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Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 10.04.2008
Aktenzeichen: 12 U 192/07
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 281
BGB § 281 Abs. 1 S. 1
BGB § 286 Abs. 1
BGB § 288 Abs. 1 S. 2
BGB § 305 Abs. 1 S. 1
BGB § 307
BGB § 307 Abs. 1
BGB § 768 Abs. 1 S. 1
BGB § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt.
BGB § 814
ZPO § 234 Abs. 1
ZPO § 236 Abs. 2 S. 2
ZPO § 520 Abs. 2 S. 3
ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 2
ZPO § 531 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

12 U 192/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Verkündet am 10.04.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2008 durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht Funder und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Dem Beklagten wird gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Die Berufung des Beklagten gegen das am 20. September 2007 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 143/06, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Rückzahlungsansprüche nach Inanspruchnahme aus zwei Bürgschaften auf erstes Anfordern im Gesamtbetrag von 36.717,48 € im Wege des Rückforderungsprozesses geltend. Die Parteien streiten insbesondere über die Wirksamkeit der in den zugrunde liegenden Werkverträgen enthaltenen Sicherungsabreden sowie darüber, ob der Bürgschaftsfall eingetreten ist.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB. Die Zahlung der Klägerin sei ohne Rechtsgrund erfolgt. Der Beklagte habe den Eintritt des Bürgschaftsfalls nicht schlüssig vorgetragen. Die Hauptschuldnerin habe die werkvertraglich vereinbarten Hauptleistungen nicht erbringen können, da mit dem Bauvorhaben nicht begonnen worden sei. Aus den Werkverträgen sei eine Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Erbringung von Planungsleistungen vor Beginn der Ausführung des Bauvorhabens nicht zu entnehmen. Unabhängig davon habe die Klage auch deshalb Erfolg, weil mangels wirksamer Sicherungsabrede im Hauptschuldverhältnis eine wirksame Bürgschaftsverpflichtung nicht entstanden sei. Die dem Hauptschuldverhältnis zugrunde liegenden Sicherheitsabreden seien Allgemeine Geschäftsbedingungen des Beklagten. Es sei prima facie vom Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen auszugehen. Die pauschale Behauptung des Beklagten, es sei alles ausgehandelt worden, sei nicht ausreichend. Die Sicherungsabreden seien wegen Verstoß gegen § 307 BGB unwirksam. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das ihm zu Händen seines Prozessbevollmächtigten am 21.09.2007 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem am 19.10.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Nachdem innerhalb der am 21.11.2007 ablaufenden Berufungsbegründungsfrist die Berufungsbegründung nicht eingegangen ist, hat der Beklagte auf den entsprechenden Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 29.11.2007 mit einem am 05.12.2007 per Telefax beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und zugleich mit einem am selben Tage eingegangenen Schriftsatz die Berufung begründet.

Zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuches führt der Beklagte aus, dass er ohne Verschulden an der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist gehindert gewesen sei. Der Prozessbevollmächtigte habe sich ab dem Abend des 09.11.2007 bis einschließlich 24.11.2007 in Urlaub befunden. Er habe noch am 09.11.2007 einen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist diktiert und unterschrieben. Der Schriftsatz sei sogleich einkuvertiert und mit einer 90-Cent-Briefmarke versehen worden. Die Sekretärin K... S... habe die ausgehende Post bearbeitet und den Schriftsatz mit dem Fristverlängerungsantrag in das Postausgangsbuch eingetragen. Sämtliche Post des 09.11.2007 sei von Frau S... gegen 14:00 Uhr in den Briefkasten an der Ecke C...straße/K...damm in B... eingeworfen worden. Ein Rückbrief sei nicht festzustellen gewesen. Darüber hinaus habe der Prozessbevollmächtigte eine Aktennotiz gefertigt, mit der er die Sekretärin angewiesen habe, spätestens am 20.11.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht nachzufragen, ob die Verlängerung bewilligt werde. Die im Übrigen zuverlässige und seit mehr als zehn Jahren mit Rechtsanwaltspost befasste Mitarbeiterin Frau S... habe es aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen jedoch verabsäumt, an die Aktennotiz zu denken. Erst auf Nachfrage beim Oberlandesgericht sei der Prozessbevollmächtigte nach Rückkehr aus dem Urlaub in Kenntnis darüber gesetzt worden, dass der Schriftsatz vom 09.11.2007 nicht eingegangen sei. Zur Glaubhaftmachung legt der Beklagte jeweils eidesstattliche Versicherungen der Mitarbeiterin K... S... sowie des Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt F... vom 05.12.2007 vor.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte sein erstinstanzliches Begehren auf Abweisung der Klage weiter. Er rügt, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass es sich bei den Vereinbarungen in den Werkverträgen vom 05.08.2005 um von ihm gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Voraussetzung dafür sei, dass die Vertragsformulare von ihm selbst ausgefertigt worden seien. Dies sei jedoch gerade nicht der Fall gewesen. Vielmehr sei es der Geschäftsführer der Hauptschuldnerin gewesen, der bei den Vertragsverhandlungen im Juli 2005 ein Vertragsgerüst vorgelegt habe, das bereits die nachteiligen Regelungen bezüglich der Sicherungsabreden enthalten habe. Über dieses Vertragsgerüst sei mehrstündig verhandelt worden, wobei Gegenstand der Unterredungen auch kurz die zu erbringende Sicherheitsleistung gewesen sei, wobei er (der Beklagte) nicht daran interessiert gewesen sei, in großem Umfang über diese Position zu verhandeln, da sie sich für ihn als durchaus günstig dargestellt hätten. Das Landgericht hätte insoweit seinem Beweisantritt aus erster Instanz nachgehen müssen. Er habe die Werkverträge mit den streitgegenständlichen Sicherungsabreden später nicht mehr verwendet, so dass die vom Bundesgerichtshof geforderte Anzahl von mindestens drei Verträgen ohnehin nicht erreicht sei. Von Allgemeinen Geschäftsbedingungen könne daher keine Rede sein. Im Übrigen handele die Klägerin treuwidrig, wenn sie sich darauf berufe, dass die Sicherungsabreden sie unangemessen benachteiligen würden, da sie vor Eingehung der Bürgschaftsvereinbarung die Verträge gekannt und geprüft habe, so dass ihr bekannt gewesen sei, dass sie zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht verpflichtet gewesen sei.

Soweit das Landgericht der Auffassung sei, er habe den Eintritt des Bürgschaftsfalles nicht schlüssig vorgetragen, habe es seinen erstinstanzlichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen oder zumindest nicht hinreichend gewürdigt. Die Vereinbarung, wonach Planungsleistungen durch die Hauptschuldnerin zu erbringen gewesen seien, folge aus dem Angebot der Hauptschuldnerin vom 02.07.2005, wonach die Hauptschuldnerin Planungsleistungen und Berechnungen im Kulanzwege als Rabatt zu erstellen gehabt habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handele es sich dabei nicht um eine mündliche Vereinbarung, die im Hinblick auf das Schriftformerfordernis grundsätzlich nicht möglich sei. Auch habe er die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches substanziiert vorgetragen. Er habe bereits Anfang Dezember 2005 den Geschäftsführer der Hauptschuldnerin in F... getroffen. Bei diesem Gespräch habe der Geschäftsführer darauf hingewiesen, dass sich die GmbH in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befinde und nicht in der Lage sei, die Planungsleistungen wie geschuldet zu erbringen. Nachdem er (der Beklagte) ihn unter Androhung der Kündigung aufgefordert habe, die vereinbarten Planungsunterlagen bis spätestens 23.12.2005 vorzulegen, habe der Geschäftsführer der Hauptschuldnerin in dem bereits in erster Instanz vorgetragenen Gespräch am 28.12.2005 erklärt, dass es ihm nicht mehr möglich sei, Planungsleistungen zu erbringen oder die Werkverträge zu erfüllen. Daraufhin seien die Werkverträge von ihm sowohl mit vorbereiteten Kündigungsschreiben als auch mündlich gekündigt worden. Damit lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 281 BGB vor. Er habe sodann das Architekturbüro Sch... mit den geschuldeten Planungsleistungen beauftragt und hierfür einen Betrag in Höhe von 39.268,42 € gezahlt. Nachdem die Planungsleistungen durch das Architekturbüro Sch... erbracht worden seien, hätten sich sowohl seine finanzielle Situation als auch die der Grundstückseigentümer erheblich verschlechtert, so dass das Bauvorhaben in naher Zukunft nicht mehr realisiert werden könne.

