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12 U 181/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 21.06.2007

Verkündet am 21.06.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 03.05.2007 durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht Funder und die Richterin am Landgericht Kyrieleis

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28. August 2006 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 12 O 556/05, teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 28.932,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.10.2005 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2. wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin 3.127,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Klägerin 27%, die Beklagten als Gesamtschuldner 66% und die Beklagte zu 2. weitere 7% zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. hat die Klägerin zu 34% zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. hat die Klägerin zu 27% zu tragen. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Zahlungsansprüche aus Gewährleistungsbürgschaften im Zusammenhang mit der Erbringung von Lüftungs-, Heizungs- und Sanitärinstallations-arbeiten an drei verschiedenen Bauvorhaben der Klägerin geltend. Es handelt sich jeweils um Gewährleistungsbürgschaften, die auf erstes Anfordern ausgestellt sind. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die der Stellung der Bürgschaften zugrunde liegende Sicherungsabrede wegen Verstoßes gegen das AGBG unwirksam ist und ob in diesem Zusammenhang bei Abschluss der jeweiligen Nachunternehmerverträge entsprechende Muster der Klägerin beilagen, die die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorsahen. Darüber hinaus streiten die Parteien über eine Vielzahl an den Bauvorhaben aufgetretener Mängel; die Beklagten wenden ferner Verjährung der Gewährleistungsansprüche sowie fehlende Passivlegitimation des Beklagten zu 1. ein.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die streitgegenständlichen Klauseln der Nachunternehmerverträge betr. die Bauvorhaben T... und ...weg haben in § 11 Abs. 1 den übereinstimmenden Wortlaut:

"Von der Restzahlung werden als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungspflicht des Nachunternehmers 5 % der Bruttoabrechnungssumme einbehalten (...) Der Nachunternehmer kann diese Barsicherheit durch unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft einer Deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse ablösen. Muster für Gewährleistungsbürgschaften - s. Anlage".

§ 12 Abs. 2 des Nachunternehmervertrages betreffend das Bauvorhaben S... Straße lautet:

"Von der Restzahlung werden als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungspflicht des Nachunternehmers 5 % der Bruttoauftragssumme einbehalten. (...) Der Nachunternehmer kann diese Barsicherheit durch unbefristete, unbedingte Bürgschaft, unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage, der Anfechtbarkeit sowie der Aufrechnung und die Hinterlegung einer Deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse ablösen. Muster für Gewährleistungsbürgschaft - s. Anlage".

Der Nachunternehmervertrag betreffend das Bauvorhaben T... enthält darüber hinaus unter § 17 unter der Überschrift "Zusätzliche Vereinbarungen" den Abs. 7, in dem es heißt:

"Nachfolgende Unterlagen bilden weiterhin Vertragsgrundlage: (...) Anlage 7 Muster Gewährleistungsbürgschaft".

Die Gewährleistungsbürgschaften betreffend die Bauvorhaben T und ...weg vom 16.04.1998 bzw. 28.12.1998 sind jeweils durch die Rechtsvorgänger des Beklagten zu 1., die Gewährleistungsbürgschaft betreffend das Bauvorhaben S... Straße vom 14.09.2000 durch die Beklagte zu 2. unter ihrer damaligen Firmierung ... D... ...versicherung AG ausgestellt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat den Beklagten zu 1. als nicht mehr passivlegitimiert angesehen. Gegen die Beklagte zu 2. stünde der Klägerin kein Anspruch aus den streitgegenständlichen Bürgschaftsverträgen zu, da die dem Bürgschaftsvertrag zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung unwirksam sei. Die in § 11 des Bauvertrages aufgenommene Klausel sei gem. § 9 AGBG nicht wirksam. Die Parteien hätten in § 11 des Vertrages vereinbart, dass der Sicherungseinbehalt durch eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft erbracht werden könne, und hätten auf eine als Anlage beigefügte Gewährleistungsbürgschaft hingewiesen. § 17 des Bauvertrages bestimme ausdrücklich, dass die Gewährleistungsbürgschaft gemäß Muster Vertragsgrundlage sei. Soweit die Klägerin einwende, dem Vertrag habe ein Muster der Gewährleistungsbürgschaft nicht vorgelegen (gemeint ist wohl beigelegen), streite der Vertragsinhalt für die Vermutung, dass das Muster dem Vertrag als Anlage beigefügt gewesen sei. Diese Vermutung auszuräumen sei Sache der Klägerin gewesen. Danach seien die Beklagten auf erstes Anfordern verpflichtet gewesen, auf die Bürgschaft zu zahlen. Eine solche Klausel sei unwirksam. Die Klägerin könne nicht auf die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BauR 2004, 841 abstellen. Unterstellt, das Muster der Gewährleistungsbürgschaft sei entgegen den Angaben im Vertrag nicht beigefügt gewesen, sei der Vertrag auszulegen, wobei wegen bestehender Unklarheiten diese gem. § 5 AGBG zulasten der Klägerin gingen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 06.09.2006 zugestellte Urteil (Bl. 335 GA) mit einem per Telefax am 21.09.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 348 GA) und ihr Rechtsmittel mit einem per Telefax am 27.09.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 353 ff GA).

