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12 U 149/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 21.11.2002

Verkündet am 21.11.2002

in dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2002 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Landgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. Juli 2001 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus, Az.: 4 O 318/00, teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 77.202,28 € nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Februar zu zahlen. Wegen des weitergehenden Zinsanspruches wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Die Sicherheit kann auch durch Beibringung einer Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse beigebracht werden.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung.

Der Beklagte war als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der I... GmbH (nachfolgend: I...), über deren Vermögen durch Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 16.10.1996 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet wurde, tätig. Nachdem die I... sich seit Mai 1996 in Zahlungsschwierigkeiten befand, bemühte sich der Beklagte durch verschiedene Maßnahmen, die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu erhalten. Mit einer im Mai 1996 bewilligten Landesbürgschaft über 15 Mio. DM und einer weiteren Bürgschaft des Gesellschafters Dr. E... in Höhe von 7,5 Mio. DM sollte eine Erweiterung des Kreditrahmens bei der Hausbank der I..., der Sparkasse ... erreicht werden. Die Ablehnung der Bereitstellung weiterer finanzieller Mittel erfolgte erst im September 1996. Außerdem erhielt die I... in Bezug auf eine noch offene Werklohnforderung in Höhe von 2 Mio. DM die Zusage, dass bis zum 15.08.2002 ein Betrag von 500.000,00 DM gezahlt werde.

Für den Zeitraum vom 01.07.1996 bis zum 31.07.1996 führte die I... zum Fälligkeitstermin am 15.08.1996 keine Sozialversicherungsbeiträge an die Klägerin ab. Bei einem Kreditrahmen von 4,6 Mio. DM belief sich der Kontostand der L.. zum 15.08.1996 bei der Sparkasse ... auf ein Soll von 4.637.748,36 DM. Die rückständigen Versicherungsbeiträge u. a. auch für den Monat Juli 1996 erhielt die Klägerin als Konkursausfallgeld vom Arbeitsamt. Darüber hinaus meldete die Klägerin die Forderungen im Gesamtvollstreckungsverfahren an. Soweit Zahlungen seitens der I... geleistet wurden, wurden diese mit offenen Forderungen der Klägerin aus den Vormonaten verrechnet.

Der Beklagte wurde durch Urteil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 14.07.1999 wegen Beitragsvorenthaltung gem. § 266 a Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 100,00 DM verurteilt. Gegenstand der Verurteilung war die Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung in den Monaten Juli und August 1996 gegenüber der Klägerin sowie gegenüber zwei weiteren Krankenkassen.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe erstmals am 06.09.1996 um eine Stundung der streitgegenständlichen Beitragsforderung gebeten; eine Entscheidung hierüber sei aufgrund der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens nicht mehr getroffen worden. Die I... sei auch am 15.08.1996 nicht zahlungsunfähig gewesen, wie sich bereits daraus ergebe, dass der Beklagte noch am 27.08.1996 eine Zahlung in Höhe von 126.388,90 DM vorgenommen habe. Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte habe unabhängig von internen Zuständigkeiten selbst dafür Sorge tragen müssen, dass die Arbeitnehmeranteile zum Fälligkeitstermin hätten abgeführt werden können, und er habe sich auch nicht auf eine Erweiterung des Kreditrahmens im Hinblick auf die Landesbürgschaft verlassen dürfen, weshalb auch von einem vorsätzlichen Handeln des Beklagten auszugehen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 150.994,53 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15.09.1996 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich darauf berufen, die Finanzverwaltung auf den Prokuristen delegiert zu haben und gemeint, deshalb in seiner Person keine Beiträge vorenthalten zu haben. Er habe sich darauf verlassen dürfen, dass der für die Finanzverwaltung zuständige Mitarbeiter seine Aufgaben auch im Hinblick auf die Abführung der Arbeitnehmeranteile ordnungsgemäß erledige. Der Beklagte hat behauptet, die Klägerin sei bereits am 15.08.1996 darüber informiert worden, dass keine Mittel zur Auszahlung der Arbeitnehmeranteile zur Verfügung stehen würden und habe gleichzeitig um Stundung der Beiträge gebeten, womit man sich seitens der Klägerin einverstanden erklärt habe. Außerdem sei die I... am 15.08.1996 zahlungsunfähig gewesen. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Klägerin vor dem Hintergrund der Zahlungen des Arbeitsamtes kein Schaden entstanden sei und im Übrigen die geltend gemachten Forderungen vorrangig aus dem Vermögen der Schuldnerin auszugleichen seien. Insoweit stehe noch nicht fest, dass die Klägerin im Rahmen der Gesamtvollstreckung nicht vollständig befriedigt werden könnte. Schließlich sei der Beklagte auch seinen Pflichten zur Überwachung und zur Herstellung der Liquidität zwecks Abführung fälliger Beiträge nachgekommen. So sei insbesondere für ihn nicht absehbar gewesen, dass die Sparkasse ... trotz Vorlage der Landesbürgschaft ihre Entscheidung zur Bereitstellung finanzieller Mittel bis in den September 1996 hinein verschieben und letztlich die Valutierung ablehnen würde. Schließlich hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht Potsdam hat sich hinsichtlich der dort am 13.08.1999 eingegangenen und dem Beklagten am 01.02.2000 zugestellten Klage mit Beschluss vom 28.09.2000 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Cottbus verwiesen. Die Klägerin hat die Vorlage an das zuständige Oberlandesgericht gem. § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO begehrt.

