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12 U 54/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 15.11.2007

Verkündet am 15.11.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25.10.2007 durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht Funder und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Das am 6. Juli 2006 verkündete Versäumnisurteil wird insoweit aufrechterhalten, als der Beklagte unter teilweiser Abänderung des am 9. Februar 2006 verkündeten Urteils der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 215/04, verurteilt worden ist, an die Klägerin 1.756,55 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2005 zu zahlen.

Des Weiteren wird das am 6. Juli 2006 verkündete Versäumnisurteil teilweise dahingehend abgeändert, dass der Beklagte zur Zahlung eines Betrages von weiteren 6.119,10 € Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständigen L... K... in seinem Gutachten vom 12.04.2007 festgestellten Mängel des Innenputzes im Hobby/Saunaraum, im Jagdzimmer sowie in der Waschküche des auf dem Grundstück ... 1 b in M... gelegenen Hauses verpflichtet ist.

Im Übrigen wird das am 6. Juli 2006 verkündete Versäumnisurteil aufgehoben und die Berufung zurückgewiesen.

Der Beklagte hat vorab die durch die Säumnis im Termin am 6. Juli 2006 entstandenen Kosten zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits im Übrigen haben die Klägerin 20 % und der Beklagte 80 % zu tragen.

Die Klägerin ist des von ihr eingelegten Rechtsmittels verlustig soweit sie dieses in der mündlichen Verhandlung am 6. Juli 2006 zurückgenommen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Senates vom 06.07.2006 ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 525, 338 ff ZPO. In der Sache hat der Einspruch nur teilweise Erfolg.

1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe verkannt, dass die von ihr gelegte Schlussrechnung den Anforderungen des Bundesgerichtshofs an die Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages genüge, ihre Werklohnforderung sei dementsprechend fällig. Die Klägerin macht damit eine Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513, 546 ZPO geltend, auf der das Urteil beruhen kann.

2. In der Sache hat das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg. Die Klägerin kann von den Beklagten lediglich Zahlung von 7.876,65 € verlangen, wobei ein Teilbetrag von 6.119,10 € lediglich Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständigen L... K... in seinem Gutachten vom 12.04.2007 festgestellten Mängel des Innenputzes im Hobby-/Saunaraum, im Jagdzimmer sowie in der Waschküche des Hauses ... 1 b in M... zu leisten ist.

Der Klägerin steht ein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns aus §§ 631 Abs. 1 BGB, 16 VOB/B in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 14.06.2001 in Höhe von 7.876,65 € zu. Die Parteien haben die Geltung der Regelungen der VOB/B in den Werkvertrag durch den entsprechenden Verweis auf Seite 3 des Vertrages wirksam einbezogen. Da beide Parteien auf dem Bausektor tätig sind - der Beklagte als selbständiger Elektromeister, wie sich aus den von ihm vorgelegten Rechnungen betreffend die Schadensersatzansprüche/ Ersatzvornahmekosten ergibt - ist jeweils die Kenntnis vom Inhalt der VOB/B anzunehmen, sodass die bloße Bezugnahme auf deren Vorschriften der wirksamen Einbeziehung des Regelwerkes in den Vertrag nicht entgegensteht (vgl. OLG Hamm NZ Bau 2004, S. 332; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1009).

