Judicialis Rechtsprechung

12 U 33/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 30.08.2007

Verkündet am 30.08.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. August 2007 durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht Funder und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Der Klägerin wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gewährt.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. Dezember 2006 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 12 O 158/06, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz und Schmerzensgeld sowie die Feststellung der Ersatzpflicht künftiger materieller Schäden aus einer nach ihrer Ansicht fehlerhaften Behandlung im Klinikum F..., deren Träger seinerzeit die Beklagte zu 1. war, in der Zeit vom 21.01. bis zum 20.02.2001. Die Klägerin wirft den Beklagten vor, die diagnostizierte Patella-Mehrfragmentfraktur fehlerhaft behandelt zu haben, indem der Beklagte zu 3. als Chefarzt der chirurgischen Abteilung anstellte der an sich gebotenen Operation zunächst eine konventionelle Behandlung angeordnet habe, die zudem nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, da die erforderliche Ruhigstellung des betroffenen Kniegelenkes nicht habe sichergestellt werden können, indem die erforderliche Motorschiene erst nach einigen Tagen habe besorgt werden können. Die letztlich durch den Beklagten zu 2. durchgeführte Operation sei zudem fehlerhaft ausgeführt worden. Die Beklagten stellen eine fehlerhafte Behandlung unter Hinweis auf ein im Schlichtungsverfahren eingeholtes Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W... in Abrede; zudem erheben sie die Einrede der Verjährung.

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) mit der Maßgabe, dass der Rehabilitationsaufenthalt der Klägerin in der Fachklinik B... in der Zeit vom 21.05. bis zum 11.06.2002 stattfand. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Klageforderung sei verjährt. Die Klägerin habe bereits ab Mitte 2001 Kenntnis i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a. F. von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Nach Abschluss der erfolglosen Rehabilitation in der Fachklinik B... sei ihr eine entsprechende Feststellungsklage möglich gewesen. In ihrem Anschreiben zum Schlichtungsantrag vom 03.12.2004 habe sie selbst ausgeführt, dass der behandelnde Arzt Dr. B... am 28.05.2001 festgestellt habe, dass die Durchführung der Operation unsachgemäß gewesen sei. Sie habe mithin ab Mitte 2001 Kenntnis von Schädiger und Schaden gehabt. Verjährung sei demnach Mitte 2004 eingetreten. Eine Hemmung der Verjährung gem. § 203 BGB sei nicht eingetreten, da bereits bei Stellung des Schlichtungsantrages am 03.12.2004 Verjährung eingetreten sei.

Gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 15.01.2007 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Von der Berufungsschrift ging zunächst per Telefax am 14.02.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht lediglich die erste Seite ohne die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein (Bl. 162 GA). Die vollständige Berufungsschrift mit der Unterschrift des Prozessbevollmächtigten ist am 19.02.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen (Bl. 163 f. GA). Mit einem per Telefax am 15.03.2007 eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin ihr Rechtsmittel begründet (Bl. 173 ff. GA).

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihre erstinstanzlich geltend gemachten Anträge weiter. Sie rügt, das Landgericht sei rechtsirrig davon ausgegangen, dass der geltend gemachte Anspruch verjährt sei. Kenntnis i.S.d. § 852 BGB a. F. sei erst dann gegeben, wenn ein Arzt und ein Jurist aufgrund der erhobenen Befunde mit Sicherheit aussagen können, dass Grund für die vorliegenden Beschwerden eine fehlerhafte Behandlung im Klinikum der Beklagten zu 1. gewesen sei. Das Landgericht habe fehlerhaft unterstellt, dass eine solche objektive Einschätzung nach Ende der erfolglosen Rehabilitation vorgelegen habe, obwohl es nicht festgestellt habe, welche Tatsachen über den medizinischen Zustand nach Abschluss der Rehabilitation vorgelegen hätten. Eine Äußerung im Dezember 2004 könne ihr nicht als rückwirkendes Wissen aus dem Jahre 2001 zur Last gelegt werden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die notwendige Kenntnis i.S.d. § 852 BGB a. F. mit Abschluss der Rehabilitationsmaßnahme vorhanden gewesen sei, habe diese Behandlung entgegen der Ausführungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils erst im Jahre 2002 stattgefunden. Demnach sei die dreijährige Verjährungsfrist zum Zeitpunkt des vom Kommunalen Schadenausgleich erklärten Verzichts auf die Einrede der Verjährung Ende 2004 noch nicht abgelaufen gewesen. Das Landgericht habe zudem gegen § 139 Abs. 2 ZPO verstoßen, indem es nicht darauf hingewiesen habe, dass Verjährung eingetreten sein könnte, weil sie aufgrund des ausgebliebenen Heilungserfolges möglicherweise Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe. Diese Entscheidung sei für sie überraschend. Hätte das Landgericht darauf hingewiesen, hätte sie richtig gestellt, dass die Rehabilitation erst im Jahre 2002 erfolgt sei.