Das Landgericht Cottbus hat die Klage für zulässig erachtet und sich in diesem Zusammenhang auch für örtlich zuständig befunden. Es hat jedoch die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass der Klägerin der von ihr geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zustehe, weil der Beklagte keine Beiträge i S v § 266 a StGB vorenthalten habe. Zwar folge dies nicht bereits daraus, dass er die Finanzverwaltung delegiert habe, weil ihn insoweit Überwachungspflichten treffen würden. Er sei aber nicht untätig geblieben, denn er habe in Kenntnis der Zahlungsschwierigkeiten und der fällig werdenden Sozialversicherungsbeiträge für den Monat Juli 1996 neben dem Drängen gegenüber der Hausbank, den Kreditrahmen zu erweitern, Zahlungsvereinbarungen mit Gläubigern der I... getroffen. Vor diesem Hintergrund könne dahinstehen, ob der Beklagte am 15.08.1996 mit der Klägerin eine Stundungsvereinbarung getroffen habe. Im Übrigen könne auch von einer Zahlungsunfähigkeit der I ausgegangen werden, da ihr am 15.08.1996 keine Zahlungsmittel mehr zur Verfügung gestanden hätten. Der Kreditrahmen der Sparkasse sei bereits überschritten gewesen. Da der Beklagte hinreichende Maßnahmen ergriffen habe, um am Fälligkeitstag die Abführung sicherzustellen, könne ihm auch nicht der erforderliche Vorsatz in der mildesten Form des bedingten Vorsatzes nachgewiesen werden. Zwar möge der Beklagte die Möglichkeit der Nichtabführung gesehen haben, habe aber noch Zweifel gehabt, ob dieser Fall eintreten werde und habe darauf vertraut, dass es dazu aufgrund seiner Anstrengungen nicht kommen werde.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 17.07.2001 zugestellte Urteil mit einem am 07.08.2001 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