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts - wie auch des Beklagten - ist die Werklohnforderung fällig. Unschädlich ist insoweit, dass es eine Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen nicht gegeben hat, obwohl eine Abnahme auch bei einem vorzeitig beendeten Werkvertrag grundsätzlich Fälligkeitsvoraussetzung ist (vgl. BGH BauR 2006, S. 1294). Die Leistungen der Klägerin sind - jedenfalls nunmehr - abnahmereif. Fortbestehende wesentliche Mängel, die gemäß § 12 Nr. 3 VOB/B eine Verweigerung der Abnahme rechtfertigen würden, behauptet der Beklagte bereits selbst nicht. Der Beklagte macht lediglich noch wegen der Arbeiten am Innenputz im Keller ein Zurückbehaltungsrecht in prozessual beachtlicher Weise geltend, verlangt also diesbezüglich noch Mangelbeseitigung. Die hierzu erforderlichen Kosten, die er auf 2.332,00 € beziffert, und die nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. L... K... 2.039,70 € betragen, erreichen nicht einmal 2 % des Volumens des von den Parteien geschlossenen Werkvertrages, selbst wenn in die Betrachtung lediglich die erbrachten Leistungen eingestellt werden. Zudem betreffen die Mängel lediglich untergeordnete Räume. Eine Verweigerung der Abnahme der Gesamtleistung wegen solcher geringfügiger Gebrauchseinschränkungen ist jedoch nicht gerechtfertigt.

Die Klägerin hat ihre Leistungen auch prüffähig abgerechnet. Nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages sind zunächst die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistungen zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss dann das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muss den Besteller schließlich in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (vgl. BGH NZ Bau 2004, S. 549; NZ Bau 2002, S. 6513; NJW 2002, S. 2780; NJW 2001, S. 521; BauR 2000, S. 1382; BauR 1999, S. 632). Die Anforderungen an die Prüfbarkeit der Schlussrechnung ergeben sich aus den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers. Diese bestimmen und begrenzen den Umfang und die Differenzierungen der für die Prüfung erforderlichen Angaben in der Schlussrechnung. In welchem Umfang die Schlussrechnung aufgeschlüsselt werden muss, damit der Auftraggeber in der Lage ist, sie in der gebotenen Weise zu überprüfen, ist eine Frage des Einzelfalls, die abgesehen von den Besonderheiten der Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung auch von den Kenntnissen und Fähigkeiten des Auftraggebers und seiner Hilfspersonen abhängt (vgl. BGH NJW 2001, a. a. O.; NJW-RR 1999, S. 1180). Die von der Klägerin gelegte Schlussrechnung genügt diesen Anforderungen. Die Klägerin hat die nach dem Vertrag zu erbringenden Gesamtleistungen auf einzelne Gewerke verteilt und innerhalb dieser Gewerke weiter aufgeschlüsselt und verpreist sowie in einem zweiten Schritt nochmals die tatsächlich von ihr ausgeführten Leistungen entsprechend dieser ersten Gesamtkalkulation aufgeführt.

Zugleich folgt aus diesem Aufbau, dass die Leistungen der Anlage 1, die in der Anlage 2 nicht mehr auftauchen, nicht erbracht worden sind. Sodann hat die Klägerin die Gesamtkosten der beiden Anlagen ins Verhältnis gesetzt und so nachvollziehbar das Verhältnis der erbrachten Leistungen zu den Gesamtleistungen errechnet. Von diesem Wert hat die Klägerin zutreffend den vereinbarten 2 %igen Nachlass abgezogen sowie pauschal einen Skontoabzug von 2 % vorgenommen. Schließlich hat sie die vollständig erbrachten Nachträge abgerechnet und auch insoweit einen Skontoabzug und einen 2 %igen Nachlass berücksichtigt. Diese Art der Abrechnung ist übersichtlich und nachvollziehbar und ermöglicht dem Beklagten eine Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung. Ohnehin ist dem Beklagten eine Prüfung der Rechnung möglich gewesen, wie sich schon aus den von ihm hinsichtlich verschiedener Einzelpositionen erhobener Einwendungen ergibt.

b) Die vorgelegte Abrechnung rechtfertigt jedoch nicht den von der Klägerin ermittelten Zahlbetrag von 8.896,36 €, sondern lediglich eine Forderung von 8.075,65 €. Angesichts des von der Klägerin ermittelten Wertes der Gesamtleistungen von 179.500,36 € und des angegebenen Wertes der erbrachten Leistungen von 152.433,82 € ergibt sich ein Verhältnis der erbrachten Leistung zu den Gesamtkosten nach Einheitspreisen von 84,92 % statt der von der Klägerin errechneten 85,59 %. Dies führt zu einer Forderung aus dem Pauschalpreisvertrag von 151.247,14 €. Unter Berücksichtigung der Abzüge von jeweils 2 % für Skonto und Nachlass verbleibt ein Betrag von 145.197,26 €. Hierauf sind Zahlungen von 137.121,61 € anzurechnen, wobei die Nachträge, die bereits vollständig bezahlt worden sind, außer Ansatz bleiben. Es verbleibt damit eine Forderung von 8.075,65 €.