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang weiter. Sie rügt zunächst, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Passivlegitimation des Beklagten zu 1 verneint. Sie habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass durch die Übertragung des Versicherungsbestandes und Versicherungsbetriebes ohne ihre Zustimmung kein Vertragspartnerwechsel wirksam geworden sein könne. Inhaltlich seien die streitgegenständlichen Bürgschaftsverträge von dem Bestand- und Übertragungsvertrag nicht umfasst. Die gesamtschuldnerische Haftung beider Beklagter sei von ihr mit Schriftsatz vom 10.08.2006 ergänzend begründet worden, was das Landgericht nicht gewürdigt habe.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihre Auffassung, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit einer Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes schriftliches Anfordern im Streitfall nicht anwendbar sei. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen schlössen das Wahlrecht nach § 17 VOB/B, insbesondere das Recht, die Einzahlung auf ein Sperrkonto zu verlangen, nicht aus. In allen Verträgen sei die VOB/B und damit auch § 17 VOB/B vereinbart worden. Die in § 17 VOB/B enthaltene Regelung ergänze insoweit die in § 11 bzw. in § 12 enthaltene Sicherungsabrede. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme nur zu einer Unwirksamkeit, wenn sich das Wahlrecht nur auf den Austausch der Gewährleistungssicherung durch eine Bürgschaft auf erstes schriftliches Anfordern beschränke. Diese Beschränkung sei vorliegend nicht gegeben. Selbst wenn man der Auffassung sein sollte, dass in den Sicherungsabreden nur ein Austausch durch eine Bürgschaft vorgesehen sei, ergebe die richtige Auslegung, dass keine Bürgschaft auf erstes schriftliches Anfordern geschuldet sei. Es entspreche ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die den Auftragnehmer verpflichte, zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers ausschließlich eine unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen, nicht nach § 9 AGBG unwirksam sei. Das Landgericht habe verkannt, dass in den Verträgen abschließende Sicherungsabreden vereinbart worden seien und der Inhalt der Gewährleistungsbürgschaft anders als in den der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fällen nicht offen geblieben sei. Unter Übergehung ihres Vortrages und ohne Grundlage sei das Landgericht davon ausgegangen, dass den Verträgen Muster einer Gewährleistungsbürgschaft beigelegen hätten, die das Merkmal auf erstes schriftliches Anfordern beinhaltet hätten. Dies sei tatsächlich nicht der Fall gewesen. Sie habe mehrfach erstinstanzlich bestritten, dass den Verträgen derartige Bürgschaftsmuster beigelegen hätten. Tatsächlich hätten den Verträgen Bürgschaftsmuster beigelegen, die mit dem Inhalt der vertraglichen Sicherungsabreden völlig übereingestimmt hätten. Das Landgericht habe weiter die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung der Unwirksamkeit verkannt, da die Beklagten für die Voraussetzungen der Unwirksamkeit darlegungs- und beweispflichtig seien. Es habe insofern übersehen, dass es nicht nur um einen Vertrag, sondern um insgesamt drei Verträge gehe. Fehlerhaft sei ferner der Ansatz, dass der Vertragsinhalt für die Vermutung spreche, dass das Muster mit dem Zusatz "auf erstes schriftliches Anfordern" dem Vertrag als Anlage beigefügt gewesen sei. Allenfalls könne eine Vermutung dahingehend bestehen, dass dem Vertrag überhaupt ein Muster beigefügt gewesen sei. Die Argumentation des Landgerichts, mit der es sich mit der maßgeblichen BGH-Entscheidung auseinandersetze, sei unverständlich, da es sich sowohl im vorliegenden Fall als auch in dem der maßgeblichen BGH-Entscheidung um Muster des Auftraggebers handele. Auch die Hilfsbegründung des Landgerichts greife nicht, da gerade keine Konstellation der inhaltlich offenen Gewährleistungsbürgschaft gegeben sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 28.08.2006 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 44.066,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 22.049,41 € seit dem 08.10.2005, aus 10.790,59 € seit dem 08.10.2005 und aus 11.226,45 € seit dem 19.02.2005 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 1. nicht passivlegitimiert sei. Es sei zu Recht ihrer Argumentation gefolgt, wonach die Beklagte zu 2. durch die Abwicklung der Bürgschaftsverträge konkludent das Angebot an die Bürgschaftsgläubiger unterbreitet habe, anstelle des Beklagten zu 1. die Schuld aus den Bürgschaftsverträgen zu übernehmen. Dieses Angebot sei von der Klägerin auch angenommen worden, da sie die Beklagte zu 2. auf Zahlung aus der Bürgschaft in Anspruch nehme. Im Weiteren vertiefen die Beklagten ihre Auffassung, wonach in allen drei Fällen die Bürgschaftsmuster als Anlagen beigefügt und damit zu Vertragsbestandteilen und somit Teil der Sicherungsabrede geworden seien, was zur Unwirksamkeit der Regelung führe. Sie sind der Auffassung, aus der Gesamtschau des Vortrages beider Parteien habe sich für das Landgericht zu Recht ergeben, dass die Klägerin die Beifügung jeglicher Bürgschaftsmuster bestritten habe und auch habe bestreiten wollen. Sie habe zu keinem Zeitpunkt deutlich gemacht, dass sie nur bestreiten wolle, dass die in den Bauverträgen erwähnten Bürgschaftsmuster solche gewesen seien, die eine Zahlung auf erstes Anfordern vorgesehen hätten. Dieses Verständnis sei auch deshalb zwangsläufig, weil die Klägerin die Bauverträge ohne die erwähnten Bürgschaftsmuster zu den Gerichtsakten gereicht habe. Bei dieser Konstellation liege die Beweislast dafür, dass den Bauverträgen entgegen dem Wortlaut tatsächlich keine Bürgschaftsmuster beigefügt gewesen seien, bei der Klägerin. Vorsorglich beantragen die Beklagten, gem. § 142 Abs. 1 ZPO und § 421 ZPO der Klägerin die Vorlegung der Bürgschaftsmuster aufzugeben. Bei weiteren Recherchen nach Bürgschaften zugunsten der Klägerin sei sie auf weitere Verträge gestoßen, denen Gewährleistungsbürgschaftsmuster beigefügt gewesen seien, die inhaltsgleich mit den streitgegenständlichen Bürgschaftsverträgen seien.

Ergänzend weisen die Beklagten darauf hin, dass in der Bürgschaft betreffend das Bauvorhaben T... nur Gewährleistungsansprüche gegen die A... S... GmbH als Auftragnehmer gesichert würden, während der zugrunde liegende Bauvertrag nicht mit der A... S... GmbH, sondern mit einer S... System GmbH abgeschlossen worden sei. Mangels bestehender Gewährleistungsansprüche gegen die S... GmbH könnten somit auch keine Ansprüche gegen die Bürgin bestehen.

Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 30 OH 1/03 Landgericht Berlin lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten ein Anspruch aus den streitgegenständlichen Bürgschaftsverträgen betreffend die Bauvorhaben T... und ...weg in Höhe von 28.932,89 € sowie gegenüber der Beklagten zu 2. aus dem Bürgschaftsvertrag betreffend das Bauvorhaben S... Straße in Höhe von 3.127,31 € aus § 765 Abs. 1 BGB zu. Die Passivlegitimation beider Beklagter ist hinsichtlich der Bürgschaften betreffend die Bauvorhaben T... und ...weg gegeben (dazu unter 1.). Die den Bürgschaftsverträgen zugrunde liegenden Sicherungsabreden zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin sind nicht wegen eines Verstoßes gegen § 9 AGBG a.F. unwirksam (dazu unter 2.). Der Klägerin stehen gegenüber der Hauptschuldnerin Kostenerstattungsansprüche aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in entsprechender Höhe aufgrund mangelhafter Werkleistungen zu (dazu unter 3.).

Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

1.

Zwischen der Klägerin und dem Rechtsvorgänger des Beklagten zu 1. sind wirksame Bürgschaftsverträge betreffend Gewährleistungsansprüche der Klägerin aus den Bauvorhaben T... bis zur Höhe von 29.730,98 € sowie aus dem Bauvorhaben ...weg bis zur Höhe von 22.049,41 € zustande gekommen. Die Beklagten haften für die Erfüllung dieser Bürgschaftsverpflichtungen als Gesamtschuldner. Hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin in Bezug auf das Bauvorhaben S... Straße ist hingegen allein die Beklagte zu 2. passivlegitimiert, da der Bürgschaftsvertrag vom 14.09.2000 nur mit der Beklagten zu 2. unter ihrer damaligen Firmierung der D... ...versicherung für die Bauwirtschaft AG abgeschlossen worden ist (Bl. 31 GA). Im Übrigen sind die jeweiligen Bürgschaftsverträge mit dem Rechtsvorgänger des Beklagten zu 1. abgeschlossen worden. Die Klägerin hat das ihr durch Übersendung der jeweiligen Urkunden übermittelte Angebot gem. § 151 Satz 1 BGB angenommen; einer Annahmeerklärung gegenüber dem Bürgen bedurfte es nicht. Die Bürgschaftsverträge sind unabhängig davon wirksam, was die Hauptschuldnerin mit der Klägerin in der Sicherungsabrede vereinbart hatte, da die Bürgschaft eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene selbständige Verpflichtung des Bürgen begründet und das Zustandekommen eines Bürgschaftsvertrages nicht von Inhalt und Wirksamkeit der Hauptschuld abhängig ist (vgl. BGH NJW 2000, 1563, 1564).

Die Verpflichtung des Beklagten zu 1. aus diesen Bürgschaftsverträgen ist nicht im Wege der befreienden Schuldübernahme gem. §§ 414ff. BGB auf die Beklagte zu 2. übergegangen. Es liegt weder eine Schuldübernahme durch Vertrag zwischen dem Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. gem. § 415 Abs. 1 BGB mit Zustimmung der Klägerin noch ein Übernahmevertrag direkt zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. gem. § 414 BGB vor. An das Vorliegen einer befreienden Schuldübernahme, bei der der bisherige Schuldner aus dem Schuldverhältnis entlassen wird und ein neuer Schuldner an dessen Stelle tritt, sind nach der Rechtsprechung strenge Anforderungen zu stellen. Ein auf eine befreiende Schuldübernahme gerichteter Wille des Gläubigers kann nur dann angenommen werden, wenn deutlich zum Ausdruck gebracht worden ist, dass der bisherige Schuldner aus dem Schuldverhältnis entlassen werden soll, oder wenn die Umstände den in jeder Hinsicht zuverlässigen Schluss auf die Zustimmung zulassen (vgl. BGH NJW 1983, 678, 679). Die bloße Kenntnisnahme durch Schweigen des Gläubigers auf eine entsprechende Mitteilung genügt dabei nicht für die Annahme einer konkludenten Zustimmung (BGH a.a.O.). Der Einbringungs- und Bestandsübertragungsvertrag vom 15.07.1997 hat danach nicht zu einem Schuldnerwechsel geführt, da die Klägerin an dem Zustandekommen dieses Vertrages nicht beteiligt war. Auch darin, dass die Klägerin die Korrespondenz im weiteren Verlauf nur noch mit der Beklagten zu 2. geführt hat, nachdem diese intern die Bearbeitung der jeweiligen Bürgschaftsverträge von dem Beklagten zu 1. übernommen und den Bürgschaftsgläubigern mitgeteilt hatte, dass die weitere Bearbeitung der Angelegenheit durch sie erfolge, kann nicht ohne weiteres die Zustimmung gesehen werden, dass die Klägerin damit einverstanden war, dass nunmehr die Beklagte zu 2. anstelle des Beklagten zu 1. als neuer Schuldner aus dem Bürgschaftsvertrag treten sollte. Der Wille, den Beklagten zu 1. aus dem Schuldverhältnis zu entlassen, kommt in der Hinnahme der Führung der weiteren Korrespondenz mit der Beklagten nicht hinreichend zum Ausdruck. Der Vortrag der Beklagten ist in diesem Punkt nicht hinreichend konkretisiert worden, da nicht näher dargelegt wird, auf welche Weise die Beklagte zu 2. an die jeweiligen Bürgschaftsgläubiger herangetreten ist. Gäbe es entsprechende Korrespondenz, in der ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Beklagte zu 2. an die Stelle des Beklagten zu 1. als Bürgschaftsschuldner treten will, könnte in einem fehlenden Widerspruch möglicherweise eine entsprechende konkludente Zustimmung der Klägerin zu sehen sein. Da über den Inhalt der Korrespondenz jedoch nichts weiter bekannt ist, reicht die bloße Abwicklung der Korrespondenz allein mit der Beklagten zu 2. nicht aus, um den strengen Anforderungen der Rechtsprechung an die Kundgabe des Entlassungswillens Genüge zu tun. Auch darin, dass die Klägerin zunächst nur die Beklagte zu 2. angeschrieben hat und die Bürgschaftsforderungen nur ihr gegenüber geltend gemacht hat, kann ein Indiz dafür, dass die Klägerin davon ausgegangen ist, dass der Beklagte zu 1. nicht länger Vertragspartner sein sollte, nicht gesehen werden, da es letztlich der Klägerin freisteht, welchen von mehreren Schuldnern sie zunächst in Anspruch nehmen will.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist in diesen Fällen auch eine Haftung der Beklagten zu 2. gegeben. Die Beklagte zu 2. haftet für die Verpflichtungen des Beklagten zu 1. aus den zugrunde liegenden Bürgschaftsverträgen im Wege des Schuldbeitritts. Das Ansinnen der Beklagten zu 2. gegenüber den Bürgschaftsgläubigern, für die rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen des Beklagten zu 1. einstehen zu wollen, ist als Schuldbeitritt und nicht nur als bloße Erfüllungsübernahme i.S. des § 329 BGB auszulegen. Die Beklagte zu 2. hat nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten den jeweiligen Bürgschaftsgläubigern, also auch der Klägerin, konkludent das Angebot unterbreitet, Schuldner der bestehenden Bürgschaftsverträge zu werden. Dieses Angebot ist von der Klägerin angenommen worden, indem sie die Beklagte zu 2. aus den Bürgschaften in Anspruch nimmt. Die Beklagte zu 2. sieht sich auch selbst als Schuldner der Bürgschaftsverpflichtung an. Daraus, dass die Klägerin eine Zustimmung zu der ursprünglich beabsichtigten Entlassung des Beklagten zu 1. aus dem Schuldverhältnis nicht erteilt hat, kann nicht gefolgert werden, dass sie das Angebot der Beklagten zu 2. auf (Mit-)Haftung nicht hat annehmen wollen. Vielmehr liegt in derartigen Fällen die Annahme nahe, dass sich im Zweifel der Gläubiger schweigend die Mithaftung eines weiteren Schuldners gefallen lässt, so dass von einem rechtsgeschäftlichen, den Gläubiger begünstigenden Schuldbeitritt auszugehen ist (vgl. BGH a.a.O.; BGH WM 1978, 351, 352). Anhaltspunkte, wonach im Streitfall etwas anderes anzunehmen ist, sind von den Beklagten nicht vorgetragen worden. Für die Annahme eines Schuldbeitritts spricht im Übrigen auch das sich aus dem Einbringungs- und Bestandsübertragungsvertrag ergebende eigene wirtschaftliche Interesse der Beklagten zu 2. an der Übernahme der jeweiligen Verbindlichkeiten.