Nach einem Hinweis des Senats mit Verfügung vom 11.04.2007 auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung hat die Klägerin mit einem am 23.04.2007 per Telefax beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuches trägt sie vor:

Im Büro ihrer Prozessbevollmächtigten sei die Überwachung von Notfristen so organisiert, dass der zuständige Rechtsanwalt vor Ausstellung des Empfangsbekenntnisses auf der Urteilsausfertigung die Rechtmittelfrist vermerke und den Vorgang an die zuständige Büroangestellte weiterleite. Diese notiere die Frist in einem besonderen Fristenkalender und trage zusätzlich eine Vorfrist sowie einen Tag vor Fristablauf eine weitere Frist sowohl in einem noch in Papierform geführten Fristenkalender als auch in der Kanzleisoftware ein. Bei Ablauf dieser zweiten Vorfrist werde die Sache mit der Akte dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt mit einem auffälligen Vermerk gesondert vorgelegt. Die Frist werde gestrichen bzw. auf "erledigt" in der Software gesetzt, wenn die Eingangsbestätigung, der Rückschein oder das Empfangsbekenntnis zur Kanzlei zurückgekommen sei oder bei fristwahrender Übermittlung per Telefax, wenn alle Seiten einschließlich der Unterschrift an den Empfängeranschluss übermittelt seien und der vom Faxgerät ausgeworfene Faxbericht die Richtigkeit und Vollständigkeit des Faxes und Empfängers nach Kontrolle bestätige. Die mit dieser Aufgabe betrauten Kanzleiangestellten seien hierüber belehrt, würden stichprobenartig von den Rechtsanwälten der Kanzlei überprüft und neuere Rechtsprechung zu dieser Problematik werde regelmäßig zum Anlass genommen, die Mitarbeiter auf die Formerfordernisse erneut hinzuweisen und über die geltende Rechtslage zu informieren. Im Streitfall habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin am Abend des 13.02.2007 die Berufungsschrift gefertigt und in der Kanzleisoftware abgespeichert. Am Morgen des 14.02.2007 sei dem Prozessbevollmächtigten die Handakte mit dem Hinweis "Hauptfrist" vorgelegt worden. Der Prozessbevollmächtigte habe die Handakte zu der Büroangestellten C... H... gebracht und sie darüber informiert, dass der Berufungsschriftsatz fertig gestellt und im PC abgespeichert sei. Frau H... habe den Schriftsatz ausgefertigt und dem Prozessbevollmächtigten am Nachmittag des 14.02.2007 zur Unterschrift vorgelegt. Als der Prozessbevollmächtigte nach der Unterschriftsleistung die Kanzlei für eine Teilnahme an einem Ortstermin verlassen habe, habe er die Büroangestellte C... H... daran erinnert, dass sie nicht vergessen solle, die Berufung durchzufaxen. Frau H..., die seit Jahren zuverlässig und ohne Beanstandungen derartige Aufgaben erfüllt habe und auch bei stichprobenartigen Kontrollen keine Fehler bei der Faxübermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen gezeigt habe, habe an diesem Tage wegen persönlicher Termine unter Zeitdruck gestanden und die Berufungsschrift in der Eile nur unvollständig ohne nochmalige Kontrolle des Faxberichtes an das Oberlandesgericht gefaxt. Zur Glaubhaftmachung verweist die Klägerin auf eine anwaltliche Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten über die Richtigkeit seiner Angaben sowie eine eidesstattliche Versicherung der Büroangestellten C... H....