Die Einwendungen des Beklagten gegen die Richtigkeit der Abrechnung greifen nicht durch. Zwar beruft sich der Beklagte darauf, der Schornsteinkopf sei von der Klägerin nicht fertig gestellt worden; aus seinem weiteren Vortrag (Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs) ergibt sich jedoch, dass lediglich eine mangelhafte Leistungserbringung im Streit steht. Dass die Klägerin eine abgerechnete Leistung tatsächlich nicht erbracht hat, trägt der Beklagte hingegen nicht nachvollziehbar vor. Soweit der Beklagte beanstandet, in Position 7.1 (Fenster) seien die Außenfensterbänke nicht enthalten, verweist die Klägerin zutreffend darauf, dass sie diese Fensterbänke unter Position 8.1 (Außenputz) aufgeführt hat. Diese Leistung ist von ihr unstreitig nicht erbracht und auch in ihrer Abrechnung nicht in Rechnung gestellt worden.

c) In Höhe von 200,00 € ist die Werklohnforderung wegen der vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnungen erloschen.

aa) Dem Beklagten steht gegen die Klägerin wegen der Mängel am Garagensturz ein Ersatzanspruch in Höhe von 40,00 € zu. Allerdings folgt der Anspruch nicht aus § 13 Nr. 7 VOB/B sondern aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B, da eine Abnahme der Leistung nicht erfolgt ist und der Beklagte zudem die Erstattung von Ersatzvornahmekosten begehrt. Die Leistung der Klägerin ist mangelbehaftet. Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.10.2007 unstreitig gestellt, dass ihre Leistungen hinsichtlich der Herstellung des Garagensturzes mangelbehaftet waren und der Beklagte zur Mangelbeseitigung vier Arbeitsstunden benötigt hat. Die Mängel sind der Klägerin im Schreiben vom 06.03.2002 auch angezeigt worden, die gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung ist fruchtlos verstrichen. Der Beklagte ist jedoch nicht berechtigt einen Stundenlohn von 30,00 € für seine Eigenleistungen in Rechnung zu stellen. Die anzusetzenden Kosten für Eigenarbeiten sind an dem Lohn zu orientieren, den ein in beruflich abhängiger Stellung Tätiger für die betreffenden Nacherfüllungsarbeiten zu beanspruchen hätte; maßgebend ist dabei nur der Lohn, der an den Betreffenden unmittelbar zu zahlen gewesen wäre (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 15. Aufl., § 13 Nr. 5 VOB/B, Rn. 171). Der Beklagte ist als Elektromeister tätig, hinsichtlich des Gewerks eines Maurers bzw. Putzers ist er daher nicht als Fachkraft anzusehen, mithin ist er auch lediglich entsprechend einer Hilfskraft zu entschädigen. Der Senat hält insoweit einen Stundenlohn von 10,00 € für üblich und angemessen, § 287 ZPO. Angesichts der vier benötigten Arbeitsstunden ergibt sich ein Betrag von 40,00 €.

bb) Weiterhin steht dem Beklagten gegen die Klägerin wegen der Mängel am Garagendach ein Ersatzanspruch in Höhe von 100,00 € aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B zu. Die Klägerin hat die Mangelfreiheit ihrer Leistungen insoweit nicht nachgewiesen. Sie hat insbesondere einen weiteren Beweis nicht mehr angeboten, nachdem sie klargestellt hat, dass die zunächst benannten Zeugen S... und W... zur Mangelfreiheit keine Angaben machen können. Die Mängel sind der Klägerin wiederum im Schreiben vom 06.03.2002 auch angezeigt worden, die gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung ist fruchtlos verstrichen. Auch hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.10.2007 unstreitig gestellt, dass der Beklagte zur Mangelbeseitigung zehn Arbeitsstunden benötigt hat, sodass sich angesichts des anzusetzenden Stundenlohns von 10,00 € eine Gegenforderung von 100,00 € ergibt.

