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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 09.11.2006
Aktenzeichen: 12 U 172/04
Rechtsgebiete: ZPO, AVBFernwärmeV, BGB


Vorschriften:

ZPO § 540 Abs. 1 Nr. 1
AVBFernwärmeV §§ 2 - 34
AVBFernwärmeV § 2 Abs. 2 S. 2
AVBFernwärmeV § 3 S. 3
AVBFernwärmeV § 27 Abs. 1
AVBFernwärmeV § 30 Nr. 1
BGB § 286 Abs. 1
BGB § 288 Abs. 1 a. F.
BGB § 315 Abs. 3
BGB § 433 Abs. 2 a. F.
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

12 U 172/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 09.11.2006

Verkündet am 09.11.2006

in dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2006 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Beckmann und den Richter am Oberlandesgericht Funder

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10. September 2004 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 360/00, teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 26.903,25 € nebst 4 % Zinsen aus 26.364,71 € seit dem 30. August 2000 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens haben die Klägerin 9 % und die Beklagten 91 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Zahlung für die Lieferung von Fernwärme für den Zeitraum von Januar 1997 bis einschließlich März 1998, kapitalisierte Verzugszinsen und anteilige Rechtsanwaltskosten geltend. Wegen der Einzelheiten zum Tatbestand wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und die Entscheidungsgründe des Senatsurteils vom 12.05.2005 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Klägerin habe den von ihr berechneten Anschlusswert von 843,80 kW nicht bewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat der Senat mit Urteil vom 12.05.2005 die Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 29.520,40 € nebst 4 % Zinsen seit dem 30.08.2000 zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Zwischen den Parteien sei konkludent ein Vertrag über die Lieferung von Fernwärme durch Abnahme aus dem Netz der Klägerin zustande gekommen. Auf dieses Vertragsverhältnis seien die Regelungen der AVBFernwärmeV anwendbar, da die Klägerin eine Vielzahl von Kunden mit Fernwärme beliefere und dabei standardisierte Verträge verwende. Aufgrund der Anwendbarkeit der AVBFernwärmeV seien die Beklagten mit ihren Einwendungen hinsichtlich der Höhe des Anschlusswertes und der Höhe des von ihnen zu zahlenden Grundpreises nach § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV ausgeschlossen. Soweit die Beklagten bestreiten, dass es sich bei dem von der Klägerin angesetzten Grundpreis von 84,22 DM/kW um ein ortsübliches und angemessenes Entgelt handele, beträfe dies nicht eine offenbare Unrichtigkeit der Abrechnung der Klägerin. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des Senates Bezug genommen.

Auf die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof zunächst ausgeführt, dass die Ausführungen des Senats hinsichtlich eines konkludenten Abschlusses eines Vertrages zwischen den Parteien über die Lieferung von Fernwärme ab dem Beginn des Jahres 1997 und die Einbeziehung der §§ 2 - 34 AVBFernwärmeV in diesen Versorgungsvertrag nicht zu beanstanden sind. Nicht zu beanstanden sei ferner die Feststellung, die Parteien hätten sich grundsätzlich auf eine Zusammensetzung des Wärmepreises aus verbrauchsunabhängigen Kosten einerseits (Grund- oder Leistungspreis) und verbrauchsabhängigen Kosten (Arbeitspreis) andererseits sowie für 1997 auf einen Arbeitspreis von 70,00 DM/MWh und einen Verbrauch von 630,30 MWh geeinigt. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs wird das Bestreiten, dass es sich bei dem von der Klägerin angesetzten Grundpreises von 84,22 DM/kW um ein ortsübliches Entgelt handele, nicht durch § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV ausgeschlossen. Sinn und Zweck des § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV rechtfertigten es nicht, das Versorgungsunternehmen im Zahlungsprozess von der Darlegung und dem Beweis der für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltende Preise i.S.d. § 2 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV zu entlasten. Fehle es an einer Vereinbarung der Parteien über den zu zahlenden Preis, müsse dem Kunden gestattet werden, den Einwand, der geforderte Preis sei zu hoch, bereits im Rahmen der Leistungsklage zu erheben, da es dabei nicht um Fehler einer konkreten Abrechnung gehe, sondern um die Feststellung der vertraglichen Grundlagen für Art und Umfang der Leistungspflicht des Kunden. Es müsse daher anhand der für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preise festgestellt werden, ob vergleichbare Versorgungsverträge entsprechende Preisanpassungen während der Vertragslaufzeit zuließen. Auch für die Frage, welcher Anschlusswert bei der Berechnung des Grundpreises zugrunde zu legen sei, bedürfe es eines Rückgriffes auf die in gleichartigen Versorgungsverhältnissen geltenden Preisregelungen und die dort üblicherweise über den Anschlusswert getroffenen Regelungen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15.02.2006 Bezug genommen.

