Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das am 08.07.2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Aktenzeichen 12 O 78/07, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 41.540,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.08.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 21.487,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.11.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 20 % und die Beklagte 80 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch die jeweils vollstreckende Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus einem Bauvertrag vom 29.08.2006, durch den der Kläger mit der Errichtung des Rohbaus eines Mehrfamilienhauses inklusive Keller und Kellerlichtschächten sowie den Zimmererarbeiten des Dachstuhls beauftragt wurde. Der Kläger, der nach teilweiser Ausführung der Arbeiten den Vertrag fristlos gekündigt hat, verlangt restlichen Werklohn, die Beklagte macht widerklagend Ansprüche wegen mangelhafter Leistung geltend und verlangt die Zahlung einer Vertragsstrafe. Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat sowohl die Klage, als auch die Widerklage abgewiesen. Die Klageforderung sei rechnerisch nicht vollständig nachzuvollziehen und mangels Abnahme der erbrachten Bauleistungen sowie infolge der Nichtprüfbarkeit der Schlussrechnung nicht fällig. Die Anforderungen des § 14 VOB/B seien nicht erfüllt, es fehle an den erforderlichen Mengenberechnungen. Dass der Baubetreuer der Beklagten die Rechnung geprüft habe, lasse keinen Rückschluss auf ihre Prüffähigkeit zu und stelle insbesondere kein Anerkenntnis der Forderung dar. Es fehle an einem gemeinsamen Aufmass, ein solches könne nach der Fertigstellung des Bauvorhabens durch einen Drittunternehmer auch nicht mehr nachgeholt werden. Mangels fälliger Forderung des Beklagten komme es auf ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht an.

Der Beklagten stünden keine Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kläger zu. Zwar bestünden grundsätzlich Mangelbeseitigungsansprüche auch noch nach Kündigung des Vertrages, allerdings habe sich der Kläger nicht endgültig geweigert, die unstreitig an der schwarzen Wanne bestehenden Mängel zu beseitigen, er habe die Arbeiten lediglich witterungsbedingt verschieben wollen. Dies sei der Beklagten zuzumuten gewesen. Hinsichtlich der weiteren geltend gemachten Mängel fehle es an der notwendigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die vorgelegten Schreiben enthielten entweder keine Fristsetzung oder keine ausreichende Beschreibung der Mängel. Auch ein Vertragsstrafenanspruch bestehe nicht, ohne dass es auf den Grund der Bauverzögerung ankomme, weil es an einem Verzug des Klägers fehle. Die Beklagte hätte den Kläger nach Fristablauf mahnen müssen, dies sei aber, auch durch das Schreiben vom 26.10.06, nicht erfolgt, weil dort die konkret ausstehenden Leistungen nicht benannt worden seien.

Gegen dieses zu Händen seines Prozessbevollmächtigten am 17.07.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am Montag, dem 18.08.2008 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit am 13.11.2008 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagte hat gegen das zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten am 30.07.2008 zugestellte Urteil mit am 27.08.2008 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit am 01.12.2008 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist der Ansicht, die Klageforderung sei fällig. Eine Abnahme sei durch die Beklagte allein erfolgt, der Bauvertrag sehe eine Beteiligung des Bauunternehmers nicht zwingend vor. Nachdem die Beklagte den Kläger nicht zu der Begutachtung durch den Sachverständigen K. hinzugezogen habe, sei eine Abnahme spätestens zu dem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem die Beklagte das Bauvorhaben weitergeführt habe, ohne - bis auf die Bauwerksabdichtung - Mängel zu rügen. Im Übrigen sei eine Abnahme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entbehrlich, weil die Beklagte eine Erfüllung des Werkvertrages nicht mehr verlangt habe, sondern die von ihr gerügten Mängel durch eine Drittfirma habe beseitigen und das Vorhaben durch diese habe beenden lassen. Da dem Vergleichsvorschlag des Landgerichtes zu entnehmen gewesen sei, dass dieses die Klageforderung als fällig ansehe, sei das Urteil überraschend ergangen. Auch im Hinblick auf eine etwa fehlende Prüffähigkeit der Rechnung habe das Gericht Hinweise erteilen müssen. Die Begründung des Landgerichts zu diesem Punkt sei widersprüchlich, denn wenn der Baubetreuer der Beklagten die Rechnung tatsächlich geprüft habe, sei diese prüffähig. Die Prüfung beziehe sich nicht lediglich auf die inhaltliche Richtigkeit der Berechnung, sondern auch auf die abgerechneten Massen. Ein gemeinsames Aufmass sei nicht erforderlich, ein solches sei weder bauvertraglich noch nach der VOB/B vorgesehen. Außerdem entspreche die Abrechnung dem Bautenstand, wie er vom Baubetreuer festgestellt worden sei, so dass die Berechnung des Klägers einer Abrechnung durch die Beklagte gem. § 14 VOB/B gleichstehe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt Oder, Aktenzeichen 12 O 78/07 vom 08.07.2008 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 41.540,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.01.2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Berufung des Klägers sei nicht erfolgversprechend. Eine Abnahme sei nicht erfolgt, hätte aber vom Kläger verlangt werden müssen. Das Gutachten K. stelle kein Aufmass dar. Die Prüfung des Baubetreuers sei nicht als Anerkenntnis erbrachter Massen zu werten. Die Abnahme sei auch nicht entbehrlich gewesen, denn sie habe den Kläger zur Wiederaufnahme der Arbeiten aufgefordert und Erfüllung verlangt. Die formalen Voraussetzungen der Prüffähigkeit lägen ungeachtet der Tätigkeit des Baubetreuers nicht vor. Die abgerechneten Bauleistungen sein nicht vollständig erbracht worden, insbesondere seien über die mit den Teilrechnungen 1 - 4 abgerechneten Leistungen hinaus keine weiteren Arbeiten erbracht worden. Die Klageforderung sei rechnerisch nicht nachprüfbar. Das Landgericht habe auf Bedenken im Hinblick auf die Abnahme wie auch die Prüffähigkeit hingewiesen.