2.

Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme aus den jeweiligen Bürgschaften liegen vor. Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche betreffend die Werkleistungen der Hauptschuldnerin aus den den jeweiligen Bürgschaften zugrunde liegenden Bauvorhaben geltend. Der Inanspruchnahme der Beklagten steht insbesondere nicht entgegen, dass in der Bürgschaftsurkunde vom 28.12.1998 über das Bauvorhaben T... als Hauptschuldner die A... S... GmbH bezeichnet ist (Bl. 20 GA), während der Nachunternehmervertrag vom 14./ 15.05.1997 ausweislich des Firmenstempels mit einer S... System GmbH zustande gekommen sein soll (Bl. 19 GA). Dahinstehen kann, mit welcher Gesellschaft der Nachunternehmervertrag letztlich abgeschlossen wurde. Der Beklagte zu 1. hat ausweislich der Urkunde die Bürgschaft für Gewährleistungsansprüche betreffend die Arbeiten für das Gewerk Heizung/Lüftung/Sanitär an dem Bauvorhaben T... gemäß einer Rechnungsnummer 83351 vom 01.10.1998 übernommen. Zu dem Zeitpunkt als die Bürgschaft übernommen wurde, waren die Arbeiten durch den Hauptschuldner bereits erbracht und auch abgenommen. Es war also zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt, welche Firma letztlich die Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten durchgeführt hat. Selbst wenn dies die S... System GmbH gewesen sein sollte, konnte die Klägerin entsprechend das Angebot des Beklagten zu 1. auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages zur Absicherung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin betreffend dieses Gewerk nur dahingehend verstehen, dass der Beklagte zu 1. für die Ansprüche der Klägerin gegen den Nachunternehmer, der letztlich die Arbeiten durchgeführt hat, übernehmen wollte, so dass die Bezeichnung der A... S... GmbH als Hauptschuldner in der Bürgschaftsurkunde, sofern diese Gesellschaft die Arbeiten nicht selbst durchgeführt haben sollte, lediglich eine unschädliche Falschbezeichnung ist. Auch die Beklagten selbst sind schließlich immer davon ausgegangen, dass Gegenstand der abgegebenen Bürgschaftserklärung die an diesem Bauvorhaben erbrachten Heizungs- und Sanitärinstallationen sein sollten.

Die Beklagten können gegen ihre Inanspruchnahme auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin in den jeweiligen Nachunternehmerverträgen zugrunde liegende Sicherungsabrede unwirksam ist, so dass die Hauptschuldnerin einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaften aus § 812 Abs. 1 S. 1. Alt. BGB habe, die sie im Wege der Einrede nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB dem Zahlungsverlangen der Klägerin entgegenhalten könnten. Die zugrunde liegenden Sicherungsabreden sind im Streitfall nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG a.F. unwirksam.

Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, dass der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, unwirksam, da sie den Unternehmer entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, indem ihm kein angemessener Ausgleich für den Ge-währleistungseinbehalt zugestanden wird (vgl. BGHZ 136, 27 = BauR 1997, 829; BGH BauR 2002, 1392, 1393; BGH BauR 2005, 539, 540; BGH BauR 2005, 1154 jeweils m.w.N.). Im Streitfall sehen die jeweiligen Vertragsklauseln in § 11 Abs. 1 der Nachunternehmerverträge betreffend die Bauvorhaben T... und ...weg bzw. § 12 Abs. 2 des Nachunternehmervertrages betreffend das Bauvorhaben S... Straße vor, dass von der Bruttoabrechnungssumme als Sicherheit 5 % einbehalten werden. Der Nachunternehmer kann danach den Gewährleistungs-einbehalt durch unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse ablösen. In § 12 Abs. 2 des Nachunternehmervertrages betreffend das Bauvorhaben S... Straße heißt es ergänzend, dass der Gewährleistungseinbehalt durch unbefristete, unbedingte Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage, der Anfechtbarkeit sowie der Aufrechnung und Hinterlegung einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse abgelöst werden kann. Ferner heißt es am Ende jeweils "Muster für Gewährleistungsbürgschaft s. Anlage". Bei diesen Klauseln handelt es sich unstreitig um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 1 Abs. 1 AGBG a.F., da sie von der Klägerin für eine Vielzahl von entsprechenden Verträgen vorformuliert worden sind. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass in diesem Falle der Anwendungsbereich des § 9 AGBG a. F. bereits deshalb nicht eröffnet sei, weil die Parteien des Nachunternehmervertrages die wirksame Einbeziehung der VOB/B vereinbart hätten. Die Formulierung, wonach der Sicherheitseinbe-halt durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann, bringt in der Regel konkludent zum Ausdruck, dass damit zugleich das Austauschrecht gem. § 17 Nr. 3 VOB/B und die Möglichkeit der Einzahlung auf ein Sperrkonto gem. § 17 Nr. 6 Abs. 1 und 2 VOB/B ausgeschlossen wird. Die Vereinbarung der VOB/B führt zu keinem anderen Ergebnis, da in § 1 Abs. 1 der Nachunternehmerverträge vereinbart ist, dass die Bestimmungen der VOB/B nur nachrangig hinter den Bestimmungen des Vertrages, also auch der jeweiligen Klauseln über den Gewährleistungseinbehalt, gelten sollen (vgl. BGH BauR 2002, 1392, 1393).

Die jeweiligen Sicherungsabreden zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin sehen jedoch die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Ablösung des Gewährleistungs-einbehaltes nicht vor. Vielmehr sind die jeweiligen Klauseln in § 11 bzw. § 12 des Nachunternehmervertrages von ihrer textlichen Formulierung und Gestaltung bereits abschließend dahingehend, dass nur eine einfache selbstschuldnerische Bürgschaft ohne den Zusatz "auf erstes Anfordern" geschuldet ist. Die Sicherungsabrede ist damit bereits ohne Bezugnahme auf ein beigefügtes Muster in sich verständlich, indem nur eine unbefristete, selbtschuldneri-sche Bürgschaft bzw. in dem Nachunternehmervertrag über das Bauvorhaben S... Straße eine unbefristete, unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechnung und der Hinterlegung einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse vorgesehen ist. Der Hinweis auf das Muster einer Gewährleistungsbürgschaft in der Anlage kann genauso gut weggelassen werden, ohne dass die Sicherungsvereinbarung dadurch unverständlich oder unvollständig würde. Die Anforderungen an die zu stellende Bürgschaft ergeben sich bereits aus dem Inhalt der Klausel, ohne dass es auf die inhaltliche Ausgestaltung eines beigefügten Musters ankäme. Die textliche Gestaltung der Sicherungsabrede in dem hier zu entscheidenden Fall ist vergleichbar mit der Formulierung, die dem vom Bundesgerichtshof in seiner in BauR 2004, 841 veröffentlichten Entscheidung zugrunde lag. Dort hatte der Bundesgerichtshof eine Formulierung unbeanstandet gelassen, in der es hieß, dass die Sicherheit in Form einer unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank gemäß Muster des Auftraggebers gestellt wird. In diesem Fall ergibt sich nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs die Form der Bürgschaft bereits aus der Sicherungsvereinbarung, ohne dass es auf das Muster des Auftraggebers ankommt. Entsprechendes gilt auch im hier zu entscheidenden Fall. Die von den Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (BauR 2005, 539) ist hingegen nicht einschlägig. Die dieser Entscheidung zugrunde liegende Klausel sah vor, dass der Auftragnehmer eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen konnte, wobei das Muster eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorsah. In diesem Fall ergab sich erst aus dem beiliegenden Muster die konkrete Ausgestaltung der Sicherungsvereinbarung, so dass die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster mit umfasste. In diesem Fall gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Hier liegt der Fall jedoch anders, da die konkrete Klausel in den jeweiligen Nachunternehmerverträgen - anders als in der in BauR 2005, 539 veröffentlichten Entscheidung - bereits ohne Bezugnahme auf ein konkretes Muster die jeweilige Sicherungsabrede abschließend regelt. Auf den Inhalt des beiliegenden Musters kommt es zur Ausgestaltung der Sicherungsabrede nicht mehr an. Es kann dabei dahinstehen, ob den jeweiligen Verträgen bei Unterzeichnung ein bestimmtes Muster einer Gewährleistungsbürgschaft beigelegen hat und welchen Inhalt dieses Muster hatte. Selbst wenn dieses Muster die Verpflichtung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen hätte, wäre es rechtlich ohne Bedeutung gewesen (vgl. BGH BauR 2004, 841, 843).