Der Senat hat den Parteien mit Beschluss vom 27.04.2006 Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme gegeben. Die Klägerin trägt vor, dass sie im streitigen Zeitraum außer den Beklagten weitere 6 Abnehmer auf der Basis vertraglicher Vereinbarungen mit Fernwärme versorgt habe. Alle Verträge hätten eine Aufteilung in Grund- und Arbeitspreise vorgesehen. Der Grundpreis habe bis Oktober 1997 jeweils 80,00 DM/kW und Jahr und der Arbeitspreis jeweils 70,00 DM/MWh betragen. Die jeweiligen Verträge hätten hinsichtlich des Grund- und Arbeitspreises Preisänderungsklauseln enthalten, wobei für den Grundpreis eine entsprechende Lohnkosten/Instandhaltungskostenklausel vereinbart worden sei. Hinsichtlich der Anpassung des Anschlusswertes seien gegenüber § 3 AVBFernwärmeV keine Sonderregelungen vereinbart gewesen. Die Abrechnung sei in sämtlichen Verträgen nach dem Anschlusswert zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erfolgt. Darüber hinaus habe sie als Fernwärmeversorgungsunternehmen die Wehrbereichsverwaltung S..., das Bundesvermögensamt F... und die A... GmbH zu Sonderkonditionen mit Fernwärme versorgt. Es liege daher keine einseitige Preisbemessung vor. Eine Anpassung des Anschlusswertes während der Vertragslaufzeit außerhalb der durch § 3 AVBFernwärmeV eingeräumten Möglichkeiten sei nicht vorgesehen gewesen.

Die Beklagten bestreiten, dass der Wortlaut der jeweils abgeschlossenen Verträge bezüglich der Preisregelung und des Anschlusswertes identisch sei, und dass die Verträge hinsichtlich der Anpassung des vertraglich vereinbarten Anschlusswertes keinerlei Sonderregelungen aufweisen. In diesem Zusammenhang weisen sie darauf hin, dass der von der Klägerin mit der Fa. G... G... i. L. geschlossene Vertrag vom 30.09.1992 unter Ziffer 15.2 ausdrücklich vorsehe, dass für den Fall, dass während der Vertragsdauer eine wesentliche Veränderung der maßgebenden wirtschaftlichen Verhältnisse eintrete, jeder Vertragsteil die Anpassung des Vertrages an die geänderten Verhältnisse verlangen könne. Hinsichtlich des auf den Einkaufsmarkt entfallenden Fernwärmebezuges treffe es nicht zu, dass sich die Übergabestation in ihrer Verfügungsgewalt befunden habe. Sie habe sich vielmehr in einem verschlossenen Gebäude befunden, zu dem sie keinen Zutritt gehabt hätten.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat zum überwiegenden Teil Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung für die Lieferung von Fernwärme in Höhe von 25.852,17 € aus § 433 Abs. 2 BGB a. F. sowie Zahlung von Verzugszinsen und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.051,08 € aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB a. F. Auf das zugrunde liegende Rechtsverhältnis sind die Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

1.