Hinsichtlich der Widerklage rügt die Beklagte, das Landgericht sei fälschlicherweise ohne Beweisaufnahme davon ausgegangen, der Kläger habe die Beseitigung der Mängel an der schwarzen Wanne nicht endgültig verweigert. Wegen der ungehindert in das Bauwerk eindringenden Feuchtigkeit sei eine sofortige Mangelbeseitigung erforderlich und auch möglich gewesen. Eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sei nach der VOB/B und zumal bei einem Fixgeschäft, wie es hier vorliege, nicht erforderlich, auf eine Mahnung und die Darlegung eines Verschuldens des Auftragnehmers komme es nicht an. Im Übrigen habe der Kläger sämtliche Mängel im Prozess bestritten, was ebenfalls eine Fristsetzung entbehrlich mache. Da der Kläger die Baustelle unter Mitnahme der gesamten Einrichtung und aller Mitarbeiter verlassen habe, sei davon auszugehen, dass er sich auch durch eine Fristsetzung nicht zur Mangelbeseitigung hätte bewegen lassen, eine solche sei schließlich auch deshalb entbehrlich gewesen, weil der Kläger jegliche Mangelbeseitigung abgelehnt habe. Unter diesen Umständen sei es auch unzumutbar, von der Beklagten zu fordern, die Beseitigung einzelner Mängel durch den Kläger zuzulassen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehe ein Anspruch auf die Zahlung einer Vertragsstrafe, bei einem Fixgeschäft mit festem Fertigstellungstermin bedürfe es weder einer Mahnung noch einer Fristsetzung zur Begründung des Verzuges. Dass er den Verzug nicht zu vertreten habe, müsse der Kläger beweisen. Er habe allerdings nicht nur verspätet mit der Ausführung begonnen und weniger als die zugesagte Anzahl an Mitarbeitern auf der Baustelle arbeiten lassen, sondern auch auf die wiederholten mündlichen und schriftlichen Inverzugsetzungen nicht reagiert. Auf die Bezeichnung einzelner fälliger Leistungen komme es nicht an, vielmehr sei die Vertragsstrafe verwirkt, weil sich die Leistung zum vereinbarten Endtermin am 26.11.2006 nicht als abnahmereif dargestellt habe.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 08.07.2008 verkündeten Urteils des Landgerichtes Frankfurt (Oder), Aktenzeichen 12 O 78/07, den Kläger zu verurteilen, an sie 64.707,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Berufung der Beklagten biete keine Aussicht auf Erfolg, weil er die Beseitigung der Mängel an der schwarzen Wanne nicht endgültig verweigert habe. Dafür, dass die schwarze Wanne sofort hätte instandgesetzt werden müssen, habe die Beklagte einen Beweis nicht angetreten. Eine Beseitigung sei jedenfalls während der Frostperiode nicht möglich gewesen. Sofern dies einer Drittfirma gelungen sein sollte, sei dies auf glückliche Umstände zurückzuführen. Auch hinsichtlich der übrigen Mängel sei eine Fristsetzung nicht entbehrlich. Die Beklagte differenziere bezüglich dieser weiteren Positionen unrichtigerweise nicht zwischen Mängeln und nicht fertig gestellten Leistungen. Eine endgültige Ablehnung der Mangelbeseitigung sei nicht erfolgt und von der Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Ein Vertragsstrafenanspruch bestehe mangels Verzuges nicht, denn die Verzögerung des Bauvorhabens sei von der Beklagten selbst zu vertreten gewesen. Ein Fixgeschäft liege nicht vor, so dass eine Mahnung und die Darlegung eines Verschuldens des Klägers nicht entbehrlich gewesen seien.

Entscheidungsgründe:

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gem. den §§ 511, 517, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Während die Berufung des Klägers ganz überwiegend Erfolg hat, dringt die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel nur zu einem geringen Teil durch.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 41.540,87 € aus § 631 Abs. 1 BGB. § 2 VOB/B in Verbindung mit dem Bauvertrag vom 29.08.2006 zu. Die VOB/B in der vor dem 04.09.2006 geltenden Fassung ist durch Ziffer 2 des Vertrages vom 29.08.2006 wirksam in den Vertrag einbezogen worden, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Gelegenheit hatten, Kenntnis von dem Text der VOB/B zu nehmen. Denn hinsichtlich des Klägers, der als Bauunternehmer tätig ist, kann von einer ausreichenden Kenntnis ausgegangen werden (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, RZ 1089), für die Beklagte war bei Vertragsschluss ein Architekt tätig, von dem als Fachmann davon auszugehen ist, dass ihm die VOB/B vertraut ist (Werner/Pastor, a.a.O., RZ 1011), und dessen Kenntnis sie sich zurechnen lassen muss (§ 166 BGB).

