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12 U 37/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 13.12.2007

Verkündet am 13.12.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2007 durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht Funder und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. Dezember 2006 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 269/06, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Werklohnforderung ist im vom Landgericht ausgeurteilten Umfang aus § 631 Abs. 1 BGB begründet. Sie ist insbesondere auch fällig. Eine fehlende Abnahme steht der Fälligkeit nicht entgegen.

Eine solche Abnahme ist jedenfalls konkludent durch Ingebrauchnahme erfolgt, weshalb es einer Beweisaufnahme zu der Behauptung der Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten habe am 25.04.2005 die Werkleistung ausdrücklich als vertragsgerecht entgegengenommen und habe das Abnahmeprotokoll, welches ihm ausgehändigt worden sei, in den nächsten Tagen wieder zurücksenden wollen, nicht bedarf. Auch eine nur durch schlüssiges Handeln erklärte Abnahme stellt eine Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 BGB dar. Unstreitig hat es am 25.04.2005 ein Treffen vor Ort gegeben. Ob das Landgericht den entsprechenden Beklagtenvortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz, den es ansonsten nicht zugelassen hat, insoweit hat berücksichtigen können, kann dahinstehen, da jedenfalls auch im Berufungsverfahren weiterhin unstreitig ist, dass es am 25.04.2005 zu einer Begehung gekommen ist. Dieser unstreitige Sachvortrag ist der Entscheidung zugrunde zu legen. Dass die Beklagte ab diesem Zeitpunkt die Leitungen nutzt, ist nicht zweifelhaft und wurde ihrerseits auch mit Schriftsatz vom 21.11.2006 ausdrücklich eingeräumt. Soweit die Beklagte vorträgt, die Verlegung der Wasserleitung habe nicht geprüft werden können, weil der verdichtete Boden sowie der Asphalt bereits aufgebracht worden seien, so überzeugt dies nicht. Der vermeintliche Mangel in Bezug auf das Einbringen von Asphalt statt Beton war klar erkennbar, weshalb nicht einleuchtet, inwieweit die Beklagte keine Feststellungen zur Mangelfreiheit der Werkleistung hat treffen können. Soweit die Beklagte meint, die Nutzung der Leitungen seit Frühjahr 2005 ersetze weder eine Abnahme noch führe dies dazu, dass die Beklagte bestehende Mängel nicht rügen könne, so ist lediglich letzteres grundsätzlich richtig. Weshalb aber die Nutzung der Leitungen einer Abnahme durch Ingebrauchnahme entgegenstehen soll, wurde seitens der Beklagten nicht plausibel vorgetragen. Mit der Klageerwiderung hatte sich die Beklagte lediglich auf die formale Rechtsposition zurückgezogen, es habe keine Abnahme gegeben. Lediglich am Rande hat sie angemerkt, die Werkleistung der Klägerin sei mangelbehaftet, denn an den Anschlüssen müsste die Beklagte einen fortgesetzten unkontrollierbaren Wasserabfluss feststellen, dessen Ursache in einer mangelhaften Werkleistung der Klägerin liege. Gleichzeitig hat sie die Klägerin aufgefordert, den Mangel innerhalb einer bestimmten Frist zu beseitigen. Daraus folgt, dass bis dahin dieser Mangel gegenüber der Klägerin noch nicht gerügt worden war und erst recht keine Mängelbeseitigung verlangt worden war, weshalb unklar ist, inwieweit der angebliche Mangel einer Abnahme durch Ingebrauchnahme entgegengestanden haben soll. Erstmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 08.12.2006 behauptet die Beklagte, die Abnahme sei wegen des Verschließens der verbleibenden Öffnung mit Asphalt anstatt mit Beton verweigert worden und tritt hierfür Zeugenbeweis an. Zu Recht hat das Landgericht diesen ergänzenden Vortag nicht mehr zugelassen, wobei davon ausgegangen werden kann, dass es die Möglichkeit einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO erwogen, diese jedoch deshalb nicht für veranlasst gesehen hat, weil es den Vortrag der Beklagten auch inhaltlich für unerheblich erachtete. Es ist unverständlich, weshalb der in dem Schriftsatz enthaltene Vortrag nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt in den Rechtsstreit eingeführt wurde. Der Hauptstreitpunkt zwischen den Parteien lag in der Frage der Abnahme. In diesem Zusammenhang war auch eine Abnahme durch Ingebrauchnahme diskutiert worden und seitens der Beklagten für nicht gegeben erachtet worden. Dass es für die Frage des Vorliegens von Mängeln, die einer Abnahme entgegenstehen können, auf den Zeitpunkt der Abnahme ankommt, liegt auf der Hand und bedarf keines besonderen gerichtlichen Hinweises. Kannte die Beklagte also im Zeitpunkt der Ingebrauchnahme einen nach ihrer Auffassung wesentlichen Mangel und wurde dieser der Klägerin gegenüber auch angezeigt und sogar deswegen ausdrücklich die Abnahme verweigert, so kann nicht nachvollzogen werden, weshalb ein solcher Tatsachenvortrag nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte. Es bestand für das Landgericht kein Grund zu der Annahme, dass die Beklagte wegen einer erkennbar fehlerhaften Rechtsauffassung Vortrag zum Vorliegen weiter Mängel zurückhalten würde.