Zwischen den Parteien ist konkludent ein Vertrag über die Belieferung von Fernwärme durch die Klägerin zustande gekommen. Hinsichtlich des Zustandekommens des Vertrages, der Anwendbarkeit der Vorschriften der § 2 - 34 AVBFernwärmeV sowie der Einigung zwischen den Parteien auf eine Abrechnung nach Grund- und Arbeitspreisen, einem Arbeitspreis von 70,00 DM/MWh und einem Verbrauch von 630,3 MWh für 1997 wird auf die rechtlichen Ausführungen in dem Senatsurteil vom 12.05.2005 sowie in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.02.2006 Bezug genommen.

a) Die Klägerin kann ihrer Abrechnung mit Erfolg nur einen Grundpreis von 80,00 DM/kW zugrunde legen. Da ein schriftlicher Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist, richtet sich die Höhe des von der Klägerin für die Lieferung der Fernwärme zu fordernden Entgeltes entsprechend § 2 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV nach den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen. Diese sahen übereinstimmend entsprechend den von der Klägerin auszugsweise vorgelegten Fernwärmelieferungsverträgen einen Grundpreis von 80,00 DM pro Kilowatt und Jahr vor, und zwar, wie die Klägerin selbst in ihrem ergänzenden Schriftsatz vom 24.05.2006 abweichend von ihrem bisherigen Vorbringen vorgetragen hat, bis einschließlich Oktober 1997. Die von der Klägerin geforderten Preise sind damit grundsätzlich Gegenstand einer vertraglichen Einigung mit dem Kunden, so dass eine gerichtliche Kontrolle einer einseitigen Leistungsbestimmung durch die Klägerin nach § 315 Abs. 3 BGB nicht in Betracht kommt. Soweit die Beklagten bestreiten, dass die von der Klägerin vorgelegten Fernwärmelieferungsverträge inhaltlich identisch sind, ist dies unerheblich, da nach den insoweit durch das Urteil des Bundesgerichtshofs nicht beanstandeten Feststellungen des Senats feststeht, das die Klägerin die von ihr abgeschlossenen Versorgungsverträge auf der Basis einer Vielzahl von vorformulierten Vertragsbedingungen abschließt, wofür im Übrigen der nahezu identische Wortlaut der vollständig vorgelegten Verträge mit der G... G... GmbH i. L. sowie der V... V... GmbH & Co. sprechen.

Der von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachte Grundpreis von 84,22 DM/kW lässt sich jedoch auch nicht unter Hinweis auf die in den vergleichbaren Versorgungsverhältnissen festgelegten Preise begründen. Zwar enthalten die von der Klägerin vorgelegten vergleichbaren Vertragsverhältnisse jeweils in Ziffer 7 eine Preisänderungsklausel, wonach der Grundpreis gemäß einer Lohnkosten/Instandhaltungsklausel geändert werden konnte. Danach ist die Preisänderung von den durchschnittlichen Lohnkosten und dem Preisindex für die Instandhaltung abhängig, wobei die Lohnkosten nach den jährlichen Durchschnitt des Bruttoverdienstes der technischen Angestellten, Wirtschaftszweig, Elektrizität, Gas, Fernwärme und Wasserversorgung, veröffentlicht durch das statistische Landesamt B... sowie die Instandhaltungskosten nach dem Preisindex für Instandhaltung von Gebäuden, Position Heizungs- und Brauchwasserwärmungsanlagen, als Jahresmittelwert nach Angaben des statistischen Landesamtes B... berechnet werden. Aus den vorgelegten vergleichbaren Versorgungsverhältnissen folgt jedoch nicht, dass die Klägerin berechtigt wäre, den Grundpreis nachträglich rückwirkend zu Beginn des jeweiligen Kalenderjahres abzuändern. Nach Ziffer 7.8 der Verträge erfolgte die Preisanpassung jeweils zum 15.01. eines jeden Jahres. Zwar enthält Ziffer 8.4 die Klausel, dass die geänderten Preise ab dem Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntgabe der Preisänderung - hier der 08.10.1997 - berechnet werden können. Soweit die Klägerin danach den geltend gemachten Grundpreis von 84,22 DM/kW für den gesamten Zeitraum des Jahres 1997 berechnet, ist dies auch unter Berücksichtigung der für vergleichbare Versorgungsverhältnisse geltenden Preise nicht gerechtfertigt.