Nachdem die Klägerin zunächst den bereits in erster Instanz gestellten Antrag angekündigt hat, die Beklagten zur Abgeltung des bereits entstandenen materiellen Schadens zur Zahlung von 24.988,79 € nebst Zinsen zu verurteilen, hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat diesen Antrag erweitert. Die Klägerin beantragt,

ihr gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;

unter Abänderung des am 12.12.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 12 O 158/06

1. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr sämtliche materielle Schäden, die aus der Fehlbehandlung nach ihrem Unfall am 20.01.2001 im Klinikum F... künftig entstehen, zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergehen;

2. die Beklagten zur Abgeltung des bereits entstanden Schadens gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 27.954,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld nicht unter 15.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit sowie eine angemessene Schmerzensgeldrente nicht unter 100,00 € je Kalendervierteljahr zahlbar quartalsweise im Voraus zu zahlen;

hilfsweise

das Verfahren an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin zurückzuweisen und die Berufung als unzulässig zu verwerfen;

hilfsweise

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten wenden sich zunächst gegen das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin. Sie sind der Auffassung, das Wiedereinsetzungsgesuch sei unbegründet, da nicht sichergestellt sei, dass am Folgetage die unterbliebenen Maßnahmen zur Kontrolle des Faxausganges nachgeholt werden. Im Übrigen verteidigen sie das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen einschließlich Beweisangeboten. Sie tragen vor, das Landgericht habe für die Annahme der Kenntnis für den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist sich nicht nur auf den Komplex der erfolglosen Rehabilitationsbehandlung gestützt, sondern insbesondere auf die Angaben der Klägerin zu den Äußerungen des Dr. B..., womit sich die Berufung nicht auseinandersetze.

II.

1.

Der gem. den §§ 234 Abs. 1, 236 ZPO zulässige Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist ist begründet. Die Klägerin hat glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO), dass sie ohne ihr Verschulden oder das Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten, welches ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen wäre, an der Einhaltung der Berufungsfrist gehindert war.

Grundsätzlich müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig hinausgehen. Bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung, für eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen, nur dann nach, wenn er seinen dafür zuständigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich einen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 2004, 3490; BGH NJW 2006, 1519 jeweils m.w.N.). Die Ausgangskontrolle kann der Rechtsanwalt auf zuverlässiges und geschultes Büropersonal übertragen und braucht sie nicht selbst vorzunehmen (BGH NJW 2006 a.a.O.). Im Streitfall genügt die von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin geschilderte Büroorganisation diesen Anforderungen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat anwaltlich versichert, dass in seinem Büro die Anweisung besteht, bei fristwahrender Übermittlung von Schriftsätzen per Telefax den vom Faxgerät ausgeworfenen Faxbericht auf Richtigkeit und Vollständigkeit der Übermittlung des Faxes zu überprüfen und erst danach die Frist zu streichen. Diese Ausgangskontrolle hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in diesem Fall der Büroangestellten C... H... überlassen, bei der es sich um eine zuverlässige Bürokraft handele, die stichprobenartig überprüft werde und bei der sich bislang keine Fehler bei der Faxübermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen gezeigt hätten. Einfach zu erledigende Aufgaben der Telefaxübermittlung durfte der Prozessbevollmächtigte seinem Personal überlassen, er brauchte es nicht konkret zu überwachen oder zu kontrollieren (vgl. BGH NJW 2004, 367, 368). Die wirksame Ausgangskontrolle war durch die generell bestehende Weisung, die Frist im Kalender erst dann zu löschen, wenn der Sendebericht auf Vollständigkeit überprüft worden ist, gewährleistet. Dass die Büroangestellte C... H... im konkreten Fall gegen diese bestehende generelle Anweisung verstoßen hat, indem sie es unterließ den Sendebericht nochmals auf Vollständigkeit zu überprüfen, kann dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin daher nicht zugerechnet werden.