Soweit in § 17 Abs. 7 des Nachunternehmervertrages über das Bauvorhaben T... ausdrücklich auf das Muster der Gewährleistungsbürgschaft als Vertragsgrundlage hingewiesen wird, führt dies zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Eine unterschiedliche Betrachtungsweise in Bezug auf die einzelnen Verträge ist in diesem Punkt nicht veranlasst. Die nochmalige Bezugnahme auf ein Muster als Vertragsgrundlage, die in den übrigen Verträgen fehlt, führt nicht dazu, dass der Inhalt der Sicherungsabrede in § 11 des Nachunternehmervertrages nicht als abschließend angesehen werden kann. Zwar ist in den übrigen Verträgen nicht nochmals ausdrücklich auf das Muster als Vertragsgrundlage hingewiesen worden; auch in diesen Fällen sind die Muster jedoch als Anlage zum Vertrag gem. § 1 Abs. 1 Vertragsbestandteil geworden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich der Inhalt der Sicherungsabrede bereits abschließend aus der Formulierung in § 11 bzw. § 12 des jeweiligen Vertrages ergibt, so dass eine etwaige abweichende inhaltliche Gestaltung des Musters rechtlich unbedeutend wäre. Denn auch in dem Fall, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.02.2004 (BauR 2004, 841) zugrunde lag, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das in der entsprechenden Klausel erwähnte Muster des Auftraggebers nicht Vertragsbestandteil werden sollte, da das Muster des Auftraggebers ebenfalls Teil der entsprechenden Regelung in § 9 des Bauvertrages war. Insofern ist es rechtlich ohne Bedeutung, ob das Muster nochmals ausdrücklich als Anlage zum Vertrag Erwähnung findet oder nicht.

3.

Der Klägerin stehen gegen die Hauptschuldnerin durch die Bürgschaften gesicherte Ansprüche auf Kostenerstattung gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang zu.

Zwar haben die Beklagten sich jeweils zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet, so dass sie in der Regel sofort zahlen und Einwendungen und Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis, insbesondere das Vorhandensein der geltend gemachten Mängel betreffend, erst in einem Rückforderungsprozess geltend machen müssten. Ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestellt worden, obwohl nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der Hauptschuldnerin eine solche nicht gefordert war - wovon im Streitfall nach den Ausführungen unter 2. auszugehen ist -, so kann der Hauptschuldner grundsätzlich von dem Gläubiger gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen, die Durchsetzung seiner Rechte gegen den Bürgen zu unterlassen, soweit eine solche im Widerspruch zu der von den Hauptparteien getroffenen Sicherungsabrede steht, d.h. der Gläubiger ist verpflichtet, den Bürgen nur aus einer der Sicherungsabrede entsprechenden Bürgschaft ohne den Zusatz "auf erstes Anfordern" in Anspruch zu nehmen. Auf diese Einrede kann sich auch der Bürge dem Gläubiger gegenüber gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits im Erstprozess berufen (vgl. BGH NJW 2000, 1563, 1564). Es kann dahinstehen, ob die Beklagten bewusst von den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin abgewichen sind, indem sie jeweils eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestellt haben und damit über die vertraglichen Vereinbarungen hinausgegangen sind, so dass sie sich im Streitfall nicht mit Erfolg auf diesen Einwand berufen könnten. Denn obwohl unstreitig jeweils Bürgschaften auf erstes Anfordern gegeben worden sind, beruft sich die Klägerin selbst nicht darauf, dass die Beklagten zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet sind, sondern nimmt die Beklagten ausdrücklich nur auf Zahlung aus einer einfachen, selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch. Unter diesen Umständen können schutzwürdige Interessen der Klägerin nicht verletzt sein.

a)

Aus dem Bauvorhaben T... stehen der Klägerin Kostenerstattungsansprüche aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in Höhe von 6.883,48 € zu.

Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz an das Landgericht vom 26.05.2006 das Bestehen von Mängeln der Werkleistung der Hauptschuldnerin nur teilweise substantiiert dargelegt, worauf der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Dem Vorbringen der Klägerin ist zum Teil nicht zu entnehmen, welche Mängel der Hauptschuldnerin den in Rechnung gestellten Arbeiten zugrunde gelegen haben, da lediglich auf die Rechnungen verwiesen wird, aus denen sich weder der aufgetretene Mangel noch die im Einzelnen durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten ergeben. Dies betrifft die Mängel, die in dem Schriftsatz vom 26.05.2006 unter a) ii) - ll), nn), rr), ss), ww), zz) und dd1) aufgeführt sind. Diese Mängel machen von den geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten insgesamt einen Betrag von 2.693,01 € netto aus, die von der Klageforderung abzuziehen sind, wobei die von der Klägerin für dieses Bauvorhaben dargelegten Ersatzvornahmekosten ohnehin in der Summe der Beträge nur einen Betrag von 10.650,25 € ergeben, obwohl mit der Klage insgesamt ein Betrag von 11.226,45 € geltend gemacht wird. Auch hierauf hat der Senat im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin hingewiesen.

Im Übrigen sind die geltend gemachten Mängel von der Klägerin substantiiert dargelegt und von den Beklagten nur pauschal und damit unzureichend bestritten worden. Dass die entsprechenden Mängel vorgelegen haben, in das Gewerk der Hauptschuldnerin fallen und auf einer mangelhaften Werkleistung der Hauptschuldnerin beruhen, ist von den Beklagten ebenso wenig substantiiert bestritten worden wie die Höhe der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten. Der Insolvenzverwalter der Hauptschuldnerin befand sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug. Zwar hat die Klägerin nicht in allen Fällen entsprechende Aufforderungsschreiben zur Mängelbeseitigung zu den Akten gereicht. Im Streitfall war eine entsprechende Aufforderung zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung jedoch entbehrlich. Zwar genügt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin allein noch nicht für die Annahme, eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei nicht erforderlich, da der Insolvenzverwalter ggf. sich zur Mängelbeseitigung anderer Unternehmen bedienen kann. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Insolvenzverwalter in den Fällen, in denen eine ordnungsgemäße Fristsetzung zur Mängelbeseitigung durch die Klägerin erfolgt ist, wie etwa aus den Anlagen K 46, K 51 oder K 60 ersichtlich ist, die dort gerügten Mängel weder innerhalb der gesetzten Frist noch später beseitigt hat oder hat beseitigen lassen, so dass in diesem Fall zugunsten der Klägerin die Vermutung spricht, dass es auch in den übrigen Fällen, in denen eine ordnungsgemäße Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht vorliegt oder nicht zu den Akten gereicht worden ist, nicht zu einer Mängelbeseitigung gekommen wäre. Diese Vermutung zu entkräften wäre Sache der Beklagten gewesen. Dies ist den Beklagten auch unter Berücksichtigung ihres erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung durch den Beklagtenvertreter erfolgten Vortrages, die Werklohnforderung der Hauptschuldnerin sei an einen Lieferanten verpfändet worden, der zur Beseitigung gerügter Mängel zur Verfügung gestanden habe, nicht gelungen. Denn wenn dies der Fall ist, ist es erst recht nicht nachvollziehbar, warum in den Fällen, in denen eine ordnungsgemäße Aufforderung zur Mängelbeseitigung vorliegt, der Insolvenzverwalter nicht reagiert hat.

