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Im Namen des Volkes

Urteil

12 U 247/06

Verkündet am 21.01.2008

in dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2008 durch den Richter am Oberlandesgericht Beckmann als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. November 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 623/04, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner an die Klägerin einen Betrag von 16.350,00 € zu zahlen haben und die Klage im Übrigen abgewiesen wird.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache weitgehend keinen Erfolg. Die Werkleistung der Klägerin ist fällig und die Beklagten können im Wege der Verrechnung der Werklohnforderung eine Gegenforderung aus § 13 Nr. 5 VOB/B lediglich in Höhe von 1.200,00 € entgegenhalten.

Von der Abnahme der Werkleistung ist auszugehen. Zwar kann diese entgegen der Darstellung des Landgerichts nicht aus § 12 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B hergeleitet werden, da diese Regelung lediglich die Abwesenheit des Auftragnehmers betrifft und gerade nicht die hier maßgebliche Abwesenheit des Auftraggebers. Es kann jedoch von einer konkludenten Abnahme ausgegangen werden. Die Beklagten haben mit Schreiben vom 03.08.2004 einen Terminvorschlag zur Abnahme für den 12.08.2004 unterbreitet. Sie sind jedoch zu diesem Termin nicht erschienen, sondern haben stattdessen mit Schreiben vom 12.08.2004 ihr Erstaunen über das Nichterscheinen der Klägerin am 10.08.2004 zum Ausdruck gebracht. Dies ist so nicht nachvollziehbar, weil nach dem eigenen Vorschlag der Beklagten, der seitens der Klägerin angenommen wurde, der Abnahmetermin auf den 12.08.2004 bestimmt worden war. Vor diesem Hintergrund bestand für die Klägerin keine Veranlassung, am 10.08.2004 zur Abnahme zu erscheinen. Aus dem Nichterscheinen der Beklagten folgt einerseits deren Annahmeverzug, andererseits kann das Untätigbleiben aber auch als konkludente Billigungserklärung angesehen werden, zumal seitens des Bauherrn die Abnahme erfolgte, ohne dass dieser sich wegen des Vorliegens wesentlicher Mängel die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber den Beklagten vorbehalten hatte.

Soweit die Beklagten mit Gegenansprüchen gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin die Verrechnung erklärt haben und sich insoweit auf Schadensersatzansprüche bzw. Vorschussansprüche bezogen haben, ist davon auszugehen, dass die Beklagten Ansprüche aus § 13 Nr. 5 VOB/B haben geltend machen wollen, wie in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal klargestellt wurde. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahmen bestehen jedoch nur geringfügige Mängel an der Werkleistung der Klägerin, die zu einem Gegenanspruch in Höhe von insgesamt 1.200,00 € führen.

Soweit die Beklagten auch mit der Berufung daran fest halten, dass die Dämmung fehlerhaft in 2 cm Styropor ausgeführt worden sei, so kann dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht ist insoweit nach Beweiserhebung davon ausgegangen, dass die letztlich zur Ausführung gelangte Variante den zwischen den Parteien getroffenen Absprachen entspricht. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung hierzu sind nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen i.S.v. § 529 Abs. 1 ZPO aufkommen zu lassen. Der Zeuge A... hat die entsprechenden Absprachen plausibel beschrieben. Es handelt sich bei ihm nicht um einen Beschäftigten der Klägerin, sondern er ist lediglich seinerzeit als Bauleiter für die Klägerin aufgetreten. Aus diesem Gesichtspunkt kann nicht von vornherein die Unglaubwürdigkeit des Zeugen hergeleitet werden. Soweit mit der Berufung gerügt wird, dass aufgrund der Bekundungen des Zeugen Anlass zur Nachfrage bestanden habe, verkennen die Beklagten, dass es nicht zwingend Aufgabe des Gerichts ist, die Angaben eines Zeugen kritisch zu hinterfragen, wenn sich dies nicht ohne weiteres aufdrängt. Sofern seitens der Beklagten Anlass zur Nachfrage bestand, wäre es ihnen unbenommen gewesen, auch von ihrer Seite aus Fragen an den Zeugen zu richten. Dass ihnen dieses Recht abgeschnitten wurde, ist nicht ersichtlich.