Weitergehende Anforderungen an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin ergeben sich auch nicht aus der von den Beklagten zitierten Rechtsprechung. Danach hat der Prozessbevollmächtigte zwar ausreichende organisatorische Vorkehrungen dagegen zu treffen, dass bei einer mündlich erteilten Anweisung, eine Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsschrift per Telefax zu übersenden, die Anordnung nicht in Vergessenheit gerät und die Frist dadurch versäumt wird (vgl. BGH BB 2007, 1078). So liegt der Fall hier jedoch nicht, da die Fristversäumnis nicht darauf beruht, dass die Büroangestellte vergessen hat, die Berufungsschrift an das Oberlandesgericht zu faxen, sondern lediglich die allgemein angeordnete Überprüfung des Sendeberichts auf Vollständigkeit der Übermittlung unterlassen hat. Dies wäre jedoch auch durch weitere Vorkehrungen, etwa der Anbringung eines Vermerkes im Fristenkalender, nicht verhindert worden. Zu einer weitergehenden Kontrolle des Eingangs der Rechtsmittelschrift bei Gericht war der Prozessbevollmächtigte nicht verpflichtet, es sei denn, dass Anzeichen für eine fehlerhafte Übermittlung vorlagen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 233 Rn. 23 Stichwort: Telefax), wovon der Prozessbevollmächtigte der Klägerin jedoch im Streitfall nicht ausgehen konnte. Schließlich kann es dem Prozessbevollmächtigten und damit der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen, dass er die Anweisung, die Berufungsschrift an das Oberlandesgericht zu faxen, bereits einen Tag vor dem eigentlichen Fristablauf erteilt hat. Insofern treffen den Prozessbevollmächtigten keine weiteren Kontrollpflichten, wenn er einen zur Fristwahrung übermittelten Schriftsatz bereits einen Tag vor Fristablauf übersenden lässt, anstatt die Frist bis zum letzten Tag auszuschöpfen. Die Argumentation der Beklagten, ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten ergebe sich daraus, dass er Anweisung gegeben habe, die Berufungsschrift noch am 14.02.2007 an das Oberlandesgericht zu faxen, obwohl damit noch bis zum Abend des 15.02.2007 hätte gewartet werden können, weil erst an diesem Tage die Frist ablief, und damit für einen unnötigen Zeitdruck bei der Mitarbeiterin C... H... gesorgt habe, greift nicht durch. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass ein solcher Zeitdruck aufgrund der am Tage des Fristablaufes zu erledigenden fristgebundenen Angelegenheiten nicht auch am Tage des Fristablaufes eingetreten wäre, so dass die Möglichkeit, dass die Büroangestellte es aufgrund der Vielzahl der zu erledigenden Angelegenheiten unterlässt, den Sendebericht auf seine Vollständigkeit zu überprüfen, ebenso hätte eintreten können. Durch seine Anweisung, die Berufungsschrift noch am 14.02.2007 an das Oberlandesgericht zu übermitteln, hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin vielmehr noch eine zusätzliche Kontrollmöglichkeit geschaffen, indem er es dadurch ermöglicht hat, für den Fall, dass die Übersendung der Berufungsschrift am 14.02.2007 unterblieben wäre, dies noch aufgrund der am Folgetag erfolgten Nachfrage des Prozessbevollmächtigten am Tage des Fristablaufes nachzuholen. Da die Klägerin glaubhaft gemacht hat, dass die Büroangestellte C... H... in der Vergangenheit entsprechende Weisungen beanstandungslos erledigt hat und ihr Fehler bei der Übermittlung von fristwahrenden Schriftsätzen bis dahin nicht unterlaufen sind, konnte sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch mit der mündlich von der Büroangestellten erteilten Auskunft, sie habe die Berufungsschrift an das Oberlandesgericht gefaxt, zufrieden geben und brauchte dies nicht nochmals zu kontrollieren.