Für den Zeitpunkt ab dem 08.10.1997 kann dahinstehen, ob die Klausel in Ziffer 8.4 der jeweiligen Versorgungsverträge für den verbrauchsunabhängigen Grundpreis oder nur für den verbrauchsabhängigen Arbeitspreis gilt. Die Klägerin hat in jedem Fall die Voraussetzungen für die geltend gemachte Preisanpassung nicht dargelegt. Nach den in den vergleichbaren Versorgungsverhältnissen vereinbarten Preisanpassungsklauseln ist die Anpassung des vertraglich vereinbarten Grundpreises an bestimmte Bedingungen der Steigerung der Lohn- und Instandhaltungskosten entsprechend der unter Ziffer 7.5 dargelegten Formel geknüpft. Dass diese Voraussetzungen tatsächlich im Oktober 1997 vorlagen, hat die Klägerin trotz eines Hinweises des Senates in der mündlichen Verhandlung nicht substanziiert dargelegt. Sie verweist lediglich darauf, dass der geltend gemachte Grundpreis von 84,22 DM/kW in den vergleichbaren Versorgungsverhältnissen gelte, ohne näher auszuführen, wie sich der von ihr errechnete Steigerungsbetrag von 5,275 % zusammensetzt. Mangels hierzu erfolgten substanziierten Vortrages konnte eine Vernehmung der vorbereitend zum Termin geladenen Zeugin B... unterbleiben. Eine Angemessenheit des von der Klägerin berechneten erhöhten Grundpreises lässt sich auch nicht damit begründen, dass möglicherweise in den vergleichbaren Versorgungsverhältnissen eine konkludente einvernehmliche Vertragsanpassung erfolgt ist, da zu den Verhältnissen in den vergleichbaren Versorgungsverträgen nichts näheres bekannt ist.

b) Hinsichtlich des zugrunde zu legenden Anschlusswertes bleibt der Senat bei seiner Auffassung, dass von einem Anschlusswert von 843,8 kW auszugehen ist und die dahingehenden Einwendungen der Beklagten, dass ein niedrigerer Anschlusswert zugrunde zu legen ist, aufgrund § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV ausgeschlossen sind. Auch insoweit ist auf die in gleichartigen Versorgungsverhältnissen i.S.v. § 2 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV getroffenen Regelungen zum Anschlusswert zurückzugreifen. Aus den von der Klägerin vorgelegten Verträgen ergibt sich, dass die Möglichkeit einer Anpassung des Anschlusswertes während der Vertragslaufzeit unabhängig von den Voraussetzungen des § 3 S. 3 AVBFernwärmeV nicht vorgesehen ist. Eine solche Möglichkeit ergibt sich auch nicht aus der Klausel in Ziffer 15.2 der jeweiligen Verträge. Zum einen stellt die von den Beklagten geltend gemachte Verringerung des Anschlusswertes keine wesentliche Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse dar, zum anderen ist - eine solche Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse unterstellt - seitens der Beklagten nicht vorgetragen, worin ein nach dieser Klausel vorausgesetztes grobes Missverhältnis liegt. Ist jedoch die Anpassung des Anschlusswertes während der Vertragslaufzeit in den gleichartigen Versorgungsverhältnissen nicht vorgesehen, sind die Beklagten mit ihren Einwendungen hinsichtlich der Höhe des Anschlusswertes, wie der Bundesgerichtshof in der Revisionsentscheidung ausdrücklich bestätigt hat, nach § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV ausgeschlossen, da die Annahme eines Wertes von 843,8 kW, die der Berechnung der Klägerin zugrunde liegt, aufgrund des von den Beklagten selbst vorgelegten Gutachtens der Brandenburgischen Technischen Universität C... nicht offensichtlich fehlerhaft ist.