Soweit mit der Berufungsbegründung gerügt wird, eine nicht durchgeführte Fassadenreinigung finde im Urteil keine Erwähnung, so ist klarzustellen, dass eine dahingehende Mängelrüge ausdrücklich nach zwischenzeitlicher Durchführung der Reinigung gemäß Schriftsatz vom 20.07.2005 nicht mehr aufrechterhalten wurde. Hinsichtlich der Mängel, die Gegenstand des Beweisbeschlusses des Senats vom 12.07.2007 waren, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Fensteranschlüsse nicht in vollem Umfang fachgerecht ausgeführt wurden, dass die dauerelastische Verfugung der Rollschicht mangelhaft ist, dass Fugenmasse aus dem Bereich des Hauseingangssturzes herausrieselt und dass die Hinterlüftung zwischen Mauerwerk und Klinker nicht in jeder Hinsicht den Regeln der Technik entspricht. Verfehlt sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass die Beklagten den Schaden insoweit in unzulässigerweise berechnet hätten. Die Erwägungen des Landgerichts zur "im deutschen Schadensrecht geltenden Differenzhypothese" gehen an der Sache vorbei und erfassen nicht den eigentlichen Gegenstand des von den Beklagten geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten.

Hinsichtlich der Fensteranschlüsse hat der Sachverständige festgestellt, dass bis auf zwei Fenster die übrigen Fenster mit Kunststoffwinkeln verschlossen gewesen seien, während zwei Fenster lediglich mit Mineralwolle verschlossen gewesen seien. Dies ist nicht fachgerecht, wobei der Sachverständige im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, dass hierfür der Fassadenbauer verantwortlich ist und nicht der Fensterbauer. Maßgeblich ist insoweit, dass die Fenster bereits vorhanden waren. In einem solchen Fall fallen die Fensteranschlüsse in den Bereich des Fassadenbaus. Der Sachverständige H... hat ausgeführt, dass hier die Besonderheit zu berücksichtigen sei, dass die Außenkanten der Fenster nicht mit der Außenkante des Mauerwerks abschließen, also eine Linie bilden. Dieser Besonderheit tragen die jetzt zur Ausführung gelangten Arbeiten nicht in vollem Umfang Rechnung. Hinsichtlich der beiden offenen Fenster lässt sich der Mangel mit einer dauerelastischen Verfugung und einem Aufbringen von Deckleisten beheben, wofür nach den Angaben des Sachverständigen Kosten in Höhe von max. 50,00 € für beide Fenster zzgl. Anfahrtkosten entstehen. Hinsichtlich der Kunststoffwinkel ist zu berücksichtigen, dass auch insoweit der Zeuge A... bestätigt hat, dass es entsprechende Absprachen mit den Beklagten gegeben hat, wonach diese haben aufgebracht werden sollen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin darauf hätte hinweisen müssen, dass diese Ausführungsart möglicherweise nicht den erkannten Regeln der Technik entspricht, belaufen sich die Kosten für die Schließung etwaiger bereits entstandener Wärmebrücken unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen zu den beiden offenen Fenstern nach Schätzung des Senats (§ 287 ZPO) auf allenfalls 250,00 €. Hinsichtlich des im Beweisbeschluss aufgeführten Mangels zu Ziffer 4 betreffend die Herstellung der Fensterfaschen hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal klargestellt, dass dieser Mangel bereits von dem die Fensteranschlüsse betreffenden Mangel erfasst wird. Auch die Fensterfaschen stellen eine Art der Abdichtung dar, die hier nicht vorhanden ist. Dieser Gesichtspunkt wird aber bereits von dem unter Ziffer 1 geltend gemachten Mangel erfasst.

Hinsichtlich der Frage der fehlender dauerelastischen Verfugung der Rollschicht hat der Sachverständige festgestellt, dass diese zwischen Fensterbankrollschicht und Fensterbankabschluss nicht vorhanden, jedoch erforderlich war. Soweit die Klägerin meint, die im Beweisbeschluss dargestellte Fragestellung habe sich auf die Rollschicht selbst und nicht auf eine Verfugung zwischen Rollschicht und Fensterrahmen bezogen, hat der Sachverständige plausibel klargestellt, dass die dauerelastische Verfugung der Rollschicht stets nur im Zusammenhang mit den Fensterrahmen gesehen werden kann. Die Kosten der Mängelbeseitigung schätzt der Senat insoweit auf 250,00 €.