2.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Der Klägerin stehen gegenüber den Beklagten keine Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld aus den §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a. F. gegenüber den Beklagten zu 2. und. 3. sowie aus §§ 823 Abs. 1, 831, 847, 31, 89 BGB gegenüber der Beklagten zu 1. zu. Auch vertragliche Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung des mit der Beklagten zu 1. abgeschlossenen Krankenhausaufnahmevertrages i.V.m. § 278 BGB stehen der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1. nicht zu. Auf den zugrunde liegenden Sachverhalt ist das bis zum Inkrafttreten des zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften zum 01.08.2002 geltende Recht anzuwenden, da nach Angaben der Klägerin die fehlerhafte Behandlung bereits im Zeitraum Januar/Februar 2001 stattgefunden hat (Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB).

a)

Gegen die von der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgenommene Richtigstellung des Klageantrages zu 2. bestehen keine Bedenken. Selbst wenn man darin nicht nur eine rechnerische Korrektur des bereits in der ersten Instanz geltend gemachten Klageantrages sieht, da die Klägerin von Anfang an in der Klageschrift rechnerisch einen Betrag von 27.954,74 € geltend gemacht hat, wie er sich aus der Addition der geltend gemachten materiellen Schäden (Fahrtkosten in Höhe von 377,60 €, Zuzahlungen in Höhe von 886,19 € sowie Haushaltsführungsschaden in Höhe von 26.690,95 €) ergibt, der jedoch offensichtlich infolge eines Schreibversehenes fehlerhaft in den Klageantrag zu 2. übernommen worden ist, ist die darin liegende Klageerweiterung gem. den §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Eine Klageänderung liegt nicht vor, so dass § 533 ZPO nicht einschlägig ist; im Übrigen wären die Voraussetzungen des § 533 ZPO gegeben.

b)

Auch der Feststellungsantrag zu 1. ist zulässig. Eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden ist zulässig, wenn die Möglichkeit eines Schadenseintritts besteht. Ein Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO ist nur zu verneinen, wenn aus der Sicht des Geschädigten bei verständiger Würdigung kein Grund gegeben ist, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen (vgl. BGH NJW 2001, 1431; BGH NJW-RR 2007, 601). Die Klägerin hat vorgetragen, dass die künftige Entwicklung der von der Klägerin vorgetragenen Beschwerden noch nicht abzusehen sei und die Gefahr bestehe, dass sich die Beschwerden noch ausweiten. Zudem ist ein Feststellungsinteresse im Streitfall aufgrund des aus Sicht der Klägerin drohenden Eintritts der Verjährung gegeben.

c)

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass die von ihr geschilderten Beschwerden auf einer fehlerhaften Behandlung in dem Krankenhaus der Beklagten zu 1. durch die Beklagten zu 2. und 3. beruhen. Vielmehr steht zur Überzeugung des Senates aufgrund des in dem Schlichtungsverfahren der Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen der norddeutschen Ärztekammer eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. W..., das im Rahmen des Urkundsbeweises nach § 286 ZPO verwertet werden kann und dessen Feststellungen die Klägerin nicht substanziiert entgegengetreten ist, fest, dass ein Behandlungsfehler nicht vorliegt und die Behandlung der Klägerin sach- und fachgerecht erfolgt ist.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass an die Darlegungs- und Substanziierungspflichten des klagenden Patienten im Arzthaftungsprozess nur maßvolle Anforderungen zu stellen sind, da ihm regelmäßig die genaue Einsicht in das Behandlungsgeschehen und das nötige medizinische Fachwissen zu Erfassung und Darstellung des Konfliktstoffes fehlen (vgl. BGH NJW 1981, 630, 631; BGH NJW 1987, 500; Brandenburgisches OLG NJW-RR 2001, 1608; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. E 2). Die Partei darf sich auf Vortrag beschränken, der die Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens des Arztes aufgrund der Folgen für den Patienten gestattet. Der Tatsachenvortrag muss zumindest in groben Zügen erkennen lassen, welches ärztliche Verhalten fehlerhaft gewesen und welcher Schaden hieraus entstanden sein soll (vgl. OLG Düsseldorf VersR 2005, 1737). Der Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz genügt diesen Anforderungen, indem sie geltend gemacht hat, dass die angesichts der gegebenen Diagnose des Patella-Mehrfragmentbruchs gebotene operative Behandlung erst verspätet und zudem noch fehlerhaft durch den Beklagten zu 2. durchgeführt worden sei.