Unstreitig hat der Kläger aufgrund des Vertrages bis zu der von ihm ausgesprochenen Kündigung Leistungen erbracht, für die er eine (anteilige) Vergütung verlangen kann. Dieser Vergütungsanspruch ist auch nicht durch Erfüllung erloschen. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten sind die vom Kläger mit der Schlussrechnung abgerechneten Leistungen nicht bereits vollständig durch die von ihr auf die Teilrechnungen 1 - 4 geleisteten Zahlungen bezahlt. Bei einem Vergleich der jeweils abgerechneten Massen zeigt sich, dass die Schlussrechnung Positionen enthält, die über die in den Teilrechnungen berücksichtigten Massen hinausgehen. Das der Schlussrechnung zugrunde gelegte Aufmass hat der von der Beklagten eingeschaltete Baubetreuer überprüft und korrigiert, diese korrigierten Werte hat der Kläger der Schlussrechnung zugrunde gelegt. Wenn die Beklagte nunmehr in den Raum stellt, der Kläger stelle schlicht die mit dem Angebot kalkulierten Massen in Rechnung bzw. habe nicht sämtliche mit der Schlussrechnung geltend gemachten Arbeiten erbracht, erfolgt dieser unsubstantiierte Vortrag ersichtlich "ins Blaue hinein" und ist deshalb unbeachtlich.

a) Der Werklohnanspruch ist auch fällig.

aa) Insbesondere steht entgegen der Annahme des Landgerichts der Fälligkeit des Anspruches eine mangelnde Abnahme nicht entgegen, § 641 BGB. Zwar ist eine Abnahme nicht erfolgt und wäre jedenfalls nicht im Hinblick darauf entbehrlich, dass der Bauvertrag vor Fertigstellung gekündigt worden ist, denn der durch die Kündigung im geschuldeten Leistungsumfang reduzierte Bauvertrag richtet sich bezüglich der Fälligkeit der Vergütungsforderung weiterhin nach den werkvertraglichen Regelungen, wie sie für den ursprünglichen Vertragsumfang galten (BGH NJW 2006, S. 2475). Dass eine gemeinsame Abnahme beider Parteien stattgefunden hätte, trägt auch der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr vor. Entgegen seiner Ansicht ist aber auch eine einseitige Abnahme durch die Beklagte nicht erkennbar. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die vom Kläger errichtete Teilleistung als - für sich genommen - im wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert hat und dies gegenüber dem Kläger nach außen hin schlüssig zum Ausdruck gebracht hat, sind weder erkennbar noch vorgetragen. Soweit der von ihr eingeschaltete Baubetreuer die vom Kläger vorgelegten Rechnungen geprüft hat, ist darin - abgesehen davon, dass Baubetreuer zu einer Abnahme regelmäßig nicht bevollmächtigt sind und Anhaltspunkte für eine dahingehende Vollmacht nach dem Parteivortrag nicht bestehen - ebenfalls keine Billigung des Werkes als im Wesentlichen vertragsgerecht zu sehen (Werner/Pastor, a.a.O., RZ 1356). Auch eine fingierte Abnahme (§ 641 a BGB) ist nicht anzunehmen, lässt sich insbesondere nicht darauf stützen, dass die Beklagte ohne weitere Mängelrügen das Bauvorhaben durch eine Drittfirma hat beenden lassen. Darin liegt gem. § 12 Ziff. 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B ausdrücklich keine Abnahme; nur die Ingebrauchnahme zu dem sich aus der bestimmungsgemäßen Bauwerkserrichtung ergebenden Zweck gilt als Benutzung im Sinne des § 12 Ziff. 5 Abs. 2 S. 1 VOB/B und damit als Abnahme (Oppler, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl. 2005, § 12 Ziff. 5 VOB/B Rn. 24). Ungeachtet dessen, dass nach dem Bauvertrag nicht die Errichtung eines schlüsselfertigen Hauses, sondern eines Rohbaus geschuldet war, kann die Vollendung der vom Kläger ursprünglich zu erbringenden Arbeiten deshalb nicht als Abnahme qualifiziert werden.