c) Unerheblich ist schließlich der Einwand der Beklagten, die Übergabestation für den Einkaufsmarkt habe sich nicht in ihrer Verfügungsgewalt befunden. Unabhängig von der Frage, ob dieser Vortrag in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigen ist, hat der Bundesgerichtshof in dem Revisionsurteil bereits die Feststellung getroffen, dass die Verfügungsgewalt über die Übergabestation bei den Beklagten als nutzungsberechtigte Grundstückseigentümer lag.

d) Ausgehend von einem Grundpreis von 80,00 DM/kW und einem Anschlusswert von 843,8 kW ergibt sich folgende Abrechnung für 1997:

 Grundpreis 843,8 x 80,00 DM =67.504,00 DM
Arbeitspreis44.121,00 DM
Messpreise1.836,00 DM
gesamt netto113.461,00 DM
zzgl. 15 % MwSt.17.019,15 DM
gesamt brutto130.480,15 DM
abzgl. der Zahlungen der Beklagten von26.220,00 DM
 63.650,85 DM
Restbetrag40.609,30 DM

Für 1998 ergibt sich folgende Abrechnung:

 Grundpreis 843,8 kW x 80,00 DM für 3 Monate16.876,00 DM
Arbeitspreis12.246,00 DM
Messpreise459,00 DM
gesamt netto37.481,00 DM
zzgl. 15 % MwSt.5.622,15 DM
gesamt brutto43.103,15 DM
abzgl. gezahlter33.150,00 DM
Restbetrag9.953,15 DM

Insgesamt ergibt sich somit eine Restforderung der Klägerin in Höhe von 50.562,45 DM = 25.852,17 €.

2.

Die Klägerin hat darüber hinaus Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 538,54 € (1.053,29 DM) sowie der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 512,54 € (1.002,45 DM) aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB a. F. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter 2. des Senatsurteils vom 12.05.2005 Bezug genommen. Der Senat hält auch nach nochmaliger Überprüfung an seiner Rechtsauffassung fest. Die Beklagten befanden sich spätestens ab dem 29.06.1998 in Verzug. § 27 Abs. 1 AVBFernwärmeV knüpft die Fälligkeit an die Vorlage einer entsprechenden Zahlungsaufforderung. Eine solche Zahlungsaufforderung ist in dem Schreiben der Klägerin vom 26.06.1998 (Anlage K 5, Bl. 20 GA) zu sehen. Es ist unstreitig geblieben, dass die ursprüngliche Jahresendabrechnung 1997 den Beklagten mit Schreiben vom 12.03.1998 übersandt worden ist. Die Beklagen haben selbst eine Gegenrechnung vorgenommen, sie waren daher in der Lage die Rechnungen der Klägerin rechnerisch zu überprüfen. Wird der Abnehmer durch die Rechnungslegung in die Lage versetzt, die Rechnung auf ihre Berechtigung zu überprüfen, tritt damit Fälligkeit auch ein, wenn einzelne Abrechnungspositionen streitig oder gar unberechtigt sind (vgl. Hempel/Franke, Kommentar zur AVBFernwärmeV, § 27 Rn. 1).

Da in dem ausgeurteilten Betrag bereits kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 538,54 € enthalten sind, besteht insoweit eine Zinszahlungspflicht aufgrund des Zinseszinsesverbotes nicht (§ 289 S. 1 BGB a. F.).

III.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die grundsätzliche Frage, ob die AVBFernwärmeV im Verhältnis zum Endabnehmer Anwendung finden, wenn der Lieferant die gelieferte Fernwärme nicht selbst erzeugt, durch die Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs höchstrichterlich entschieden worden ist und darüber hinaus der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine erneute Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird unter Bezugnahme auf den Streitwertbeschluss im Urteil des Senats vom 12.05.2005 auf 29.659,86 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung


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