Die Klägerin ist auch durch die zwischenzeitlich eingetretene Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche - mit Ausnahme einer Forderung in Höhe von 1.073,76 € - nicht daran gehindert, die Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Bei einer noch im Jahre 1998 erfolgten Abnahme der Leistungen der Hauptschuldnerin ist Verjährung spätestens zum 31.01.2004 eingetreten. Eine gerichtliche Geltendmachung gegenüber dem Insolvenzverwalter oder sonstige Hemmungs- bzw. Unterbrechungstatbestände sind nicht ersichtlich. Gem. § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B kann der Auftraggeber die Gewährleistungsbürgschaft jedoch auch dann verwerten, wenn die gesicherten Gewährleistungsansprüche verjährt sind, sofern die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhen, in unverjährter Zeit geltend gemacht worden sind (vgl. BGH NJW 1993, 1131; BGH NJW 1993, 1132). Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B sowie darüber hinaus aus den §§ 639 Abs. 1, 478 Abs. 1 BGB a. F., die grundsätzlich auch bei Vereinbarung der VOB/B anwendbar sind. Im Streitfall hat die Klägerin die Mängel rechtzeitig innerhalb der Gewährleistungsfrist gerügt, mit Ausnahme der in dem Schriftsatz vom 26.05.2006 unter cc), oo), tt), uu) und cc1) dargelegten Mängel. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie auch diese Mängel rechtzeitig innerhalb der Verjährungsfrist angezeigt hat, da sie entsprechende Mängelanzeigen nicht zu den Akten gereicht hat. Es kann somit nicht nachgeprüft werden, ob der jeweilige Mangel entsprechend der Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs ausreichend genau bezeichnet worden ist und dies in unverjährter Zeit erfolgt ist. Die Vernehmung des von der Klägerin zum Beweis für die jeweiligen Mängelanzeigen benannten Zeugen K... wäre auf einen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen und hatte daher zu unterbleiben. Dies betrifft insgesamt Mängelbeseitigungskosten in einem Gesamtumfang von 1.073,76 €.

b)

Aus dem Bauvorhaben S... Straße stehen der Klägerin Gewährleistungsansprüche aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in Höhe von insgesamt 3.127,31 € zu.

Die Klägerin hat Mängel der Werkleistung der Hauptschuldnerin mit Ausnahme des im Schriftsatz vom 26.05.2006 unter ii) gerügten Mangels hinreichend dargelegt. Hinsichtlich des unter ii) gerügten Mangels lässt sich weder dem Vortrag der Klägerin noch der als Anlage K 64 vorgelegten Rechnung entnehmen, welcher Mangel konkret aufgetreten sein soll, für deren Beseitigung die von der Firma H... berechneten Kosten in Höhe von 552,05 € erforderlich geworden sind. Im Übrigen haben die Beklagten das Vorhandensein von Mängeln der Werkleistung auch hier nur unzureichend bestritten. Von der insgesamt geltend gemachten Forderung von 10.790,59 € sind jedoch die unter aa) geltend gemachten Kosten für Reparaturarbeiten einer undichten Heizleistung im Hause der Erwerber C... in Höhe von 2.821,28 € in Abzug zu bringen, da die Klägerin für die von den Beklagten bestrittene Zahlung keinen Beweis angetreten hat. Ebenso kann die Klägerin die Kosten für die entgangene Nutzung der Küche in Höhe von 5.542,34 € nicht mit Erfolg ersetzt verlangen. Bei diesen Kosten handelt es sich um einen entfernten Mangelfolgeschaden, der nur unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B erstattungsfähig ist, zu denen die Klägerin nichts weiter vorgetragen hat. Insgesamt verbleibt ein schlüssig dargelegter Anspruch in Höhe von 3.127,31 €. Hinsichtlich der Entbehrlichkeit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung kann auf die obigen Ausführungen unter a) verwiesen werden. Die Klägerin hat die Mängel in dem verbleibenden Umfang auch rechtzeitig innerhalb der Verjährungsfrist gerügt.

c)

Schließlich steht der Klägerin aus dem Bauvorhaben ...weg ein Anspruch auf Ersatz der durch den Austausch der Panzerschläuche erforderlich gewordenen Kosten bis zu der durch die Bürgschaft gesicherten Höhe von 22.049,41 € aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu.