Mit der Berufung stellt die Klägerin weiterhin das Bestehen einer Stundungsvereinbarung in Abrede sowie eine Zahlungsunfähigkeit der I..., hinsichtlich derer den Beklagten nach Auffassung der Klägerin die Beweislast treffe. Das Landgericht habe aufgrund des Schreibens der Klägerin nicht ohne Beweiserhebung von der Zahlungsunfähigkeit der I... ausgehen können. Das Landgericht habe die Beweislastverteilung verkannt, indem es ausführt, die Klägerin habe die Zahlungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht beweisen können. Der Beklagte könne sich auch nicht dadurch exkulpieren, dass er durch das Bemühen um einen weiteren Kredit alles Erforderliche getan habe, um die Abführung der Arbeitnehmeranteile zu ermöglichen. Vielmehr habe er als Geschäftsführer die Arbeitnehmeranteile so bereit zu halten gehabt, dass sie im Fälligkeitszeitpunkt - unabhängig von der Gewährung eines Kredites - hatten ausbezahlt werden können. Der Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, da dies immer dann der Fall sei, wenn der Geschäftsführer in der Krise nicht soweit Vorsorge trifft, dass die Beiträge vorrangig an die Einzugsstelle abgeführt werden können. Dabei genüge es nicht, sich auf die Gewährung eines Kredites zu verlassen. Insbesondere ergebe sich sein Vorsatz aus dem Umstand, dass er nicht etwa im Fälligkeitszeitpunkt, sondern erst unter dem 06.09.1996 mit einem Stundungsbegehren an die Klägerin herangetreten sei, wovon auch das Amtsgericht Bad Liebenwerda im Rahmen des rechtskräftig gewordenen Strafurteils ausgegangen sei. Schließlich könne sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, dass im Falle einer Beitragsabführung nach Fälligkeit die Zahlung vom Gesamtvollstreckungsverwalter gem. § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO angefochten worden und deshalb ein Schaden nicht entstanden wäre. Es werde bestritten, dass eine solche Anfechtung erfolgt wäre; sie hätte im Übrigen auch keinen Bestand haben können.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung des am 12.07.2001 verkündetem Urteils des Landgerichts Cottbus, Az.: 4 O 318/00, den Beklagten zu verurteilen, an sie 150.994,53 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15 09.1996 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält weiterhin am Zustandekommen einer Stundungsvereinbarung fest und behauptet, dass der Prokurist der I... H... am 15.08.1996 mit der Mitarbeiterin der Klägerin R... telefoniert und sie darüber informiert habe, dass Zahlungsunfähigkeit bestehe und um Stundung der fälligen Beiträge vorerst bis zum Ablauf des Folgemonats gebeten habe, wobei sich Frau R... mit diesem Vorgehen ausdrücklich einverstanden erklärt habe. Hierüber habe Herr H... den Beklagten informiert. Dass der Beklagte das Urteil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda habe rechtskräftig werden lassen, beruhe darauf, dass er aufgrund seines sehr angeschlagenen Gesundheitszustandes nicht die Kraft habe aufbringen können, sich gegen die ungerechtfertigten Vorwürfe weiter zu verteidigen. Soweit die Klägerin ausführe, dass eine Zahlungsunfähigkeit nicht bestanden habe, sei dies nicht nachvollziehbar, da das Konto bei der Sparkasse ... am 15.08.1996 mit 37.748,36 DM überzogen gewesen sei. Eine weitere Überziehung sei seitens der Sparkasse nicht zugelassen worden. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes beruft sich der Beklagte weiterhin darauf, alles getan zu haben, um die Zahlungsfähigkeit der I... zu erhalten. Mehr als er getan habe, könne von einem Geschäftsführer nicht erwartet werden. Schließlich bestreitet der Beklagte die Höhe der geltend gemachten Forderung. Er könne aus eigener Kenntnis nicht sagen, in welcher Höhe im Juli 1996 Rückstände entstanden seien. Er könne insoweit auch nicht auf Unterlagen zurückgreifen, da sich diese beim Insolvenzverwalter befinden würden. Im Übrigen sei nach Auffassung des Beklagten die Klägerin hinsichtlich der Höhe des von ihr geltend gemachten Anspruches darlegungs- und beweisbelastet.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO a. F.).

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266 a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu.

1.

