Klägerin hat auch nicht ihre Verpflichtung aus § 4 Nr. 3 VOB/B verletzt, die Planungsunterlagen der Beklagten auf Fehler zu überprüfen und die Beklagte ggf. darauf hinzuweisen. Der Umfang der Prüfungspflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalles ab. Es kommt nicht nur auf die Sachkenntnis an, die von dem Unternehmer als Fachmann erwartet werden kann, sondern auch darauf, ob sich der Unternehmer auf die Sachkunde des Bauherrn oder seines Architekten verlassen und deshalb eigene Überprüfungen unterlassen bzw. nur eingeschränkt durchführen kann. Die Prüfungspflicht des Unternehmers ist begrenzt durch den Rahmen der vertraglichen Leistungspflicht und der nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilenden Sachkenntnis; dabei ist von dem Auftragnehmer nur das dem neuesten Stand der Technik entsprechende Normalwissen zu verlangen (Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 1520; Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 13 Rz. 182; jeweils m.w.N.). Hier hat der Sachverständige T... ausgeführt, es gebe keine DIN-Vorschrift über die Fugenbreiten bei barrierefreiem Bauen. Er hat die Breite beanstandet, weil er aus allgemeiner Erfahrung schließt, Fugen dieser Breite seien als Barrieren unzulässig bei einem geplanten Gebäude für Alte und Behinderte. Zwar ist der Klägerin bei Auftragserteilung der Verwendungszweck des Gebäudes bekannt gewesen, wie sich aus der Kurzbeschreibung des Bauvorhabens in der Anlage zum Vertrag (S. 4) ergibt; sie ist aber ersichtlich keine besonders auf den Bau behindertengerechter Wohnungen spezialisierte Fachfirma. Da es weder konkrete Normen gab, die bei der Planung verletzt worden sind, noch der Klägerin besondere Erfahrung auf diesem speziellen Gebiet des Bauens zu Eigen war, durfte sie sich insoweit auf den Architekten der Beklagten und dessen Planungen verlassen. Die Voraussetzungen für die Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht sind damit durch die Beklagte nicht ausreichend dargelegt worden.

Die Ausführungen gelten entsprechend auch für die von der Beklagten geltend gemachten Mängel wegen zu großer Fugenbreiten zwischen den Betonfertigplatten und dem Hauptbaukörper/der Fassade.

Die Beklagte hat auch Putzschäden in Folge des Eindringens von Feuchtigkeit im Treppenhaus geltend gemacht. Es ist allerdings unklar, inwieweit sie in zweiter Instanz hier noch einen Mangel im Gewerk der Klägerin behaupten will. Jedenfalls aber handelt es sich nur um einen Folgeschaden, auf den ein Nichterfüllungsanspruch nicht gestützt werden kann. Einen Schadensersatzanspruch hat die Beklagte insoweit nicht geltend gemacht.

Erstmals in zweiter Instanz rügt die Beklagte weiter unter Bezugnahme auf die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen T... im selbständigen Beweisverfahren fehlerhaften Sichtbeton im Treppenhaus. Insoweit ist bereits fraglich, ob es nicht an einem Vorbehalt dieses Mangels gem. § 640 Abs. 2 BGB a.F. fehlt. Ein Anspruch auf Beseitigung von Mängeln besteht nur, soweit Rechte wegen bekannter Mängel bei Abnahme vorbehalten werden. Dies gilt auch für den VOB-Vertrag (Werner/Pastor, Rz. 2272). Es ist zwar nicht ausdrücklich vorgetragen worden, ob der Beklagten die Mängel des Sichtbetons bei der Abnahme bekannt waren und sie deshalb einen entsprechenden Vorbehalt hätte erklären müssen; letztendlich kann ein wirksamer Vorbehalt jedoch dahinstehen, denn jedenfalls ist nicht ersichtlich und durch die Beklagte auch nicht vorgetragen worden, dass die Klägerin für diesen Mangel verantwortlich ist. Der Sachverständige T... hat ausgeführt, er habe die Betonoberflächen im Bereich des Treppenhauses und der Laubengänge nicht untersuchen können, da dort teilweise eine Epoxidharzbeschichtung aufgebracht sei und auch teilweise beigespachtelt worden sei. Daraus lasse sich schließen, dass die erforderliche Sichtbetonqualität nicht erbracht sei. Die Beschichtung habe den Mangel nicht vollständig beseitigt, da durch die Glätte des Epoxid-harzauftrags eine Rutschgefahr begründet worden sei. Als Abhilfemaßnahme hat er vorgeschlagen, die erforderliche Rauigkeit durch einen erneuten Harzauftrag mit Beimischung herzustellen. Hierzu trägt die Klägerin unbestritten vor, die Epoxidharzbeschichtung habe sie nicht aufgebracht. Beim Einbau der Betonplatten habe der Architekt der Beklagten angekündigt, die Platten würden noch mit einem rutschfesten Silikatbelag durch Dritte versehen. Danach lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin den bestehenden Mangel zu verantworten hat. Hierfür ist die Beklagte darlegungsfällig geblieben.