Ob eine Abnahme im Verhältnis von Kläger und Beklagten etwa dadurch zustande gekommen sein könnte, dass die Beklagte das das Bauvorhaben fertig stellende Werk der Drittfirma abgenommenen hat, wozu die Parteien nicht vorgetragen haben, kann dahinstehen. Denn letztendlich ist eine Abnahme dadurch entbehrlich geworden, dass sich der Bauvertrag, nachdem die Beklagte keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt, in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat (BGH BauR 2002, S. 1295), so dass die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers entfällt. Zwar hat die Beklagte den Kläger noch am 13.12.2006 zur Wiederaufnahme der Bauarbeiten aufgefordert, danach hat sie aber das Bauvorhaben durch eine Drittfirma fertig stellen und offenkundig auch Mängel beseitigen lassen. Denn die im Gutachten K. festgestellten Mängel des Rohbaus wie Nacharbeiten der sichtbaren Balkonplatten und Ausgleich von Unebenheiten und Gefälle konnten nur vor Fertigstellung des Bauvorhabens beseitigt werden. Diese Arbeiten sind offenbar auch erfolgt, wie die Bezugnahme der Beklagten, es seien "extreme Nacharbeiten erforderlich geworden, zusätzlich hätte eine Ausgleichsschicht aufgetragen werden müssen", zeigt. Entsprechend rechnet die Beklagte auch die Kosten eines Gerüstes ab, das für die Mangelbeseitigung an Balkonplatten und Außenwänden erforderlich gewesen sein soll. Soweit sie dennoch in der Klageerwiderung vorträgt, Nachbesserungs- bzw. Nacherfüllungsansprüche und ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Werklohnforderung geltend zu machen, korrespondiert dies nicht mit ihrem inhaltlichen Begehren, Erstattung der Kosten für die durchgeführte Mangelbeseitigung zu erlangen. Ob darüber hinaus noch weitere Mängel bestehen, die nicht beseitigt worden sind, ist nicht erkennbar; im Übrigen hat die Beklagte aber jedenfalls im Prozess jegliche Mangelbeseitigung durch den Kläger als unzumutbar abgelehnt. Auch soweit sie sich zur Begründung des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts gegenüber der Werklohnforderung über die im Sachverständigengutachten K. festgestellten Mängel hinaus auf die noch nicht feststehenden Kosten für die Wintersicherung und Trocknung des Bauwerks beruft, steht dies der Wertung, Erfüllung werde nicht verlangt, nicht entgegen, denn dabei handelt es sich um Kosten für Mangelfolgeschäden und nicht für Vertragserfüllung.

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten steht auch die von ihr gerügte mangelnde Prüffähigkeit der Schlussrechnung gem. Ziff 5.6 des Bauvertrages der Fälligkeit der Werklohnforderung des Klägers nicht entgegen. Gem. § 14 Ziff. 1 VOB ist eine Abrechnung prüfbar, wenn die Rechnung übersichtlich aufgestellt, die Reihenfolge der Positionen eingehalten und die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen verwendet werden. Da sich die Schlussrechnung im Hinblick auf die verwendeten Ziffern und Begrifflichkeiten an dem Angebot vom 12.08.2006 orientiert, das nach Ziff 1.2 Vertragsbestandteil geworden ist, bestehen insoweit keine Bedenken. Der Schlussrechnungsbetrag, den die Beklagte nicht nachvollziehen kann, ist das Ergebnis der Addition der in der Schlussrechnung zusammengefassten Einzelleistungen auf Seite 2 der Rechnung.

Auch die Einwände der Beklagten gegen das der Schlussrechnung beigefügte Aufmass greifen nicht. Zwar ist unstreitig, dass ein gemeinsames Aufmass entgegen der vertraglichen Vereinbarung in Ziff. 5.2 S. 2 des Bauvertrages nicht genommen worden ist. Dies hindert die Fälligkeit der Forderung aber nicht. In der Vereinbarung eines gemeinsamen Aufmasses ist nicht ohne weiteres eine Vereinbarung über die Fälligkeit der Werklohnforderung zu sehen (BGH BauR 1999, S. 1185). Vielmehr begibt sich der Auftragnehmer, der auf das gemeinsame Aufmass verzichtet, lediglich der Vorteile, die ihm ein vom beiderseitigen Einverständnis getragenes Aufmass bietet, nämlich der rechtlichen Bindung hinsichtlich der gemeinschaftlichen tatsächlichen Feststellungen über den Umfang der ausgeführten Arbeiten (OLG Hamm VersR 1997, S. 833). Der Prüffähigkeit der Schlussrechnung steht auch nicht entgegen, dass - wie die Beklagte einwendet - das Aufmass aus sich heraus nicht verständlich wäre. Aufmasse, die den einzelnen Leistungen nicht zuzuordnen sind, ermöglichen die Nachprüfung der abgerechneten Massen nicht, so dass die daraus erstellte Rechnung - je nach den Gegebenheiten - möglicherweise insgesamt nicht als fällig anzusehen ist (Brbg. OLG BauR 2001, S. 1450; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 5. Teil RZ 170). Das ist hier aber nicht der Fall. Denn das Aufmass zur Schlussrechnung orientiert sich an dem Aufbau und den Leistungen aus dem Angebot. Dass das Aufmass zur Schlussrechnung nur die seit der 4. Schlussrechnung als neu erbrachten Leistungen aufnimmt, begegnet keinen Bedenken, weil die vorgelegten Teilschlussrechnungen, soweit nötig, ebenfalls Aufmasse enthalten, die dem gleichen Aufbau folgen, und die Schlussrechnung auf die Abschlagsrechnungen zulässigerweise Bezug nimmt (vgl. BGH BauR 1999, S. 1185). Zusätzlich benennt das Verzeichnis die konkreten Orte, an denen die Leistungen eingebracht wurden. Dass - jedenfalls für den nicht am Bau Beteiligten - nicht alle verwendeten Abkürzungen nachvollziehbar sind, ist unschädlich. Grundsätzlich muss das Aufmass zwar aus sich heraus so verständlich sein, dass das jeweilige Stockwerk, der Raum und die konkrete Lage der abgerechneten Leistung nachvollziehbar werden (Brbg. OLG BauR 2001, S. 1450). Wird die Rechnung, wie hier, aber tatsächlich von dem für den Bauherrn tätigen Baubetreuer geprüft und korrigiert, ist der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit rechtsmissbräuchlich (BGH NJW 2002, S. 676; Werner/Pastor, a.a.O., RZ 1395). Denn die Prüfbarkeit der Schlussrechnung ist kein Selbstzweck, so dass dem Auftraggeber der Einwand verwehrt ist, wenn er bzw. der von ihm dazu eingeschaltete Fachmann tatsächlich überprüfen kann, ob und inwieweit die abgerechnete Leistung auch erbracht worden ist. Da der Prüfvermerk des Baubetreuers ausweist, dass das Aufmass "fachlich und rechnerisch" geprüft worden ist, kann sich die Beklagte - zumal ohne konkrete Rüge - auf eine fehlende Prüfbarkeit insoweit nicht mehr mit Erfolg berufen.