Soweit das Landgericht die Verantwortlichkeit des Beklagten als Geschäftsführer der GmbH bejaht hat (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und darüber hinaus auch seine Allzuständigkeit als Geschäftsführer, die es ihm zwar erlaubt, bestimmte Aufgaben auf andere Personen zu delegieren, die ihm aber auch eine Überwachungspflicht auferlegt, an die insbesondere in Krisensituationen strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. dazu auch BGH NJW 1997, 130, 132; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 689, 690), für gegeben erachtet hat, ist dies nicht zu beanstanden.

2.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts entfällt aber das Tatbestandsmerkmal des Vorenthaltenes i.S.v. § 266 a StGB nicht etwa deshalb, weil der Beklagte sich um eine Erweiterung des Kreditrahmens bemüht haben will und Zahlungsvereinbarungen mit Gläubigern getroffen haben will. Diese Erwägungen können gegebenenfalls den subjektiven Tatbestand, mithin den Vorsatz entfallen lassen. Für das Vorliegen des objektiven Tatbestandes reicht es zur Verwirklichung des Merkmals des Vorenthaltens demgegenüber aus, wenn die Beiträge zum Fälligkeitszeitpunkt nicht abgeführt worden sind (BGH NJW 2001, 967, 970; NJW 2000, 2993; NJW 1992, 177; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1128). Da seitens der I... die Sozialversicherungsbeiträge für den Monat Juli nicht zum Fälligkeitszeitpunkt (15.08.1996) abgeführt wurden, ist das Merkmal des Vorenthaltens gegeben. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass für den betreffenden Zeitraum kein Lohn an die Arbeitnehmer ausgezahlt worden ist (vgl. dazu BGH NJW 2000, 2993 ff mit ausführlicher Begründung).

3.

An dem Merkmal des Vorenthaltens fehlt es auch nicht deshalb, weil die Beiträge für den Monat Juli über den 15.08.1996 hinaus gestundet worden sind. Unabhängig von der Beantwortung der Frage, inwieweit eine Stundung geeignet ist, den Tatbestand der Beitragsvorenthaltung entfallen zu lassen, ist zwischen der Klägerin und der I... eine solche Stundungsvereinbarung nicht wirksam geschlossen worden. Der Beklagte hat zwar behauptet, der für die I... verantwortlich handelnde H... habe am 15.08.1996 mit der Mitarbeiterin der Klägerin R... telefoniert und diese über die Zahlungsunfähigkeit der GmbH unterrichtet und gleichzeitig um Stundung der fälligen Beiträge vorerst bis zum 30.09.1996 gebeten, womit Frau R... einverstanden gewesen sei; die in Bezug auf dieses Vorbringen durchgeführte Beweisaufnahme hat jedoch eine dahingehende Abrede nicht bestätigt. Vielmehr hat der Zeuge H... bekundet, er habe sich Mitte 1996 mit einer Frau R... von der Klägerin getroffen, um über die bestehenden Zahlungsschwierigkeiten der I... zu sprechen und darüber wie hinsichtlich der fälligen Beiträge verfahren werden soll. Man sei dabei übereingekommen, dass jeweils zum Fälligkeitszeitpunkt nicht die Beiträge, die im Vormonat fällig geworden sind, sondern die vorausgegangenen fällig gewordenen Beiträge überwiesen werden sollten. Gezahlt werden sollten die jeweils am weitesten zurückliegenden Monatsbeiträge. Er habe sich Entsprechendes auch noch einmal telefonisch zusichern lassen, und zwar hinsichtlich der zum Juli fällig gewordenen Beiträge am 14. oder 15.08.1996. Den Bekundungen des Zeugen ist damit lediglich zu entnehmen, dass zwischen der Klägerin und der I... sozusagen ein "Stillhalteabkommen" dahingehend vereinbart wurde, dass die jeweils nach der Satzung der Klägerin zum 15. eines jeden Monats fällig werdenden Beiträge aufgrund des bereits vor Juli bestehenden Zahlungsrückstandes auch noch verspätet gezahlt werden können, ohne dass seitens der Klägerin sogleich nach Eintritt der Fälligkeit die Vollstreckung eingeleitet bzw. Strafanzeige erstattet wird. Die Zeugin R... hat die Bekundungen des Zeugen H... jedenfalls insoweit bestätigt, dass über einen längeren Zeitraum die Sozialversicherungsbeiträge verspätet gezahlt worden sind und dass man die Nichtzahlung des jeweils fällig gewordenen Monatsbeitrages zunächst geduldet habe, solange noch Zahlungen auf die Rückstände aus den Vormonaten erfolgten. Diese Duldung stellt regelmäßig keine die Fälligkeit aufschiebende Stundung der Forderung dar, sondern allenfalls eine Abrede, die Forderung zunächst noch nicht geltend zu machen (pactum de non petendo; vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 271 Rn 13). Dass dieses Verständnis hinsichtlich der getroffenen Absprachen auch auf Seiten der I... und des Beklagten bestand, zeigt sich unmissverständlich darin, dass der Beklagte am 06.09.1996 einen ausdrücklichen Stundungsantrag an die Klägerin adressiert hat. Hierzu hätte keine Veranlassung bestanden, wenn der Beklagte entsprechend der in den Vormonaten praktizierten Handhabung davon ausgegangen wäre, dass die jeweils fällig werdenden Beiträge bereits vor Eintritt der Fälligkeit gestundet worden wären. Dass die Klägerin die verspäteten Zahlungen seitens der I... einschließlich der Zahlung der Beiträge für Juli 1996 akzeptiert hat, ändert nichts an der Tatsache, dass die Beiträge zum Fälligkeitstermin nicht abgeführt und damit vorenthalten wurden (vgl. auch BGH wistra 1992, 144).