Der Beklagte beantragt,

ihm gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) zum Az.: 13 O 143/06 vom 20.09.2007 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten. Sie vertieft ihre Auffassung, dass bereits mangels Entstehens eines Hauptschuldverhältnisses keine wirksame Sicherungsabrede vorliege, da sie bereits erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten habe, dass die nicht unterschriebenen Angebote von der Hauptschuldnerin stammten und die vom Beklagten vorgelegten Bauverträge seitens der Hauptschuldnerin von einer vertretungsberechtigten Person unterzeichnet worden seien. Soweit in der Berufungsbegründung hinsichtlich des Vorliegens Allgemeiner Geschäftsbedingungen neuer Vortrag enthalten sei, werde dieser mit Nichtwissen bestritten. Sie handele auch nicht treuwidrig, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabreden berufe, da es nicht Aufgabe des Bürgen sei, die Wirksamkeit der Sicherungsabrede im Hauptschuldverhältnis zu prüfen. Darüber hinaus seien ihr die streitgegenständlichen Verträge nicht bekannt gewesen und von ihr auch nicht geprüft worden. Schließlich lägen auch die Voraussetzungen für einen durch die Bürgschaften gesicherten Anspruch aus dem Hauptschuldverhältnis nicht vor.

II.

Dem Beklagten war auf seinen zulässigen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren (dazu unter 1.). In der Sache bleibt die Berufung des Beklagten jedoch ohne Erfolg (dazu unter 2.).

1.

Das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten ist zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO gestellt worden. Innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist von einem Monat (§ 234 Abs. 1 S. 2 ZPO) hat der Beklagte den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und zugleich die versäumte Prozesshandlung der Berufungsbegründung gem. § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO fristgerecht nachgeholt.

Das Wiedereinsetzungsgesuch ist auch begründet, da sowohl der Beklagte als auch sein Prozessbevollmächtigter ohne Verschulden an der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist gehindert waren (§ 233 ZPO). Wird das Wiedereinsetzungsgesuch wie hier auf einen Verlust des den Fristverlängerungsantrag enthaltenen Schriftsatzes gestützt, sind die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung erfüllt, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Verlust des den Fristverlängerungsantrag enthaltenen Schriftsatzes mit großer Wahrscheinlichkeit nicht in dem Bereich eingetreten ist, für den der Beklagte oder sein Prozessbevollmächtigter verantwortlich ist, wobei nicht erforderlich ist, dass die Art des Verlustes aufgeklärt wird (vgl. BGH VersR 1992, 899). Im Streitfall hat der Beklagte durch entsprechende eidesstattliche Versicherungen seines Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt F... sowie der Kanzleisekretärin K... S... glaubhaft gemacht, dass Rechtsanwalt F... am 09.11.2007 einen entsprechenden Antrag auf Fristverlängerung der Berufungsbegründungsfrist diktiert und unterschrieben hat und dieser Schriftsatz noch am gleichen Tage zusammen mit den übrigen an diesem Tage versandten Schriftsätzen durch die Sekretärin Frau S... in den Briefkasten eingeworfen worden ist. Der Beklagte hat zudem zur Glaubhaftmachung einen Auszug aus dem Postausgangsbuch des Prozessbevollmächtigten vom 09.11.2007 vorgelegt, in dem der Schriftsatz an das Brandenburgische Oberlandesgericht in dem streitgegenständlichen Rechtsstreit vermerkt ist (Bl. 347 GA). Damit hat der Beklagte hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihn oder seinen Prozessbevollmächtigten kein Verschulden daran trifft, dass der Schriftsatz nicht zu den Akten gelangt ist. Der Prozessbevollmächtigte Rechtsanwalt F... durfte darauf vertrauen, dass der Schriftsatz mit dem Fristverlängerungsantrag nach den normalen Postlaufzeiten fristgerecht innerhalb der am 21.11.2007 ablaufenden Berufungsbegründungsfrist eingehen würde. Besondere Umstände, die im vorliegenden Fall zu einer Verlängerung der normalen Postlaufzeiten hätten führen können, sind nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen war der Prozessbevollmächtigte auch nicht verpflichtet, seine Sekretärin anzuweisen, sich nach dem rechtzeitigen Eingang des Schriftsatzes zu erkundigen (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1020, 1021; BGH NJW 2003, 3712, 3713). Dass die Sekretärin Frau S... es verabsäumt hat, sich am 20.11.2007 telefonisch nach dem Eingang des Fristverlängerungsantrages zu erkundigen, kann dem Beklagten daher nicht zum Nachteil gereichen. Der Beklagte hat auch erhebliche Gründe i.S.d. § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO dargelegt, wonach sein Prozessbevollmächtigter darauf vertrauen durfte, dass dem Fristverlängerungsantrag entsprochen wurde und er auch aus diesem Grunde nicht gehalten war, sich vor Fristablauf darüber zu vergewissern, ob dem Fristverlängerungsantrag entsprochen werde (vgl. BGH NJW 2001, 3552).

Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat auch den Anforderungen an eine wirksame Ausgangskontrolle im vorliegenden Fall genügt. Nachdem der Schriftsatz mit dem Fristverlängerungsantrag zur Post gegeben war, konnte grundsätzlich die auf den 21.11.2007 notierte Frist gelöscht und das mutmaßliche Ende der beantragten Fristverlängerung zum 21.12.2007 als neue Frist im Fristenkalender eingetragen werden. Erforderlich ist in diesem Zusammenhang nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das mutmaßliche Ende der Berufungsbegründungsfrist im Nachhinein anhand der gerichtlichen Eingangsbestätigung überprüft und der endgültige Fristablauf erst dann eingetragen wird, wenn die Verlängerung tatsächlich gewährt worden ist (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1663; BGH NJW-RR 2002, 712). Im Streitfall hat der Beklagte zwar nicht vorgetragen, welche Anweisungen in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten hinsichtlich etwaiger Wiedervorlagefristen zur Überprüfung der Bewilligung der Verlängerung bestehen. Dies ist jedoch unschädlich, da der Prozessbevollmächtigte des Sekretärin eine konkrete, schriftlich ausformulierte Weisung erteilt hat, am 20.11.2007 sich nach dem Eingang des Fristverlängerungsantrages und danach, ob die Verlängerung antragsgemäß bewilligt wird, zu erkundigen. Bei Einhaltung dieser Anweisung hätte, sofern der Antrag bei Gericht eingegangen wäre, der tatsächlich bewilligte Fristablauf rechtzeitig eingetragen werden können. Dass die Sekretärin diese Anweisung nicht ausgeführt hat, kann dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht zum Verschulden gereichen, zumal dieser die Anweisung noch ausdrücklich schriftlich in einer entsprechenden Aktennotiz niedergelegt hat.

2.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihr ausgekehrten Bürgschaftsbeträge in Höhe von 36.717,48 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB.

Der Beklagte hat die jeweiligen Geldbeträge durch eine Leistung der Klägerin erlangt. Hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin bestehen keine Bedenken, nachdem die Klägerin einen entsprechenden Handelsregisterauszug vorgelegt hat, wonach sie mit der V... ... Kautionsversicherung AG identisch ist; im Übrigen ist das pauschale Bestreiten der Aktivlegitimation, das erstmals mit Schriftsatz vom 31.03.2008 erfolgt ist, in zweiter Instanz mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Durch die Zahlungen hat die Klägerin bewusst und zweckgerichtet das Vermögen des Beklagten vermehrt. § 814 BGB steht der Rückforderung nicht entgegen, da die Klägerin die Zahlung ausdrücklich unter Vorbehalt der Rückforderung vorgenommen hat.

Die Leistungen der Klägerin sind auch ohne Rechtsgrund erfolgt.