cc) Auch ein Zurückbehaltungsrecht kann die Beklagte dem Kläger nicht entgegensetzen. Ein solches lässt sich nicht auf § 641 Abs. 3 BGB stützen, der als Ausfluss von § 320 BGB auch auf den VOB/B-Vertrag Anwendung findet (Sprau, in: Palandt, BGB, Kommentar, 68. Aufl. 2009, § 641 RZ 10, 16). § 641 Abs. 3 BGB rechtfertigt die Einbehaltung eines Teils der Vergütung zur Durchsetzung von Mangelbeseitigungsansprüchen. Damit scheidet ein Zurückbehaltungsrecht wegen der von der Beklagten für erforderliche gehaltenen Abdeckung der Baustelle mit Planen aus, weil diese durch die Kündigung des Bauvertrages und das Verlassen der Baustelle durch den Kläger hervorgerufen worden ist und nicht auf einem Mangel beruht. Auch soweit Kosten zur Trocknung des Kellers geltend gemacht werden, handelt es sich nicht um Mangelbeseitigungskosten im Sinne des § 635 BGB, der die durch den Mangel selbst hervorgerufenen Schäden nicht umfasst (vgl. Sprau, in: Palandt, a.a.O, § 635 RZ 6). Allenfalls hinsichtlich der im Gutachten K. aufgeführten Mängel käme ein Zurückbehaltungsrecht in Betracht, dieses scheitert allerdings bereits an der nicht ausreichenden Beschreibung der Mängel, so dass die verlangten Leistungen nicht hinreichend bestimmbar sind (vgl. dazu Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil RZ 211). Hinzu kommt, dass das von der Beklagten in Bezug genommenen Sachverständigengutachten nicht zwischen eigentlichen Mängeln der Sache und nicht fertig gestellten Leistungen differenziert, hinsichtlich derer kein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB besteht. Im Übrigen kann die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht auch deshalb nicht mit Erfolg geltend machen, weil die Beklagte, wie aufgezeigt, keine Mangelbeseitigung, mithin Nacherfüllung mehr verlangt; stellt der Auftraggeber seinen Anspruch auf Schadensersatz oder auch Kostenerstattung um, hat er die Rechte aus § 641 Abs. 3 BGB nicht mehr (BGH NJW 1979, S. 549; OLGR Köln 2003, 97, 99; Werner/Pastor, a.a.O, Rn. 2531; Wirth, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 13 Nr. 5 Rn 229).

Auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB besteht nicht, weil es dafür an einem fälligen Gegenanspruch fehlt. Denn die Beklagte stützt ihr Zurückbehaltungsrecht auf die noch nicht bezifferbare Belastung mit Kosten für die Baustellensicherung und für Mangelbeseitigung. Da sie aber keinen Freistellungsanspruch, sondern Zahlung geltend macht, bedarf es zur Fälligstellung der Bezifferung der ihr daraus entstehenden Kosten.

b) Im Ergebnis kann der Kläger deshalb die geltend gemachte Werklohnforderung verlangen. Deren Höhe ist im Schriftsatz vom 25.04.2007 in Verbindung mit der Klageschrift nachvollziehbar dargestellt. Danach verlangt der Kläger ausgehend von einem Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 97.697,27 zzgl. der von der Beklagten gekürzten Positionen für die schwarze Wanne in Höhe von 532,99 €, 299, 58 € und 2.441,58 € insgesamt 100.971,42 €. Davon ist gem. Ziff. 5.4 des Bauvertrages ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % = 5.048,57 € in Abzug zu bringen, auf den verbleibenden Betrag in Höhe von 95.922,85 entfällt ein Mehrwertsteueranteil (16 %) in Höhe von 15.347,65 €, so dass sich eine Forderung in Höhe von 111.270,51 € (Berechnung des Klägers: 111.218,73 €) ergibt. Von dieser sind die erbrachten Teilzahlungen in Abzug zu bringen, die der Kläger, ohne dass die Beklagte Einwände erhebt, mit 69.677,86 € beziffert, so dass eine Klageforderung in Höhe von 41.592,65 € verbleibt. Soweit der Kläger infolge eines Rechenfehlers davon nur 41.540,87 € geltend macht, steht dies der grundsätzlichen Nachvollziehbarkeit seiner Forderung nicht entgegen.