Darüber hinaus hat die Klägerin vorgetragen, die erforderliche Ruhigstellung des Kniegelenkes durch Einsatz einer Medicom-Schiene sei nicht gewährleistet gewesen, womit die Klägerin ein Organisationsverschulden der Beklagten zu 1. geltend macht, indem die erforderlichen Hilfsmittel nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt worden seien. Dies schließt jedoch nicht aus, im Rahmen der an sich erforderlich werdenden Beweisaufnahme von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abzusehen und ein bereits in einem früheren Verfahren eingeholtes Gutachten - wie etwa ein im Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen eingeholtes Gutachten - im Wege des Urkundsbeweises gem. § 286 ZPO zu verwerten, wodurch eine weitere Beweisaufnahme entbehrlich wird (vgl. BGH NJW 1987, 2300; BGH NJW 1993, 2378, 2379; OLG Köln VersR 1990, 311; OLG Oldenburg OLGR 1998, 167). Eine Verwertung des im Schlichtungsverfahren eingeholten Gutachtens kommt dann nicht in Betracht, wenn es widersprüchlich oder unvollständig ist oder auf unrichtigen oder unvollständigen tatsächlich Grundlagen beruht oder geltend gemacht wird, dass Zweifel an der Sachkunde des im Schlichtungsverfahren tätigen Gutachters bestehen, etwa weil der im Schlichtungsverfahren tätige Gutachter bereits im Ruhestand ist oder für das zu beurteilende Fachgebiet nicht ausgebildet ist. Eine neue Begutachtung ist ferner dann anzuordnen, wenn eine Partei zu erkennen gibt, dass sie von einem Sachverständigen die Beantwortung weiterer, das Beweisthema betreffende Fragen erwartet (vgl. BGH NJW 2000, 3072, 3073).

Im Streitfall bestehen gegen die urkundliche Verwertung des im Schlichtungsverfahren eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. W... keine Bedenken. Der Sachverständige Prof. Dr. W... hat sich eingehend, nachvollziehbar und widerspruchsfrei mit den von der Klägerin geltend gemachten Behandlungsfehlern auseinandergesetzt und unter Auswertung der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen nachvollziehbar ausgeführt, warum ein Behandlungsfehler nicht vorliegt. Er hat hierzu ausgeführt, dass nach der Eingangsuntersuchung am 21.01.2001 und der vorgenommenen Röntgenuntersuchung zutreffend ein Kniescheibenmehr-fragmentbruch mit Stufenbildungen nicht vorlag. Derartige nicht verschobene Kniescheibenbrüche werden konservativ funktionell behandelt, wobei wegen der Gefahr des Abgleitens kurzfristige röntgenologische Verlaufskontrollen erforderlich sind. Primär oder sekundär verlagerte Frakturen müssen operativ stabilisiert werden. Stufenbildungen in der Gelenkfläche stellen, da sie einen vorzeitigen Gelenkverschleiß einleiten, immer eine absolute Operationsindikation dar. Da demnach bei der Eingangsuntersuchung am 21.02.2001 eine Stufenbildung nicht vorlag, entsprach die von dem Beklagten zu 3. angeordnete konventionelle Behandlung danach dem medizinischen Standard. Eine Röntgenkontrolluntersuchung nach drei Tagen habe keine wesentlichen Veränderungen ergeben. Erst bei der acht Tage später vorgenommenen Röntgenkontrolluntersuchung ist eine Stufenbildung erstmals erkennbar gewesen, worauf unmittelbar am 05.02.2001 die nunmehr indizierte Operation durchgeführt worden ist. Danach ist der von der Klägerin erhobene Vorwurf, die Operation sei zu spät durchgeführt worden, nicht berechtigt. Der Sachverständige Prof. Dr. W... hat sich auch mit der Durchführung der Operation durch den Beklagten zu 2. befasst und ist unter Auswertung des Operationsberichtes zu dem Ergebnis gekommen, dass die Durchführung der Operation absolut korrekt und üblich verlaufen sei. Der Sachverständige hat schließlich auch keine Versäumnisse bei der Nachbehandlung festgestellt.