Die Beklagte meint weiter, durch Verwendung nicht korrosionsgeschützter Stahlprofile zur Auflagerung der von der Klägerin gelieferten Betonplatten sei ein Werkmangel entstanden. Hierzu bezieht sie sich auf das Gutachten des Sachverständigen H... im selbständigen Beweisverfahren, der nicht beauftragt worden war, das Gewerk der Klägerin zu begutachten und der ausgeführt hat, es seien markante Korrosionserscheinungen auf Grund dauernder Feuchtigkeitsbelastung an den tragenden Stahlprofilen eingetreten. Auch insoweit liegt kein von der Klägerin zu vertretender Mangel vor. Dass die Klägerin die Lieferung der Stahlprofile schuldete, ist nicht ersichtlich. Nach dem schriftsätzlichen Vortrag will das auch die Beklagte nicht behaupten, wie sich insbesondere aus den Ausführungen auf Seite 34 des Schriftsatzes vom 18.03.2002 und aus Seite 15 des Schriftsatzes vom 04.09.2002 (Bl. 378, 621) ergibt. In beiden Schriftsätzen beruft sich die Beklagte nur auf angeblich unterlassene Hinweispflichten. Auch nach den Ausschreibungsunterlagen gehört unter den Punkten 16 und 17 zwar die Herstellung und der Einbau der Betonplatten zum Leistungsumfang, eine Position für die Lieferung entsprechender Stahlprofile ist jedoch im Leistungsverzeichnis nicht enthalten. Eine mangelhafte eigene Leistung kann der Klägerin hinsichtlich der Profile also nicht zugerechnet werden. Auf die Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht der Klägerin kann sich die Beklagte insoweit nicht stützen, da sie nur den Einwand der Nichterfüllung erhebt. Da hier jedoch nicht das Gewerk der Klägerin mit einem Mangel behaftet sein soll, kann die Nichterfüllungseinrede nicht durchgreifen, selbst wenn die Klägerin hier ihre Prüfungs- und Hinweispflicht verletzt hätte. Die Verpflichtung, ein fremdes Gewerk mangelfrei herzustellen, ergäbe sich daraus jedenfalls nicht.