4.

Schließlich entfällt der Tatbestand der Beitragsvorenthaltung gem. § 266 a StGB auch nicht deshalb, weil die I... zum Fälligkeitszeitpunkt zahlungsunfähig war. Zwar fällt dem Geschäftsführer einer GmbH ein strafbares und damit ein haftungsrechtlich relevantes Unterlassen nicht zur Last, wenn ihm die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit wegen Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft unmöglich gewesen sein sollte, denn die Unmöglichkeit normgemäßen Handelns lässt die Tatbestandsmäßigkeit bei Unterlassungsdelikten entfallen (BGH VersR 2002, 319, 321, NJW 1997, 130, 132; NJW 1997, 133, 134; NJW 1997, 1237; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 289, 290). Vom Vorliegen einer solchen Zahlungsunfähigkeit kann hier aber nicht ausgegangen werden. Entsprechend dem Grundsatz, wonach der Antragsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen muss, aus denen sich sein Anspruch herleitet, trifft zwar die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die erforderliche Zahlungsfähigkeit der I... GmbH (vgl. BGH VersR 2002, 319, 321, 322 m.w.N.; a. A. OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1261; OLG Naumburg NJW-RR 1999, 1343). Hierbei ist aber dem Umstand, dass der Beklagte als Geschäftsführer der GmbH über die wesentlich besseren Kenntnisse in Bezug auf deren Zahlungsfähigkeit verfügt als die Klägerin, dadurch Rechnung zu tragen, dass es zunächst Sache des Beklagten ist, sich im Rahmen der ihm nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen des beweispflichtigen Sozialversicherungsträgers konkret zu äußern (vgl. BGH VersR 2002, 319, 322; VersR 1999, 774, 775). Dieser sekundären Darlegungslast ist der Beklagte nicht hinreichend nachgekommen, so dass es einer Beweisführung seitens der Klägerin zur Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft nicht bedurfte. Die Angaben des Beklagten zu dem Negativsaldo am Fälligkeitstag ohne Darlegung der sonstigen finanziellen Situation reichen nicht aus, um von einer Zahlungsunfähigkeit gerade im Hinblick auf die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge auszugehen (vgl. OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1261, 1262). Eine andere Betrachtungsweise würde dem Grundsatz nicht gerecht, wonach ein Arbeitgeber verpflichtet ist, für den Fälligkeitszeitpunkt die Sicherstellung der Mittel zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge soweit möglich zu gewährleisten und die Zahlung termingerecht vorzunehmen, unabhängig davon, ob er die Löhne an die Arbeitnehmer ausgezahlt hat oder nicht (BGH NJW 2000, 2993, 2995). Deshalb wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, für den fraglichen Zeitraum (Juli/August 1996) die Finanzlage der Schuldnerin in nachvollziehbarer Weise unter Mitteilung der in dieser Zeit getätigten Einnahmen und Ausgaben unter Vorlage geeigneter Belege darzutun (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 689, 690). Der Beklagte wurde seitens des Senats darauf hingewiesen, dass er der sekundären Darlegungslast nach Auffassung des Senats nicht hinreichend nachgekommen ist. Er hat sich jedoch zu ergänzendem Vorbringen nicht in der Lage gesehen. Die Anforderungen an die Darlegungslast des Beklagten sind vorliegend nicht zuletzt auch deshalb hoch, weil noch am 27.08.1996 eine Zahlung in Höhe von 126.388,90 DM vorgenommen wurde, die GmbH also damit kurze Zeit nach dem Fälligkeitstag wieder über finanzielle Mittel verfugte. Weshalb dies ausgerechnet am 15.08.1996 nicht der Fall gewesen sein soll, hätte deshalb näher erläutert werden müssen, wobei weiterhin zu berücksichtigen ist, dass eine Zahlungsunfähigkeit nur dann vorliegt, wenn unter Berücksichtigung der Ein- und Ausgaben und der Auftragslage davon ausgegangen werden kann, dass dem Arbeitgeber die Erfüllung zur Pflicht der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge unmöglich war, d. h. er auch nicht in der Lage war, rechtzeitig Vorkehrungen zur Sicherstellung der Abführung der Beiträge zu treffen; dies zum Beispiel dadurch, dass Forderungen anderer Gläubiger zunächst nicht hätten beglichen werden dürfen. Auch hierüber liegen keine Erkenntnisse vor.

5.