Konkrete Einwendungen gegenüber dem im Schlichtungsverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W..., die einer Verwertung im Wege des Urkundenbeweises entgegenstünden, hat die Klägerin nicht erhoben. Soweit sie in dem Schriftsatz vom 06.08.2006 ohne nähere Begründung die Neutralität des Gutachters in Frage stellt, bestehen für eine derartige Annahme keine Anhaltspunkte. Auch im Übrigen sind weder Zweifel an der Sachkunde des Gutachters ersichtlich, noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Gutachter von unvollständigen Tatsachengrundlagen ausgegangen ist. Derartiges wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Soweit sie im Rahmen der Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung, wo dieser Gesichtspunkt durch den Senat angesprochen und ausführlich erörtert worden ist, eingewandt hat, der Sachverständige Prof. Dr. W... habe sie selbst nicht untersucht, war eine solche Untersuchung auch nicht erforderlich, da der Sachverständige nicht den jetzigen Krankheitszustand der Klägerin zu beurteilen hatte, sondern lediglich aufgrund der vorhandenen Unterlagen den Ablauf und die Ordnungsgemäßheit der Behandlung zu begutachten hatte, wofür eine eigene Untersuchung der Klägerin nicht erforderlich war. Schließlich vermag auch das von der Klägerin vorgelegte "fachorthopädische Kurzgutachten" des Dr. med. G... vom 24.10.2006 (Bl. 97 f GA) keine Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit des im Schlichtungsverfahren eingeholten Gutachtens zu begründen. Diesem "fachorthopädischem Fachgutachten" ist bereits nicht zu entnehmen, ob sich der Verfasser mit dem vorliegenden Gutachten überhaupt auseinander gesetzt hat. Soweit der Gutachter ausführt, der Zeitpunkt der Operation sei ungünstig gewesen und es sei damit zu rechnen gewesen, dass eine Dislokation eintreten werde, sind diese ohne weitere Begründung aufgestellten Behauptungen nicht geeignet, die schlüssigen und anhand der vorliegenden Dokumentation gewonnenen Erkenntnisse aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W... ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Im Übrigen lässt sich daraus nicht entnehmen, dass der Gutachter der Auffassung ist, es sei ein sofortiger operativer Eingriff geboten gewesen.

Zwar hat sich der Sachverständige Prof. Dr. W... im Rahmen seines Gutachtens nicht mit dem von der Klägerin nunmehr erhobenen Vorwurf, auch die konservative Behandlung sei fehlerhaft ausgeführt worden, indem die notwendige Motorschiene zu spät beschafft worden sei, auseinander gesetzt. Der Sachverständige hat jedoch unter Auswertung der vorliegenden Behandlungsunterlagen keine Anhaltspunkte dafür vorgefunden, dass die eingetretene Stufenbildung auf eine nicht ausreichende Stabilisierung des Kniegelenks zurückzuführen ist. Der Gutachter hat zudem ausgeführt, dass das Risiko einer derartigen nachträglichen Stufenbildung grundsätzlich bei einer konservativen Behandlung besteht. Auch die Klägerin geht offensichtlich selbst nicht davon aus, dass die Stufenbildung in ihrem Fall durch das Nichtanlegen der Motorschiene verursacht worden ist, da sie der Auffassung ist, dass eine Operation von Anfang indiziert gewesen sei. Im Übrigen wird aus dem Vortrag der Klägerin nicht ersichtlich, inwieweit das Nichtanlegen der Motorschiene für die bei ihr im Nachhinein aufgetretenen Schmerzen und Beschwerden ursächlich geworden sein soll, nachdem die Operation am 05.02.2001 durchgeführt worden ist. Versäumnisse bei der Nachversorgung nach der Operation werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.

Da nach alledem bereits ein zum Schadensersatz verpflichtender Behandlungsfehler seitens der Beklagten zu 2. und 3., für den die Beklagte zu 1. einzustehen hätte, nicht feststeht, kommt es auf die Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche verjährt sind, nicht an.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 238 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. §§ 42 Abs. 2, 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf bis zu 50.000,00 € festgesetzt. Davon entfallen auf den Antrag zu 1. 5.000,00 € und auf den Antrag zu 3. 17.000,00 €.

Ende der Entscheidung