Hinsichtlich des Zinsanspruches war die Klage teilweise abzuweisen. Dieser ist auf die nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zuzusprechenden Prozesszinsen beschränkt, weil der Kläger der Beklagten keine Nachfrist nach § 16 Ziff 5 Abs. 3 VOB/B gesetzt hat. Eine solche war auch nicht entbehrlich, weil die Vorschrift des § 286 Abs. 2 Ziff. 3 BGB, auf die sich der Kläger beruft, auf Verträge, die die VOB/B einbeziehen, keine Anwendung findet (vgl. Locher, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 16 Ziff. 5 VOB RZ 14).

2. Im Rahmen der Widerklage kann die Beklagte mit Erfolg von dem Kläger Schadensersatz wegen der mit der Beseitigung der Mängel an der schwarzen Wanne aufgewandten Kosten in Höhe von 15.533,74 € sowie Vertragsstrafe in Höhe von 635,05 € verlangen. Im Übrigen verbleibt es bei der Abweisung der mit der Widerklage verfolgten Ansprüche.

a) Hinsichtlich der von dem Kläger unstreitig fehlerhaft hergestellten schwarzen Wanne steht der Beklagten ein Schadensersatzanspruch gem. § 13 Ziff. 5 Abs. 2, 7 VOB/B zu, auch wenn eine Abnahme des Werkes, die grundsätzlich Voraussetzung für einen Anspruch nach § 13 VOB/B ist, nicht erfolgt ist. Denn die Regelungen des § 13 VOB/B kommen auch bei einem vorzeitig beendeten Vertrag zur Anwendung, sofern die Abnahme, wie hier spätestens mit dem auf die mangelnde Fälligkeit der Leistung gerichteten Klageabweisungsantrag, ausdrücklich und endgültig verweigert wird (Brbg. Oberlandesgericht, Urt. v. 08.11.2007 - 12 U 34/07 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf BauR 1980, S. 276). Der Schadensersatzanspruch scheitert - entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts - nicht an einer fehlenden ausreichenden Fristsetzung gem. § 13 Ziff. 5 Abs. 2 VOB/B. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger nach Erhalt des Gutachtens Ki. oder im November 2006 ausreichend zur Beseitigung der Mängel aufgefordert worden ist. Denn jedenfalls enthält das Schreiben vom 02.01.2007 eine wirksame Fristsetzung, nach deren Ablauf die Beklagte die schwarze Wanne auf Kosten des Klägers sanieren durfte. Ob in dem Schreiben des Klägers vom 08.01.2007, in dem er auf Bedenken wegen der Witterung hingewiesen und eine Gewährleistung für den Fall, dass auf einer sofortigen Mangelbeseitigung bestanden wird, ausgeschlossen hat, eine endgültige Verweigerung, den Mangel zu beseitigen, zu sehen ist oder ob die Beklagte auf dieses Schreiben nochmals hätte reagieren müssen, um eine Mangelbeseitigung trotz der Bedenken in die Wege zu leiten, kann dahinstehen. Denn dieses Schreiben vom 08.01.2007 war nicht an die Beklagte gerichtet, die die Frist vom 02.01.2007 persönlich gesetzt hatte, sondern an ihren Baubetreuer. Dieser stellte jedoch sodann mit Schreiben vom 10.01.2007 klar, dass er nach der Kündigung des Bauvertrages durch den Kläger für diesen nicht mehr Ansprechpartner für das Bauvorhaben war, und verwies ihn an die Beklagte. Der Kläger hätte deshalb, um die sich aus § 13 Ziffer 5 VOB/B ergebenden Folgen der ihm gesetzten Frist zu umgehen, sich nochmals an die Beklagte wenden und ihr gegenüber unmittelbar seine Bedenken anmelden müssen. Da er dies unterlassen hat, kann er nunmehr nicht mehr damit gehört werden, innerhalb der ihm gesetzten Frist sei eine Mangelbeseitigung witterungsbedingt nicht mehr möglich gewesen. Er hat deshalb die Kosten der Mangelbeseitigung, wie sie in den vorgelegten Rechnungen B 7 - 12 spezifiziert sind, zu tragen. Soweit er bestreitet, dass die in den Rechnungen dargestellten Arbeiten zur Sanierung erforderlich waren, ist dies unsubstantiiert und unbeachtlich. Denn als Bauunternehmer kann er beurteilen, welche Maßnahmen und Massen zur Sanierung der schwarzen Wanne erforderlich waren, so dass ihm ein konkretes Bestreiten zumutbar ist. Soweit der Kläger bestreitet, dass die von der Beklagten für die Sanierung der schwarzen Wanne vorgelegten Rechnungen bezahlt worden sind, ist auch dies unbeachtlich. Denn einen Schaden hat die Beklagte unstreitig bereits dadurch erlitten, dass die schwarze Wanne mangelhaft hergestellt worden ist. Als Geschädigte hat sie deshalb Anspruch auf den Geldbetrag, der zur Herstellung des Zustandes erforderlich ist, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde, ist allerdings in der Verwendung der Ersatzleistung frei und braucht den Ersatzbetrag nicht zur Beseitigung des ihr entstandenen Schadens zu verwenden (BGH NJW 2003, 2085; Heinrichs, in: Palandt, a.a.O, § 249 RZ 6; Geigel, Der Haftpflichtprozess, 25. Aufl., 2008, § 3 RZ 31).