Der Beklagte handelte auch vorsätzlich. Er haftet als Geschäftsführer für den der Klägerin entstandenen Schaden, wenn er das rechtzeitige Abführen der Beiträge vorsätzlich unterlassen hat, wobei bedingter Vorsatz genügt, d. h. der Arbeitgeber muss die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge sowie den Zeitpunkt der Fälligkeit kennen und wollen oder wenigstens billigend in Kauf nehmen, dass diese Pflicht nicht erfüllt wird (BGH NJW 1997, 130, 132, 133), wobei die Voraussetzungen gegeben sind, wenn der Arbeitgeber trotz Vorstellung der Möglichkeit der Beitragsvorenthaltung diese gebilligt und nicht in dem erforderlichen Maße auf Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger auf Abführung der Arbeitnehmerbeiträge hingewirkt hat (BGH NJW 2001, 967, 970). Der, nachdem die objektive Verletzung des Schutzgesetzes feststeht, darlegungsbelastete Beklagte (vgl. BGH NJW 1985, 1774) hat nicht schlüssig dargetan, sich entsprechend verhalten zu haben. Zwar ist unstreitig, dass der GmbH eine Landesbürgschaft über 15 Mio. DM bewilligt wurde und eine weitere Bürgschaft des Gesellschafters Dr. E... in Höhe von 7,5 Mio. DM abgegeben wurde und darüber hinaus auch, dass der I... noch eine Werklohnforderung in Höhe von 2 Mio. DM zustand, hinsichtlich derer die Vereinbarung getroffen worden sein soll, dass bis zum 15.08.1996 ein Betrag von 500.000,00 DM gezahlt wird. Gleichwohl rechtfertigt dieses Vorbringen des Beklagten nicht die Annahme, dass er ernsthaft darauf vertraut hat, der von ihm womöglich nicht gewünschte Erfolg der Beitragsvorenthaltung werde nicht eintreten (vgl. dazu BGH NJW-RR 2002, 740). Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sein Vorbringen im vorliegenden Rechtsstreit nicht in Einklang zu bringen ist mit seiner in dem Strafverfahren abgegebenen Erklärung vom 18.07.1997 (Bl. 271 ff d. A.). Darin hatte er ausgeführt, dass aufgrund einer Zahlungsvereinbarung mit der Bauherrin im Juni 1996 500.000,00 DM zu zahlen gewesen seien, sowie im Oktober 1 Mio. DM und die Restzahlung bis etwa März 1997 habe erfolgen sollen. Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte nicht plausibel vorgetragen, weshalb er in Bezug auf den hier streitgegenständlichen Fälligkeitszeitpunkt am 15.08.1996 hat darauf vertrauen können, dass die gemäß seiner früheren Darstellung bereits vor zwei Monaten fällig gewordene Zahlung ausgerechnet bis zum 15.08.1996 hätte erfolgen sollen. Aufgrund der seit Monaten bestehenden bedrohlichen wirtschaftlichen finanziellen Situation der I... und aufgrund der Tatsache, dass bereits in den Vormonaten die fälligen Sozialversicherungsbeiträge