Weiter behauptet die Beklagte Mängel an Laubengängen und Balkonen, verursacht durch nicht hinreichendes Gefälle der Fertigbetonplatten und falscher Dimensionierung und Positionierung der Wasserspeier. Hierzu beruft sie sich auf die Ausführungen des Sachverständigen T... , wonach sowohl bei den Balkonen als auch bei den Laubengängen ein Längsgefälle bzw. Längsgerinne fehlt, was zusammen mit den unterdimensionierten Wasserspeiern zu einem unkontrollierten Wasserablauf und in der Folge zu bauphysikalischen Folgeschäden führe. Die Art der Ausführung der Fertigbetonplatten beruht allerdings unstreitig auf den der Beklagten zur Verfügung gestellten Planungsunterlagen. Dies stellt auch der Sachverständige T... in seinem Gutachten fest. Durch Bezugnahme auf dieses Gutachten macht sich die Beklagte die Ausführungen des Sachverständigen T... zu Eigen und beruft sich im Übrigen auch nur auf die Ansicht, es sei unerheblich, worauf der Mangel beruhe sowie auf eine Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht der Klägerin. Da die Klägerin gemäß den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Plänen gearbeitet hat, ist ihr eine etwaige Mangelhaftigkeit hinsichtlich der Entwässerung der Balkone und Laubengänge nur zuzurechnen, wenn sie eine ihr insoweit obliegende Prüfungs- und Hinweispflicht gem. § 4 Nr. 3 VOB/B verletzt hat. Das ist jedoch nicht der Fall. Ihrer Prüfungspflicht ist die Klägerin nachgekommen. Nachdem ihr die Detailplanung der Beklagten zugegangen war, aus der sich die Notwendigkeit der Ausbildung eines Gefälles mit Rinne und eines Wasserablaufes durch Speier ergaben, hat die Klägerin, was zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist, bei ihrer Zulieferfirma, der Streithelferin, ein neues Angebot für die Betonfertigteile eingeholt und der Beklagten unter dem 06.03.2000 ein Nachtragsangebot unterbreitet. Dieses enthielt ausweislich Bl. 208 d. A. alle notwendigen Änderungen im Hinblick auf die Herstellung einer ordnungsgemäßen Wasserablaufmöglichkeit. Dieses Nachtragsangebot hat die Beklagte jedoch abgelehnt. Dies musste notwendig zur Folge haben, dass die Klägerin die Betonplatten nach dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis und somit nicht gemäß den Erfordernissen eines ordnungsgemäßen Wasserablaufes erstellte. Das musste für die Beklagte, die während des ganzen Bauvorhabens durch ein Architekturbüro betreut wurde, offensichtlich sein. Gleichwohl sah sie von der Erteilung eines diesbezüglichen Nachtragsauftrages ab und nahm damit die Folgen einer nicht ordnungsgemäßen Planung in Kauf. Zwar hat die Klägerin nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei Ablehnung des Nachtrages eine nicht ordnungsgemäß funktionierende Entwässerung von nicht überdachten Balkonen und Laubengängen vorläge. Dies war jedoch zumindest aus dem Zusammenhang der durch die Beklagte überlassenen Planung, dem Nachtragsangebot und dessen Ablehnung für die Beklagte ohne weiteres ersichtlich. Selbst wenn man unter diesen Umständen annehmen wollte, dass die Klägerin noch eine ausdrückliche Hinweispflicht über das Nachtragsangebot hinaus traf, so wäre ihr deren Verletzung nicht zuzurechnen. Auf Grund der besonderen Sachkenntnis des von der Beklagten eingeschalteten Architekten, welche sich die Beklagte gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss, und des abgegebenen Nachtragsangebots war eine etwaige Hinweispflichtverletzung der Klägerin allenfalls leicht fahrlässig erfolgt. Demgegenüber ist der Fehler der mit der Planung beauftragten Architekten bei der offenen Gestaltung der Laubengänge als besonders grob anzusehen. Das der Beklagten zuzurechnende Verschulden überwiegt deshalb das möglicherweise bestehende Verschulden der Klägerin in so großem Ausmaß, dass ein etwaiges Verschulden der Klägerin durch Verletzung einer gebotenen Hinweispflicht vollständig hinter das Planungsverschulden zurücktritt. Dieser allgemeiner Rechtsgedanke des § 254 BGB (MüKo/Oetker, BGB, 4. Aufl., § 254 Rz. 118) ist auch im Werkvertragsrecht anwendbar (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 13 Rz. 37; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 254 Rz. 52 ff.).