b) Die Beklagte kann außerdem gegenüber dem Kläger einen Anspruch auf Vertragsstrafe in Höhe von 5.953,60 € geltend machen, nachdem die Parteien in Ziff 4.1 des Bauvertrages für den Fall der schuldhaft verursachten Überschreitung der Vertragsfrist, die am 27.11.2006 ablief, eine Vertragsstrafe vereinbart hatten. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Vertragstrafenregelung wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertrages ins Leere läuft, denn die Kündigung erfolgte erst nach Ablauf der Vertragsfrist, zum vorgesehenen Fertigstellungstermin bestand die vertragliche Bindung mithin noch. Dass infolge der absehbaren Verzögerung die Vertragszeit einvernehmlich geändert worden wäre - was auch die Verpflichtung des Klägers zur Leistung einer Vertragsstrafe modifizieren könnte (vgl. Kniffka/Koeble a.a.O. 7 Teil Rn. 88) - ist weder vorgetragen noch aus den Bauprotokollen erkennbar. Zwar hat der Kläger im Verlauf der Arbeiten bestimmte Fertigstellungstermine für Teilgewerke akzeptiert, dies lässt auf eine einvernehmliche Verschiebung des Endtermins aber nicht schließen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Kläger auch in Verzug geraten, denn da der vorgesehene Endtermin nach dem Kalender bestimmt war, bedurfte es einer Mahnung nicht; § 286 Abs. 2 BGB findet insoweit Anwendung (Ingenstau/Korbion/Döring, a.a.O., § 11 Nr. 2 VOB, RZ 5). Im Ergebnis ist es deshalb Sache des Klägers, darzulegen, dass er die Fristüberschreitung nicht zu vertreten hat, § 286 Abs. 4 BGB, bzw. dass durch von ihm nicht zu vertretende Umstände der gesamte Zeitplan so gestört war, dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe ganz entfiel (BGH NJW 1999, S. 1108; Ingenstau/Korbion/Döring, a.a.O., § 11 RZ 9). Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, ob der Kläger insoweit eine Behinderung gem. § 6 VOB/B angezeigt hatte. Denn das Unterlassen einer Behinderungsanzeige hat nur Auswirkungen auf die Ansprüche, die von § 6 VOB erfasst werden, dazu zählt die Vertragsstrafe nicht (BGH NJW 1999, 1108; Ingenstau/Korbion/Döring, a.a.O., § 6 Nr. 1 VOB/B RZ 10).

Seiner Darlegungslast ist der Kläger aber erst für den Zeitraum ab dem 15.12.2006 ausreichend nachgekommen. Denn mit Schreiben vom 14.12.2006, am gleichen Tag per Fax an den Baubetreuer der Beklagten übersandt, hatte der Kläger den Bauvertrag gekündigt. Zwar war ihm ein vertragliches Kündigungsrecht nicht eingeräumt; allerdings bleibt auch in solchen Fällen das Recht zur Kündigung gem. § 643 BGB bzw. aus wichtigem Grund unberührt (BGH NJW-RR 2006, S. 1309). Ein solcher war hier gegeben, weil dem Kläger das Festhalten am Vertrag infolge von Gründen, die die Beklagte zu vertreten hatte, nicht mehr zumutbar war. Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, ist als unstreitig anzusehen, dass es am 12.12.2006 morgens zu einer Auseinandersetzung auf der Baustelle kam, in Zuge derer ein Mitarbeiter der Beklagten bzw. jedenfalls eine ihrer Sphäre zuzurechnende Person seine Angestellten auf nicht hinnehmbare Weise herabsetzte. Ob es im weiteren Verlauf des Tages, als der Kläger und seine Mitarbeiter die Baustelleneinrichtung räumten, zu weiteren körperlichen Auseinandersetzungen kam, ist in diesem Zusammenhang irrelevant, weil zu diesem Zeitpunkt der Anlass für die fristlose Kündigung und das sofortige Verlassen der Baustelle durch den Kläger bereits gesetzt war. Die Fortsetzung des Vertrages war vor dem Hintergrund dieser schweren Entgleisung nicht zumutbar, und die Kündigung auch wirksam, denn sie ist gegenüber dem Baubetreuer der Beklagten ausgesprochen worden, der zur Entgegennahme von Erklärungen für die Beklagte zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch bevollmächtigt war (§ 166 Abs. 1 BGB). Im Ergebnis hat der Kläger eine Verzögerung der Fertigstellung des Bauwerks jedenfalls über den Zeitpunkt der Kündigung des Vertragsverhältnisses hinaus, die mit ihrem Zugang am 14.12.2006 wirksam geworden ist, nicht zu vertreten.

Die Beklagte kann daher für den Zeitraum vom 28.11.2006 bis zum 14.12.2006 eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme je Werktag, zu denen gem. § 11 Ziff. 3 VOB/B auch der Samstag zählt, mithin 15 Tage à 0,2 % von 198.453,26 € = 5.953,60 € verlangen. Für die Berechnung war die Bruttoangebots- und nicht die infolge der Kündigung erheblich niedrigere Schlussrechnungssumme in Ansatz zu bringen, weil Sinn und Zweck der Vereinbarung einer Vertragsstrafe die Schaffung eines Druck- und Sicherungsmittels für den Auftraggeber ist, dessen Wirksamkeit ex ante zu beurteilen ist.