a) Der Beklagte hat die Beträge aus den streitgegenständlichen Bürgschaften auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erlangt, weil die entsprechenden Sicherungsabreden zwischen der Hauptschuldnerin und dem Beklagten wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sind und daher seitens der Hauptschuldnerin die Stellung einer Bürgschaft nicht geschuldet war. Diesen Einwand kann die Klägerin aus § 768 Abs. 1 S. 1 BGB geltend machen. Dem Bürgen stehen danach die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, zu deren Beibringung der Hauptschuldner sich nicht oder nicht wirksam verpflichtet hat, kann sich der Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf den Inhalt der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner berufen (vgl. BGH NJW 2003, 1805). Die formularmäßige Verpflichtung zur Bestellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern verstößt gegen § 307 Abs. 1 BGB und ist unwirksam, da dadurch das Liquiditätsrisiko einseitig zulasten des Auftragnehmers geregelt wird und dem Auftragnehmer bzw. dem Bürgen das Risiko der Insolvenz des Auftraggebers bei der Durchsetzung der Rückforderungsansprüche aufgebürdet wird (vgl. BGH NJW 2002, 2388, 2389; BGH NJW 2002, 3098; BGH NJW-RR 2004, 880, 881; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1260; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., Teil B, § 17 Nr. 4 Rn. 65; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 10. Teil, Rn. 95). Darüber besteht zwischen den Parteien auch kein Streit. Soweit der Bundesgerichtshof bei einer formularmäßig gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die zugrunde liegende Sicherungsabrede dahingehend ausgelegt hat, dass der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische einfache Bürgschaft schuldet (vgl. BGH NJW 2002, 3098), gilt dies nur für Verträge, die vor dem 01.01.2003 geschlossen worden sind (vgl. BGH NJW-RR 2004, 880, 881). Im Streitfall sind die zugrunde liegenden Werkverträge am 05.08.2005 geschlossen worden, so dass ein schützenswertes Vertrauen des Beklagten nicht mehr besteht.

Die zugrunde liegenden Sicherungsabreden sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen. Zwar trägt grundsätzlich für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast, da sie sich auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft. Allerdings kann sich aus dem Inhalt der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (vgl. BGH BauR 2004, 488 ff; BGH BauR 2006, 106). Ein solcher Anschein ist im Streitfall ebenfalls anzunehmen. Die "verhandelten Vereinbarungen", wie sie inhaltsgleich in beiden Werkverträgen vom 05.08.2005 niedergelegt worden sind, enthalten fast ausschließlich für die Hauptschuldnerin als Auftragnehmerin nachteilige Bestimmungen, wie etwa die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehaltes sowie die streitgegenständliche Verpflichtung zur Stellung von Bürgschaften auf erstes Anfordern sowohl für die Vertragserfüllung als auch für die Gewährleistung. Sie sind zudem nicht auf das hier konkrete Bauvorhaben zugeschnitten, sondern lassen sich inhaltsgleich ohne wesentliche Abänderungen auch für andere Bauvorhaben verwenden. Gerade die streitgegenständlichen Klauseln über die Stellung von Bürgschaften auf erstes Anfordern werden in dieser Form auch in zahlreichen anderen Bauvorhaben verwendet. Der Beklagte ist auch als Verwender i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB anzusehen. Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung erstmals vorträgt, die streitgegenständlichen Klauseln seien nicht von ihm formuliert worden, sondern von dem Geschäftsführer der Hauptschuldnerin mit in die Vertragsverhandlungen eingebracht worden, so dass er nicht als Verwender anzusehen sei, handelt es sich um neuen, von der Klägerin bestrittenen Tatsachenvortrag, der in zweiter Instanz nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist. Erstinstanzlich ist der Beklagte dem dementsprechenden Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift, dass die Sicherungsabreden von ihm vorformuliert worden seien (Bl. 4 GA), nicht konkret entgegengetreten. Gründe für die Zulassung seines nunmehrigen Vortrages, wonach er die Klauseln nicht verwendet habe, sind nicht vorgebracht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich nicht nur um eine Konkretisierung eines bereits erstinstanzlich erfolgten substanziierten Vortrages, da der Beklagte in erster Instanz nicht bestritten hat, dass die jeweiligen Werkverträge von ihm gefertigt wurden.

Den danach für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechenden Anschein hat der Beklagte nicht entkräftet. In diesem Fall ist es Sache des Beklagten, konkret darzulegen und zu beweisen, dass die entsprechenden Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind (vgl. Werner/Pastor a.a.O., Rn. 2174). Der Vortrag des Beklagten hierzu ist jedoch insgesamt nicht ausreichend, worauf der Beklagte im Rahmen der Erörterung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals hingewiesen worden ist. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung setzt das individuelle Aushandeln voraus, dass der in der Klausel enthaltene gesetzesfremde Kerngehalt der Bestimmung inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt wird und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt wird mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen, der Verwender sich somit deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären muss (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. BGH BauR 2005, 1154, 1155; BGH NJW 2003, 1805, 1807 jeweils m.w.N.). Der Beklagte hat jedoch nur pauschal angegeben, dass über die Sicherheiten verhandelt worden sei. Auch nach dem mit der Berufungsbegründung ergänzten Vortrag des Beklagten liegt ein individuelles Aushandeln nicht vor, da danach über die Sicherheitsleistung nur "kurz" gesprochen worden sei, der Beklagte jedoch aus verständlichen Gründen nicht daran interessiert gewesen sei, über diese Positionen zu verhandeln. Aus diesem Vortrag ergibt sich gerade nicht, dass der Beklagte bereit gewesen wäre, auf die Bestimmungen über die Bürgschaftsstellungen zu verzichten oder diese abzuändern.