Soweit die Beklagten behauptet haben, die Fassade sei nicht lotrecht hergestellt worden, hat sich dies nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Zwar hat der Sachverständige zunächst in seinem Gutachten und seiner ergänzenden Stellungnahme vom 16.11.2007 ausgeführt, dass im Bereich des Garagensturzes die maßgebliche Toleranz von 5 mm nicht eingehalten worden sei. Auf den Einwand der Klägerin, wonach nach der Fassade und nicht nach einzelnen Fenstern gefragt worden sei, hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass der Bereich des Garagensturzes die Waagerechtigkeit betrifft, während die Fassade als insgesamt lotrecht hergestellt zu betrachten ist.

Hinsichtlich der Behauptung der Beklagten, Fugenmasse riesele aus dem Bereich der Stürze heraus, hat der Sachverständige festgestellt, dass dies im Bereich des Hauseingangssturzes der Fall ist. Soweit er darüber hinaus ausgeführt hat, dass entsprechendes auch an der rechten Hauseingangsseitenwand festzustellen ist, hat dies außer Betracht zu bleiben, weil ein dahingehender Mangel nicht geltend gemacht wurde. Die Verantwortlichkeit hierfür hat der Sachverständige bei der Klägerin gesehen, wie er in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 16.11.2007 noch einmal näher ausgeführt hat und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal bestätigt hat. Allein der Umstand, dass sich eine andere Ursache nicht gänzlich ausschließen lässt, rechtfertigt Zweifel an der Verantwortlichkeit der Klägerin nicht. Die Kosten für die Mängelbeseitigung (aufschneiden und neu verpressen sowie verfugen) hat der Sachverständige mit 50,00 € einschließlich Material veranschlagt.

Soweit schließlich beanstandet wurde, dass Mörtelreste zwischen Mauerwerk und Klinker die Hinterlüftung einschränken würden, die erforderlich sei, wenn Verblendmauerwerk als Vorsatzschale gemauert werde, hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt, dass er zunächst entsprechend der Angaben des Beklagten zu 2. im Rahmen des Ortstermins davon ausgegangen sei, dass eine hinterlüftete Fassade geschuldet gewesen sei. Tatsächlich war aber eine Kerndämmung mit Vorsatzschale geschuldet, weshalb Öffnungen im Fußbereich vorhanden sein müssen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen fehlt es im Hauseingangsbereich und zur Straßenseite hin unten an einer ausreichenden Hinterlüftung, die dadurch hergestellt werden kann, dass nachträglich Schlitze eingebaut werden. Die Kosten hierfür hat der Sachverständige analog zu den Kosten einer Kernbohrung mit 20,00 €/Stck. angegeben, wobei er davon ausgeht, dass max. 20 Schlitze einzubauen sind. Mithin sind hierfür Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 400,00 € zu veranschlagen.

Aus den vorgenannten Erwägungen ergeben sich Mängelbeseitigungskosten in einer Größenordnung von insgesamt 1.000,00 €. Hinzuzurechnen sind noch Kosten für die An- bzw. Abfahrt, die der Sachverständige entsprechend seiner Angaben unberücksichtigt gelassen hat. Hierfür veranschlagt der Senat noch einmal einen Betrag von 200,00 €, weshalb den Beklagten ein Gegenanspruch von insgesamt 1.200,00 € zusteht.

Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben des Sacherständigen hat der Senat letztlich nicht. Soweit das ursprüngliche Gutachten die jeweiligen Beweisfragen nicht in jeder Hinsicht klar und unmissverständlich beantwortet hat, hat der Sachverständige durch seine ergänzende Stellungnahme vom 16.11.2007 sowie seine Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überzeugend darzustellen vermocht, inwieweit die von den Beklagten behaupteten Mängel begründet sind und welche Kosten für die Beseitigung der Mängel zu veranschlagen sind. Dabei eigneten sich die Angaben des Sachverständigen ohne weiteres als Schätzgrundlage, ohne dass es hierzu einer noch genaueren Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Mängelbeseitigungsarbeiten bedurfte.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 17.550,00 €

Ende der Entscheidung