nicht pünktlich abgeführt wurden, hätte der Beklagte konkrete Maßnahmen ergreifen müssen, die die rechtzeitige Abführung der Arbeitnehmerbeiträge sicherstellten und sich nicht lediglich darauf verlassen dürfen, dass aufgrund der Landesbürgschaft der Kreditrahmen noch rechtzeitig würde erweitert werden, oder dass die seit längerer Zeit säumige Schuldnerin der Werklohnforderung der I... diese bzw. einen Teil davon ausgerechnet bis zum 15.08.1996 bezahlen würde. Nach den Darlegungen des Beklagten stellten sich die Erweiterung des Kreditrahmens bzw. die Teilzahlung der noch offenen Werklohnforderung als nur äußerst vage Aussicht dar, zum 15.08.1996 in der Lage zu sein, die fälligen Beiträge abzuführen. Eine solche vage Aussicht lässt den bedingten Vorsatz nicht entfallen.

In erster Instanz hat sich der Beklagte darauf berufen, dass eine etwaige Zahlung der Gesellschaft gem. § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO vom Gesamtvollstreckungsverwalter anfechtbar gewesen wäre und dieser jedenfalls eine etwaige am 27.08.1996 erfolgte Beitragszahlung auch angefochten hätte. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte diesen Gesichtspunkt nicht noch einmal ausdrücklich wiederholt. Sofern man aufgrund seiner allgemeinen Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen davon ausgeht, dass der Einwand auch im Berufungsverfahren aufrecht erhalten werden soll, bleibt er ohne Erfolg. Zwar kann es im Einzelfall durchaus an einem Schaden fehlen, wenn die Klägerin aufgrund einer wirksamen Anfechtung des Gesamtvollstreckungsverwalters verpflichtet gewesen wäre, den gezahlten Betrag zurückzuerstatten (vgl. BGH NJW 2001, 967, 969). Davon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, da schon nicht festgestellt werden kann, dass "nach der Zahlungseinstellung" oder "nach dem Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung" eine Zahlung vorgenommen wurde, obwohl der Gläubigerin die Zahlungseinstellung oder der Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung bekannt waren. Es war weder ein Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung zum Fälligkeitstermin gestellt worden, noch kann von einer Zahlungseinstellung ausgegangen werden, auch wenn sich der Beklagte hier auf Zahlungsunfähigkeit beruft. Diese war ersichtlich nur vorübergehender Natur, wie daraus deutlich wird, dass im Laufe des Monats August noch Zahlungen auf Rückstände aus den Vormonaten geleistet wurden. Eine endgültige Zahlungseinstellung lag damit nicht vor, so dass der Beklagte die Voraussetzungen der von ihm herangezogenen Vorschrift nicht schlüssig dargelegt hat.