Die Werkleistung der Hauptschuldnerin war mangelhaft. Nach dem in dem selbständigen Beweisverfahren 30 OH 1/03 LG Berlin, dessen Akten der Senat beigezogen hat, eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. K... steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die von der Hauptschuldnerin verwandten Schlauchleitungen als Rohrleitungen nicht geeignet und nicht zugelassen waren und für diesen Zweck nicht zu verwenden waren. Der Sachverständige Dr. K... hat bei seinen Untersuchungen festgestellt, dass die Panzerschläuche mit Bakterien und Keimkolonien befallen gewesen seien. Daraus sei unter Berücksichtigung der aus der Trinkwasserverordnung resultierenden Zulässigkeitsgrenzen zwar keine vordergründige Gesundheitsgefährdung zu erkennen, es habe jedoch gemessen an dem Umfang der festgestellten Gesamtkeimzahl Anlass zur Besorgnis bestanden (S. 8 des Gutachtens vom 05.04.2004). Die eingesetzten Panzerschläuche wiesen nicht die Eignung gem. DVGW (Deutscher Verein des Gas- und Wasserfaches)-Arbeitsblatt W 270 auf (S. 10 des Gutachtens). Soweit die Beklagten erstinstanzlich eingewandt haben, das von dem Gutachter zugrunde gelegte DVGW-Arbeitsblatt W 270 sei zum Zeitpunkt der Abnahme der Bauleistung im Jahre 1998 noch nicht einschlägig gewesen (Bl. 75 GA) und die Panzerschläuche hätten allen im Jahre 1998 geltenden DIN-Vorschriften, DVGW-Arbeitsblättern und KTW-Empfehlungen (Kunststofftrinkwasser-Empfehlungen) entsprochen, ist dieser Einwand seinerzeit bereits im selbständigen Beweisverfahren erhoben worden. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat dazu auch ergänzend Stellung genommen und in seinem Ergänzungsgutachten vom 03.09.2004 ausgeführt, das DVGW-Arbeitsblatt W 270 sei bereits 1984 als technische Regel veröffentlicht worden. Im Dezember 1990 sei eine Überarbeitung herausgegeben worden. Auch im Jahre 1998 hätten keine Schlauchleitungen existiert, die die Anforderungen der Gruppe C für so genannte Strangsanierungen in Spinnenverteilern erfüllen und für die ein DVGW-Prüfzeichen erteilt worden sei (Bl. 62 BA). Danach habe es bereits im März 1998 dem technischen Regelstand widersprochen, derartige Schlauchleitungen einzusetzen. In dem 2. Ergänzungsgutachten vom 03.01.2006 hat der Sachverständige nochmals ausgeführt, dass seit 1984 bekannt gewesen sei, dass die Schlauchleitungen nicht den Prüfvorschriften des Arbeitsblattes W 270 entsprachen und der DVGW nur für Schlauchleitungen der Gruppe 1, 3 und 4 Prüfzeichen vergeben hat, die hier eingesetzten Schläuche jedoch der Gruppe 2 entsprochen hätten (S. 3 des Gutachtens). Mit diesen ergänzenden Stellungnahmen haben sich die Beklagten nicht weiter auseinander gesetzt, so dass unter Zugrundelegung dieser ergänzenden Ausführungen im Ergebnis von einem Verstoß gegen die allgemeinen Regeln der Technik zum Abnahmezeitpunkt und damit auch von einer mangelhaften Leistung der Insolvenzschuldnerin auszugehen ist, ohne dass es darauf ankommt, auf wessen Veranlassung der Einbau der streitgegenständlichen Panzerschläuche letztlich erfolgt ist.

Zwar ist das selbständige Beweisverfahren nicht zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits geführt worden, so dass § 493 Abs. 1 ZPO keine Anwendung findet. Dies schließt jedoch nicht aus, die im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten im Wege des Urkundenbeweises (§ 286 ZPO) zu verwerten. Hierauf hat der Senat im Termin hingewiesen. Die Beklagten haben auch nicht geltend gemacht, dass ihnen die weiteren gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen Dr. K..., in denen dieser zu dem von ihnen erhobenen Einwand Stellung genommen hat, nicht bekannt gewesen seien.

Die weiteren Voraussetzungen des Kostenerstattungsanspruches nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B liegen ebenfalls vor. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift unbestritten vorgetragen, den Insolvenzverwalter unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert zu haben. Die Höhe der geltend gemachten Kosten ist ebenfalls nicht bestritten worden.

Die Klägerin ist durch die zwischenzeitlich eingetretene Verjährung nicht gehindert, die Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen unter a) verwiesen werden. Die Gewährleistungsansprüche betreffend das Bauvorhaben ...weg sind zunächst durch die Zustellung des Antrages auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens am 24.02.2003 gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB gehemmt worden. Die Hemmung dauerte gem. § 204 Abs. 2 BGB bis 6 Monate nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens mit Ablauf der in der Verfügung vom 17.01.2006 gesetzten Frist zur Stellungnahme auf das 2. Ergänzungsgutachten, die der Klägerin am 23.01.2006 zugestellt worden ist (vgl. Bl. 128 BA), fort. Mit Ablauf des 13.08.2006 begann die Verjährungsfrist somit wieder zu laufen. Danach ist bei einer unterstellten Abnahme im April 1998 zwar Verjährung spätestens nach Ablauf von weiteren 3 Monaten, also im November 2006, eingetreten. In der Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens an den Insolvenzverwalter ist jedoch zugleich eine Mängelanzeige in unverjährter Zeit zu sehen.

III.

Die Nebenforderung ist aus § 288 Abs. 1 BGB a.F. begründet. Verzug der Beklagten mit der Forderung ist erst 30 Tage nach Zugang des jeweiligen Aufforderungsschreibens eingetreten (§ 284 Abs. 3 BGB a.F. i.V. mit Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB). Betreffend das Bauvorhaben T... hat die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom 23.02.2005, eingegangen bei der Klägerin am 25.02.2005, jegliche Zahlung abgelehnt, so dass Verzug mit diesem Tage eingetreten ist.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 23.05.2007 enthält im Wesentlichen Rechtsansichten und bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Zulassungsgründe gem. § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Der Rechtsstreit betrifft mit der Auslegung der streitgegenständlichen Sicherungsabrede einen Einzelfall und ist nicht auf eine Vielzahl gleich gelagerter Fälle übertragbar. Insoweit weicht der Senat auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, so dass weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht erfordern.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 44.066,45 € festgesetzt (§ 3 ZPO i.V. mit § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Ende der Entscheidung