Die Beklagte dringt auch mit ihrem Einwand zur Verrechnung der Vertragsstrafe nicht durch. Die Beklagte hat bereits in erster Instanz geltend gemacht, die vereinbarte Vertragsstrafe sei verwirkt. Das Landgericht hat die Geltendmachung dieser Einrede zu Recht gem. § 296 a ZPO nicht berücksichtigt, da die Verrechnung nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 14.11.2001 erst mit Schriftsatz vom 21.11.2001 erklärt wurde. Im Berufungsverfahren ist die Beklagte allerdings insoweit nicht ausgeschlossen, da § 528 Abs. 3 ZPO nicht anwendbar ist, soweit Vorbringen gem. § 296 a ZPO unberücksichtigt geblieben ist. Zutreffend hat das Landgericht aber auch hilfsweise ausgeführt, dass der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht zusteht. Die vereinbarte Vertragsstrafe verstößt gegen § 9 AGBG, der entgegen der Auffassung der Beklagten auch zu Gunsten von Kaufleuten gilt, § 24 AGBG. Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an, der in seiner Entscheidung vom 20.01.2000 (NJW 2000, 2106 ff.) ausgeführt hat, eine Vertragsstrafe von 0,5 % je Arbeitstag stelle eine unangemessene Benachteiligung dar, weil sich ein enger zeitlicher Rahmen im Hinblick auf die Verwirkung der Gesamtstrafe ergebe. Das AGBG ist im vorliegenden Fall auch anwendbar. Der Inhalt des Vertrages zwischen den Parteien ist in seiner Gesamtheit zu betrachten. Zwar mag sich aus dem Deckblatt auf den ersten Blick die Vereinbarung der Vertragsstrafe so darstellen, dass hier eventuell die Klägerin die Möglichkeit gehabt haben könnte, unbeeinflusst von der Beklagten die Ergänzung auf "5"/1000 vorzunehmen. Betrachtet man jedoch den Vertragstext näher, lässt sich dies nicht aufrecht erhalten. Bestandteil des Vertrages ist die Anlage 1, das Verhandlungsprotokoll zum Bietergespräch LOS 1. Hier ist unter Ziffer 14.6 für jeden Arbeitstag eine Vertragsstrafe in Höhe von 5/1000 ebenfalls benannt. Eine Möglichkeit der Abänderung ist in diesem Vertragsbestandteil nicht vorgesehen, lediglich die Möglichkeit "ja" oder "nein" anzukreuzen. Nach dem Gesamteindruck stellt sich der Vertrag mit seinen Anlagen als von der Beklagten vorformulierter Vertrag dar, der es der Klägerin nicht ermöglicht hat, im Hinblick auf die Höhe der Vertragsstrafe eigene Vorstellungen einzubringen. Nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 13.11.1997 und 10.03.1999 (NJW 1998, 1066 ff.; NJW 1999, 2180 ff.) aufgestellt hat, ist somit davon auszugehen, dass hier die Beklagte vorformulierte Vertragsbedingungen als Verwenderin gestellt hat. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, diesem zu Gunsten der Klägerin sprechenden äußeren Eindruck durch konkreten Sachvortrag entgegenzutreten. Dem genügt das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 04.09.2002 (Bl. 610 f.) nicht. Die Beklagte wiederholt im Wesentlichen ihre Rechtsansicht, die Bedingungen seien individuell ausgehandelt worden. Sie räumt in dem genannten Schriftsatz ein, vom äußeren Erscheinungsbild liege es nahe, von vorformulierten Bedingungen auszugehen. Es sei jedoch jede einzelne Regelung individuell ausgehandelt worden. Diese Behauptung genügt nicht den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag. Die Beklagte hätte im Einzelnen den Gesprächsablauf hinsichtlich der Vereinbarungen zur Vertragsstrafe darlegen müssen. Nur auf Grund eines solchen Vortrages kann nachvollzogen werden, ob der Gegenpartei die Möglichkeit eingeräumt worden ist, eigene Vorstellungen einzubringen und frei über sie zu verhandeln. Dem genügt der Vortrag der Beklagten nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 711, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch von ober- oder höchstrichterlichen Entscheidungen abweicht.

Beschwer der Beklagten: 37.109,86 €.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 37.109,86 €.

Ende der Entscheidung


© 1998 - 2019 Protecting Internet Services GmbH