Die vom Beklagten weiter behaupteten Materialkosten in Höhe von 227,70 € sowie die Kosten für verwendetes Propangas im Wert von 22,00 € sind hingegen schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil diesbezüglich eine Aufrechnung gegen die Forderung der Klägerin nicht erklärt worden ist. Der Beklagte hat lediglich die in der Tabelle auf Seite 5 seines Schriftsatzes vom 04.07.2005 zusammengestellten Materialkosten als Gegenforderungen im Rechtsstreit geltend gemacht.

cc) Ferner steht dem Beklagten gegen die Klägerin wegen der Mängel am Schornsteinkopf ein Ersatzanspruch in Höhe von 60,00 € aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B zu. Die Klägerin hat auch insoweit die Mangelfreiheit ihrer Leistungen nicht nachgewiesen. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, absprachegemäß habe eine Betonplatte statt einer Kupferplatte verwendet werden sollen, fehlt es an näheren Angaben zu einer entsprechenden Vereinbarung, auch ist die Klägerin für ihren Vortrag beweisfällig geblieben. Zugleich ergibt sich aus dem Vortrag, dass die Verwendung einer Betonplatte nicht fachgerecht gewesen ist. Die Mängel sind der Klägerin wiederum im Schreiben vom 06.03.2002 angezeigt worden, die gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung ist fruchtlos verstrichen. Der Senat hält schließlich den vom Beklagten behaupteten Zeitaufwand zur Mangelbeseitigung von sechs Stunden gerade auch angesichts des Ortes der Arbeiten und der insoweit erforderlichen Sicherungsmaßnahmen und Transportprobleme für zutreffend, § 287 ZPO.

Die Materialkosten hat der Beklagte im Rechtsstreit wiederum nicht geltend gemacht.

d) In Höhe von 6.119,10 € steht dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht infolge eines Anspruchs aus § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B betreffend die Mängel am Innenputz des Kellers zu. Unschädlich ist insoweit der Umstand, dass der Beklagte die von der Klägerin vorgeschlagene Durchführung der Mangelbeseitigung zunächst abgelehnt und eine Entfernung des gesamten Putzes sowie ein erneutes Verputzen verlangt hat. Zutreffend verweist die Klägerin allerdings darauf, dass es Sache des Auftragnehmers ist, festzulegen, auf welche Weise er den Mangel beseitigen will (Wirth, a. a. O., § 13 Nr. 5 VOB/B, Rnr. 60). Auch ergibt sich schon aus dem vom Beklagten selbst eingeholten Gutachten des Sachverständigen Ke..., dass eine vollständige Entfernung des Putzes nicht erforderlich, sondern ein Ausgleich der Unebenheiten hinreichend war. Der Beklagte fordert jedoch jedenfalls nunmehr eine bestimmte Art der Mangelbeseitigung nicht mehr, sodass er das seinem Mangelbeseitigungsanspruch korrespondierende Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann.

Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats auch eine Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin fest, zu deren Beseitigung Kosten in Höhe von 2.039,70 € anfallen. Der Sachverständige K... hat im Hobbyraum/Sauna und in der Waschküche Mängel des Putzes festgestellt. Ferner hat er das Fehlen des Kellenschnitts zwischen Wandputz und Decke im Hobbyraum sowie im Jagdzimmer bemängelt. Der Senat folgt den Ausführungen des Sachverständigen, der die Einwände der Klägerin im Termin am 25.10.2007 überzeugend widerlegt hat. So hat der Sachverständige anhand der im Termin überreichten Lichtbilder verdeutlichen können, dass die von ihm festgestellten Ungleichmäßigkeiten nicht auf Feuchtigkeit der Wände, sondern auf Unebenheiten zurückzuführen sind, die beim Ausreiben des Putzes entstanden sind und die oberhalb der zulässigen Toleranzen liegen. Der Sachverständige hat auch nachvollziehbar dargetan, dass die festgestellten Unebenheiten eine Überarbeitung der gesamten Fläche erforderlich machen, weil der verwendete mineralische Putz aufgrund der Größe der verwendeten Mineralkörner nicht unter einer Dicke von 1 mm aufgetragen werden kann, mithin ein partielles Angleichen der Unebenheiten wiederum zu neuen sichtbaren Übergangsstellen führt. Der Sachverständige hat auch die von ihm angegebenen Massen und Preise überzeugend dargelegt. So hat er erläutert, dass ein Abzug nicht wegen der in den Wänden vorhandenen Tür- und Fensteröffnungen vorzunehmen ist, weil diese nach den anerkannten Regeln der Technik unberücksichtigt bleiben soweit sie eine Fläche von 2,5 m² nicht übersteigen. Auch hat der Sachverständige bei dem von ihm durchgeführten zweiten Ortstermin den ihm überreichten Lageplan nochmals überprüft und - nach Abklärung der Unstimmigkeiten - die tatsächliche Größe der Räume aufgemessen. Schließlich hat der Sachverständige den von ihm angegebenen Einheitspreis von 24,30 €/m² für Dünnputz plausibel gemacht und insoweit insbesondere auf die Einschränkungen im von der Klägerin eingereichten Internetangebot verwiesen.

e) Weitergehende Gegenrechte stehen dem Beklagten nicht zu.

aa) Ein Anspruch des Beklagten wegen Mängeln des Innenputzes im Erd- und Obergeschoss des Hauses, der entgegen der Ansicht des Beklagten nicht aus § 13 Nr. 7 VOB/B, sondern aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B folgen würde, besteht nicht. Insoweit fehlt es bereits an einer wirksamen Fristsetzung im Sinne von § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B, weil der Beklagte - wie ausgeführt - der Klägerin unberechtigt die Art der Mangelbeseitigung vorgegeben und die von der Klägerin in Aussicht genommenen Nacharbeiten abgelehnt hat. Es ist auch nicht nachvollziehbar vorgetragen, dass der Beklagte vor Durchführung der Mangelbeseitigung gegenüber der Klägerin von seinen Forderungen abgerückt ist, worauf der Senat bereits im Beschluss vom 21.12.2006 hingewiesen hat.

bb) Auch ein Anspruch des Beklagten wegen des Fehlens der Ausmauerung der Auflage der Fußpfetten an den Giebelwänden, der wiederum entgegen der Ansicht des Beklagten nicht aus § 13 Nr. 7 VOB/B, sondern aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B folgen würde, besteht nicht. Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass die Arbeiten im Zuge der Fassadenarbeiten mit erledigt würden, die dann wegen der Vertragsbeendigung nicht mehr ausgeführt wurden und auch nicht abgerechnet worden sind. Das hiergegen gerichtete Bestreiten des Beklagten greift schon deshalb nicht, weil es Sache der Klägerin ist, die Reihenfolge der Abarbeitung der ihr übertragenen Arbeiten festzulegen. Der Beklagte hat auch keine Gründe aufgezeigt, die einer späteren Leistungserbringung entgegenstehen würden; insbesondere statischen Probleme, aufgrund derer eine Ausmauerung unmittelbar im Zusammenhang mit den Dacharbeiten zu verlangen ist, sind nicht vorgetragen.

cc) Ein Anspruch des Beklagten wegen des fehlenden Abschlusses der Rollladenkästen aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B besteht ebenfalls nicht. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass es Rollladenkästen nicht mit einer Breite von 35,5 cm (Stärke des Mauerwerkes) gibt, sodass als Abschluss vor dem Rollladenkasten Dämmung eingebracht würde, was im Zuge der Fassadenarbeiten geschehe. Auch insoweit ist bereits ein Mangel der Leistungen der Klägerin nicht dargelegt.