Schließlich ist auch von einer Absicht der Mehrfachverwendung auszugehen. Zwar mag zutreffen, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Klauseln lediglich in den beiden, dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Werkverträgen verwendet hat. Dies schließt jedoch grundsätzlich eine Absicht der Mehrfachverwendung nicht aus. Denn letztlich ist es zu weiteren Beauftragungen anderer Gewerke nur deshalb nicht gekommen, weil der Beklagte nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel verfügt hat. Nach seinem eigenen Vorbringen sollte er im Auftrag der Erbengemeinschaft als Grundstückseigentümer das gesamte Gelände entwickeln und damit auch Bauverträge mit den jeweiligen Bauunternehmern schließen. Dies setzt jedoch gerade die Absicht zur Mehrfachverwendung voraus, da bereits der Abschluss von Werkverträgen über die Erbringung von Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten grundsätzlich voraussetzt, dass entsprechende Bauleistungen über die Rohbauarbeiten zuvor in Auftrag gegeben werden, so dass die Angabe des Beklagten, er habe nicht die Absicht gehabt, die streitgegenständlichen Formulierungen auch in anderen Verträgen zu verwenden, nicht plausibel erscheint.

Die Klägerin handelt auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabreden beruft. Selbst wenn ihr die Werkverträge jeweils vor Ausreichung der Bürgschaftsurkunde zur Verfügung gestanden haben sollten, lässt sich daraus nicht ohne weiteres entnehmen, dass die jeweiligen zuständigen Sachbearbeiter bei der Klägerin, die über die Bürgschaftsausgabe entscheiden, über die entsprechenden juristischen Kenntnisse verfügt haben, so dass sie erkennen konnten, dass die zugrunde liegenden Sicherheitsabreden unwirksam sind.

b) Darüber hinaus hat der Beklagte die Zahlungen auch deshalb ohne Rechtsgrund erlangt, weil er einen Anspruch auf die Bürgschaftsleistungen nicht schlüssig dargelegt hat. Dabei trifft in dem vorliegenden Rückforderungsprozess, in dem abschließend geklärt werden soll, ob dem Gläubiger ein vom Inhalt der Bürgschaft gedeckter Hauptanspruch zusteht, den Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für das Entstehen und die Fälligkeit der gesicherten Forderung (vgl. BGH NJW 2003, 351). Der Beklagte hat jedoch die Voraussetzungen für den im Streitfall geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 Abs. 1 S. 1 BGB nicht schlüssig dargetan.

aa)

Entgegen der Auffassung der Klägerin scheidet ein Schadensersatzanspruch nicht bereits deshalb aus, weil ein wirksamer Vertrag nicht zustande gekommen ist. Es kann dahinstehen, ob die Angebotsschreiben vom 02.07.2005 und vom 07.07.2005 durch den Geschäftsführer der Hauptschuldnerin unterzeichnet worden sind, da der Inhalt der Angebote in die zugrunde liegenden Werkverträge einbezogen worden und damit Gegenstand der Leistungsverpflichtung der Hauptschuldnerin geworden ist. Die Hauptschuldnerin war auch bei Abschluss der Werkverträge wirksam vertreten. Die Klägerin hat nicht bestritten, dass der Geschäftsführer Sc... zur alleinigen Vertretung der Hauptschuldnerin berechtigt war. Das Bestreiten, dass die Unterschrift unter den Werkverträgen von dem Geschäftsführer der Hauptschuldnerin stammt, ist erkennbar "ins Blaue" erfolgt und damit unbeachtlich.

bb)