Unabhängig davon erscheint vor dem Hintergrund der Schreiben der Beklagten vom 23.08. und 30.08.2005 der Vortrag, die Abnahme sei wegen der Asphaltproblematik verweigert worden, wenig glaubhaft. Nachdem seitens der Klägerin unter dem 19.08.2005 eine letzte Mahnung in Bezug auf die Werklohnforderung erteilt wurde, erhielt sie hierauf mit Schreiben vom 23.08.2005 die Antwort, die Klägerin werde gebeten, aufgrund der momentanen Urlaubslage bis einschließlich der 36. Kalenderwoche Zeit zu geben, die offenen Forderungen zu begleichen. Mit Schreiben vom 30.08.2005 wurde dann seitens der Beklagten mitgeteilt, nach Durchsicht der Unterlagen werde auf ein Schreiben vom 14.07.2005 hingewiesen, mit dem um einen Termin in der 31. Kalenderwoche gebeten worden sei. Da es unter anderem kein Bauabnahmeprotokoll gebe und in der Rechnung vom 18.04.2005 unter Pkt. 9 die Meter falsch berechnet seien, sei im Beisein des Bauleiters der Klägerin nachgemessen und entsprechendes bestätigt worden. Eine geänderte Rechnung liege bisher nicht vor. Daraus hat das Landgericht hergeleitet, dass es lediglich um eine inhaltliche Richtigkeit der Rechnung gegangen sei, während von etwaigen Mängeln oder einer Abnahmeverweigerung wegen des Vorliegens von Mängeln nicht die Rede war. Die Beklagte meint, aus den Schreiben könne nichts hergeleitet werden, da die die Schreiben unterzeichnende Mitarbeiterin nicht bevollmächtigt sei, Erklärungen im Rechtsverkehr abzugeben. Dies überzeugt in dieser Allgemeinheit nicht. Dass die Mitarbeiterin der Beklagten über etwaige Abnahmeverweigerungen wegen des Vorliegens von Mängeln nicht informiert wurde, trägt die Beklagte nicht vor. Unabhängig davon wurde auch in der Folgezeit von einem für die Beklagte verantwortlich Handelnden wegen der Mängel oder deren Beseitigung keinerlei Aktivität entfaltet. Vielmehr wurde erstmals reagiert, als Klage eingereicht wurde. Überdies hat sie nur vier Tage, nachdem es entsprechend dem Vorbringen der Klägerin zu einer Abnahme gekommen sein soll, eine Teilzahlung in Höhe von 9.000,00 € am 29.04.2005 geleistet. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, es habe sich dabei um die Zahlung eines unbestrittenen Guthabens gehandelt, so überzeugt auch dies nicht. Vielmehr hätte es nahe gelegen, klar zu stellen, weshalb ungeachtet der Mängel gleichwohl eine Teilzahlung erfolgt, und aus welchen Gründen eine vollständige Zahlung der Rechnung unterbleibt. Stattdessen wurde grundsätzliche Zahlungsbereitschaft signalisiert und es wurde hinsichtlich einer Rechnungsposition deren Richtigkeit moniert, ohne dass dies einer Abnahme entgegenstünde. Auf die Beantwortung der Frage, ob es sich in Bezug auf die Schließung der Öffnung mit Asphalt anstatt Beton um einen wesentlichen Mangel handelt, der zur Verweigerung der Abnahme berechtigen könnte, kommt es nach alledem nicht mehr an. Sonstige Rechte leitet die Beklagte aus diesem vermeintlichen Mangel nicht ab.

Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines weiteren Mangels zu. Sie behauptet, an den Anschlüssen sei ein fortgesetzter unkontrollierbarer Wasserabfluss festzustellen. Hierzu sei es erforderlich, den über den verlegten Rohrleitungen befindlichen Straßenbelag aufzuheben, die Rohrleitungen und Anschlüsse freizulegen um die Dichtigkeit zu prüfen und Leckage zu beseitigen und die Rohrleitungen mit Erdreich zu überdecken, dieses zu verdichten und die Straße wieder herzustellen. Hierfür seien Kosten in Höhe von 7.500,00 € aufzuwenden. Zu Recht hat das Landgericht die Mängelrüge als unsubstanziiert bewertet. Das Landgericht hat gemeint, die von der Klägerin installierte Wasserleitung habe laut Abschlussrechnung eine Länge von 120 m, wobei zu Pos. 9 noch eine weitere Länge für eine zusätzliche Wasserleitung hinzugekommen sei. Unter diesen Umständen reiche es nicht aus, wenn die Beklagte zur Erhebung einer Mängelrüge lediglich auf einen fortgesetzten unkontrollierbaren Wasserabfluss an den Anschlüssen verweise, sondern der Mangel sei in seinem konkreten Erscheinungsbild aufzuzeigen gewesen. Ob das Landgericht insoweit ungeachtet dessen, dass bereits zuvor die Klägerin die Substanzlosigkeit des Beklagtenvortrags gerügt hatte, seinerseits verpflichtet gewesen wäre, die Beklagte hierauf noch einmal ausdrücklich hinzuweisen, kann dahinstehen, denn die Beklagte hat jedenfalls nicht aufgezeigt, inwieweit ihr durch einen unterbliebenen Hinweis weiterer Sachvortrag abgeschnitten wurde. Sie vertritt die Rechtsauffassung, unter Berücksichtigung der Symptomrechtsprechung den Mangel hinreichend beschrieben zu haben. Auch mit der Berufungsbegründung erfolgt kein ergänzender Vortrag zur Darstellung des Mangels, so dass nicht erkennbar ist, inwieweit das Urteil auf einer etwaigen Hinweispflichtverletzung beruht.

Auch aus Sicht des Senats ist die Mangelbeschreibung unzureichend. Es ist bereits nicht verständlich, was die Beklagte mit einem unkontrollierten Wasserabfluss "an den Anschlüssen" meint. Um welche Anschlüsse es sich dabei handeln soll, bleibt offen. Dass eine nähere Beschreibung nicht möglich ist, erschließt sich ebenfalls nicht. Soweit die Beklagte meint, sie sei nicht gehalten, das Erscheinungsbild eines Mangels näher darzulegen, dessen Erscheinung sich lediglich im nicht einsehbaren Untergrund abspiele, so folgt daraus, dass die Beklagte den entsprechenden Mangel scheinbar "ins Blaue hinein" behauptet, ohne hierzu über nähere Erkenntnisse zu verfügen. Mit der Berufungsbegründung hat sie angegeben, die Wassermenge, die am Wasserzähler festgestellt werde, durch den das Wasser zu Beginn geleitet werde, decke sich nicht mit der Summe der Wassermengen, die nach dem verlegten Rohr ermittelt werden. Auch diese Angaben sind nicht hilfreich, da keinerlei Daten zu den ermittelten Wassermengen angegeben werden.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 12.12.2007 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, die zu grundsätzlichen Rechtsfragen auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 9.597,50 €.

Ende der Entscheidung