7.

Schließlich ist die Forderung der Klägerin auch nicht verjährt. Nach § 852 Abs. 1 BGB beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Dies war hier der 15.08.1996. Die Klage ging am 13.08.1999 beim Landgericht Potsdam ein. Die erst am 01.02.2000 erfolgte Zustellung an den Beklagten ist nicht der Klägerin anzulasten und erfolgte deshalb noch "demnächst" i.S.v. § 270 Abs. 3 ZPO a. F. (vgl. BGH NJW 1992, 1820, 1821). Die Klägerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter hatten alles zumutbare für eine alsbaldige Zustellung der Klage getan. So wurde der vom Landgericht geforderte Vorschuss innerhalb eines Zeitraumes von weniger als zwei Wochen gezahlt. Dass gleichwohl die Zustellung erst einige Monate später erfolgte, ist darauf zurückzuführen, dass das Landgericht zunächst Bedenken gegen seine örtliche Zuständigkeit geäußert hatte, später aber seine Bedenken - vorerst - wieder aufgegeben hatte. Das Landgericht Potsdam hatte die Klägerin mit am 29.11.1999 abgesandter Verfügung aufgegeben, die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu erläutern. Bereits mit Schriftsatz vom 30.11.1999 kam die Klägerin dieser Aufforderung nach. Dass im Anschluss daran ein Zeitraum von weiteren zwei Monaten bis zur Zustellung der Klage vergangen ist, fällt nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin.

Auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 13.02.2002 vorgelegte Verjährungsverzichtserklärung des Beklagten vom 24.11.1998 braucht deshalb nicht näher eingegangen zu werden, zumal ein vor Eintritt der Verjährung ausgesprochener Verzicht auf die Verjährungseinrede grundsätzlich ungültig ist, weil dies auf eine unzulässige Umgehung des § 225 S. 1 BGB hinauslaufen würde (vgl. BGH NJW 1998, 902, 903).

8.

Soweit der Beklagte erstmals mit der Berufungserwiderung auch die Höhe der geltend gemachten Forderung in Abrede stellt, kann er sich entgegen seiner Ansicht nicht lediglich auf ein solches pauschales Bestreiten zurückziehen (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1128, 1129 und NJW-RR 1998, 689). Die Klägerin hat einen Beitragsnachweis vorgelegt sowie auch eine Aufstellung der Arbeitnehmer. Dabei ist sie letztlich auf die Angaben der Schuldnerin angewiesen gewesen, so dass es nun Sache des Beklagten wäre darzulegen, dass die von der Klägerin dargelegte Forderung nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen der Gesellschaft zu vereinbaren war. Dabei kann er sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich etwaige Unterlagen beim Gesamtvollstreckungsverwalter befinden. Es ist ihm zuzumuten, beim Gesamtvollstreckungsverwalter die erforderlichen Erkundigungen einzuholen, sofern er tatsächlich durchgreifende Bedenken an der Richtigkeit der von der Klägerin benannten Zahlen hat.

9.

Zinsen kann die Klägerin gem. §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. erst ab Rechtshängigkeit verlangen. Soweit die Klägerin Zinsen seit dem 15.09.1996 begehrt, fehlt es hinsichtlich eines etwaigen (Verzugsschadensersatz-)Anspruches an schlüssigem Vorbringen zu den Voraussetzungen eines solchen Anspruches.

10.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich vorliegend um eine Würdigung der Umstände des Einzelfalles ohne grundsätzliche Bedeutung und auch nicht entgegen anders lautender höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung, sondern vielmehr in Anwendung dieser.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für den Beklagten 77.202,28 €

Ende der Entscheidung