Die Hauptschuldnerin hat die von ihr aus den Werkverträgen vom 05.08.2005 geschuldete Leistung trotz Fristsetzung nicht oder nicht wie geschuldet erbracht. Dass die Hauptschuldnerin jedenfalls auch Planungsleistungen betreffend das Heizungs- und Lüftungsgewerk schuldete, ergibt sich aus dem Angebot vom 02.07.2005, das durch die Bezugnahme Gegenstand der werkvertraglich geschuldeten Leistungen geworden ist und in dem es heißt, dass die notwendigen Planungen und Berechnungen von der Hauptschuldnerin entsprechend der Verhandlungen als Rabatt erstellt werden (vgl. Bl. 51 GA). Diese Planungsleistungen sind von der Hauptschuldnerin nicht erbracht worden. Einer weiteren Fristsetzung bedurfte es nicht, da auch nach dem erstinstanzlichen Vorbringen des Beklagten weitere Leistungen durch den Geschäftsführer der Hauptschuldnerin bei dem im Dezember 2005 geführten Gespräch endgültig verweigert worden sind (vgl. Bl. 166 GA). Es kann dabei letztlich dahinstehen, ob es sich um eine einvernehmliche Vertragsaufhebung oder um eine Kündigung des Werkvertrages seitens des Beklagten handelt, da nicht davon auszugehen ist, dass der Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Geltendmachung weiterer Schadensersatzansprüche verzichtet hat. Aus diesem Grunde bedarf es auch keiner Entscheidung, ob die von dem Beklagten nunmehr in zweiter Instanz erstmals vorgelegten schriftlichen Kündigungsschreiben - nachdem er in erster Instanz noch ausdrücklich hat vortragen lassen, dass eine schriftliche Kündigung nicht ausgesprochen worden sei (vgl. Bl. 166 GA) - erst im Nachhinein gefertigt worden sind.

cc)

Der Beklagte hat jedoch - worauf er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen wurde - nicht substanziiert dargelegt, dass ihm ein Schaden in der geltend gemachten Höhe von 39.268,42 € entstanden ist. Dies setzt voraus, dass der Beklagte substanziiert darlegt und beweist, dass ihm im Vergleich zu seiner Vermögenssituation bei einer ordnungsgemäßen Durchführung des Werkvertrages infolge der vorzeitigen Beendigung des Vertrages Mehrkosten entstanden sind, die ihm anderenfalls nicht entstanden wären. Der Beklagte hat zuletzt lediglich vortragen lassen, ihm seien für die Planungsleistungen des Architekturbüros Sch... Kosten in Höhe von 39.268,42 € entstanden, eine entsprechende prüffähige Schlussrechnung des Architekturbüros Sch... jedoch zu keinem Zeitpunkt vorgelegt. Allein daraus lässt sich nicht entnehmen, dass dem Beklagten entsprechende Mehrkosten entstanden sind. Dazu hätte es einer Gegenüberstellung mit denjenigen Kosten bedurft, die der Beklagte an die Hauptschuldnerin für die Erbringung der Planungsleistungen hätte zahlen müssen; es hätte somit einer entsprechenden Aufschlüsselung des mit der Hauptschuldnerin vereinbarten Pauschalpreises bedurft. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte infolge der vorzeitigen Beendigung der Verträge mit der Hauptschuldnerin dieser eine Vergütung gezahlt hat. Offenbar sind seitens der Hauptschuldnerin ihm gegenüber keine Ansprüche gestellt worden. Den danach ersparten Aufwendungen in Höhe der ursprünglich vereinbarten Pauschalpreise stehen somit lediglich die nach der Behauptung des Beklagten an das Architekturbüro Sch... gezahlten Kosten in Höhe von 39.268,42 € gegenüber. Weitere ihm entstandene Aufwendungen für die Durchführung einer Ersatzvornahme hat der Beklagte nicht vorgetragen, zumal nach seinem eigenen Vorbringen im Hinblick auf seine finanzielle Situation keine weiteren Aktivitäten hinsichtlich der Bebauung des streitgegenständlichen Objektes mehr entfaltet worden sind. Nachdem das streitgegenständliche Grundstück zwischenzeitlich unstreitig zum Verkauf steht, ist auch nicht mehr damit zu rechnen, dass im Wege der Ersatzvornahme noch weitere Arbeiten ausgelöst werden könnten, wodurch dem Beklagten gegebenenfalls ein Schaden entstehen könnte.

III.

Der ausgeurteilte Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB, nachdem die Klägerin die Klage hinsichtlich der weitergehenden Zinsforderung im Termin zur mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin ist als nur geringfügig anzusehen und hat keine besonderen Kosten ausgelöst. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 2, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 36.717,48 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung

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