Dass der Kläger die Verzögerung der Fertigstellung auch bis zu dem vereinbarten Fertigstellungstermin nicht zu vertreten hat, hat er hingegen nicht ausreichend dargetan. Soweit er darstellt, zu welchen Zeitpunkten bestimmte Pläne übergeben und Änderungen bekannt gegeben wurden, fehlt eine Erläuterung, zu welchem früheren Zeitpunkt diese hätten vorliegen müssen, um eine fristgerechte Fertigstellung zu sichern, bzw. inwieweit die Zeit bis zu dem genannten Termin sinnvoll durch andere Arbeiten auszufüllen gewesen wäre, um eine Verzögerung der Gesamtfertigstellung zu vermeiden. Ohne diese Angaben ist nicht nachvollziehbar, welches Gewicht den vorgetragenen Verzögerungen zukommt. Die einzig konkrete Angabe insoweit bildet der Vorwurf, dass der Kläger mangels Fertigstellung der Baugrube am 01.09.2006 mit seinen Bauarbeiten erst am 04.09.2006 beginnen konnte. Auch insoweit ist nicht nachvollziehbar, ob und wie sich diese Verzögerung um 4 Tage auf den Fertigstellungstermin tatsächlich ausgewirkt haben kann.

c) Der Zinsanspruch gründet sich auf §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

d) Weitere Ansprüche stehen der Beklagten nicht zu. Soweit sie die Kosten für die Beseitigung "diverser weiterer Mängel", wie Nichtausführung der Bauleistung entsprechend den Architektenplänen, Abweichung der Dickebeschichtung, Nichtausführung von Hohlkehlen, Ixel Fundament/Wandanschluss, Säubern der Baustelle sowie ein nicht fachgerechter Treppenverlauf verlangt, fehlt es bereits an einer ausreichenden Bezeichnung der Mängel. Diese sind vom Auftraggeber ihrem äußeren objektiven Erscheinungsbild nach so exakt zu beschreiben (Symptomtheorie, vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, a.a.O., § 13 Nr. 5 VOB/B RZ 34 f.), dass der Auftragnehmer zweifelsfrei ersehen kann, was im Einzelnen beanstandet wird, bzw. welche Abhilfe erforderlich ist. Dies ist weder anhand der Beschreibung der Mängel in dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten im Prozess noch dem vorprozessualen Schriftverkehr erkennbar. Im Übrigen liegt, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, keine ausreichende Fristsetzung vor. In den Schreiben vom 11.09. und 16.12.2006 wird keine Frist gesetzt, im Schreiben vom 16.10.2006 heißt es, die Beklagte gehe von einer sofortigen Mangelbeseitigung aus. Auch dies stellt keine wirksame Fristsetzung dar. Eine solche war auch nicht entbehrlich. Denn der Kläger hat weder erkennbar die Beseitigung dieser Mängel verweigert, noch ist davon auszugehen, dass infolge der Nichtfertigstellung des Gebäudes zum vereinbarten Termin am 27.11.2006 die Beklagte kein Interesse mehr an der Gesamtleistung hatte (vgl. dazu Kniffka/Koeble 6. Teil RZ 178). Es lagen auch keine besonderen Umstände vor, die das Nacherfüllungsverlangen als bloße Förmelei und damit als sinnlos erscheinen lassen (vgl. BGH NJW 2003, 580). Auch wenn der Kläger den Vertrag gekündigt und die Baustelle verlassen hatte, lässt sich daraus nicht schließen, dass er keine Mangelbeseitigung mehr vornehmen wollte. Vielmehr ist es die Regel, dass dem Werkunternehmer auch nach Beendigung seiner Arbeiten innerhalb der Gewährleistungsfrist das Recht zur Nachbesserung zusteht (§ 13 Ziff. 5 VOB/B). Dass er - trotz des Zwischenfalles auf der Baustelle am 12.12.2006 - dieses grundsätzlich wahrnehmen wollte, ergibt sich aus seinem Schreiben vom 08.01.2007. Auch das Bestreiten der Mängel lässt den Schluss nicht zu, der Kläger verweigere die Mangelbeseitigung endgültig, denn infolge ihrer unzureichenden Beschreibung sind die Mängel nicht nachvollziehbar. Schließlich scheitert ein Kostenerstattungsanspruch aber auch daran, dass aus den vorgelegten Rechnungen des Bauunternehmens Czygan (B 17 ff, Bl. 118ff), das zum einen Mängel beseitigt und zum anderen das Bauvorhaben beendet hat, nicht erkennbar wird, welche Positionen der Beseitigung der gerügten Mängel zuzurechnen sind und welche der Fertigstellung des Bauvorhabens dienten. Letztere können dem Kläger aber nicht in Rechnung gestellt werden. Das gleiche gilt für die im Zusammenhang mit der Baubetreuung durch den Dipl.-Ing. V. im Zeitraum Dezember 2006 bis März 2007 entstandenen Kosten.

d) Der Zinsanspruch ist begründet aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Im Hinblick darauf, dass es sich um eine Entscheidung unter Würdigung der Gesamtumstände des hier vorliegenden Einzelfalles handelt und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 106.248,28 € (§ 47 Abs. 1 GKG), davon entfallen auf die Klage 41.540,87 €, auf die Widerklage 64.707,41 €.

Ende der Entscheidung