dd) Ein Anspruch des Beklagten wegen der Ausbrüche in der Außenwand im Bereich der Dachsparren aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B besteht gleichfalls nicht. Die Klägerin hat wiederum unwidersprochen vorgetragen, dass diese Leistungen ebenfalls erst im Zuge der Fassadenarbeiten von ihr erbracht worden wären und dementsprechend auch nicht abgerechnet worden seien. Der Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass ihm etwa Mehrkosten durch die vorzeitige Vertragsbeendigung gerade im Hinblick auf diese Position entstanden sind.

ee) Ein Anspruch des Beklagten besteht auch nicht wegen der seiner Behauptung nach von der Klägerin unterlassenen Beräumung der Baustelle von Bauschutt. Zwar stellt das Zurücklassen von Bauschutt einen Verstoß gegen eine vertragliche Nebenpflicht dar, sodass ein Anspruch aus pVV in Betracht kommt. Der vom Beklagten behauptete Schaden ist jedoch in keiner Weise nachvollziehbar; auch Anknüpfungspunkte, die eine Schätzung der Schadenshöhe ermöglichen würden, sind nicht gegeben. Schon die Dauer der Standzeit des zunächst angemieteten Containers vom 04.03. bis 31.05.2002 spricht gegen den Vortrag des Beklagten, dass lediglich von der Klägerin zurückgelassener Schutt entsorgt wurde, zumal sich der Beklagte selbst darauf beruft, er habe das Haus erst bewohnbar machen müssen, also weitere Arbeiten durchgeführt hat. Noch weniger nachvollziehbar - und auch nicht begründet - ist die Anmietung eines weiteren Containers für den Zeitraum vom 05.04. bis 31.05.2002 sowie die Anmietung eines Minibaggers für den 07.05.2002. Insgesamt ist daher nicht dargetan, dass die Anmietung der Container und deren Befüllung allein oder jedenfalls hinsichtlich eines eingrenzbaren Prozentsatzes auf Vertragsverstöße seitens der Klägerin zurückzuführen ist.

ff) Auch ein Anspruch des Beklagten wegen des Fehlens der Stützen für das Vordach aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B besteht nicht. Wiederum hat sich die Klägerin darauf berufen, dass die Arbeiten im Zuge der Fassadenarbeiten mit erledigt würden, die dann wegen der Vertragsbeendigung nicht mehr ausgeführt wurden und auch nicht abgerechnet worden sind. Dies ist auch nicht zu beanstanden, insbesondere ist nicht ersichtlich oder vom Beklagten plausibel gemacht, dass etwa aus statischen Gründen die Stützen für das Vordach hätten bereits zu einem früheren Zeitpunkt eingebaut werden müssen. Auch lässt sich der Abrechnung der Klägerin nicht entnehmen, dass diese Leistung bereits unter der Position Zimmermannsarbeiten abgerechnet worden ist und nicht erst in der Position 8 zu erfassen war, die neben den eigentlichen Außenputzarbeiten auch sonstige Nebenleistungen wie Eckschutzschienen und Fensterbänke enthält, während im Rahmen der in Position 8 aufgeführten Zimmermannsarbeiten lediglich Arbeiten am Dachstuhl angegeben werden.

gg) Der Beklagte kann auch eine Erstattung der ihm entstandenen Kosten für den in Zusammenhang mit den Mängeln am Innenputz außergerichtlich beauftragten Gutachter und den vorgerichtlich eingeschalteten Rechtsanwalt nicht verlangen. Ein Anspruch besteht weder aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B noch aus pVV. Dem Beklagten fällt insoweit ein anspruchausschließendes Mitverschulden zur Last. Die Beauftragung von Gutachter und Rechtsanwalt erfolgte zu einem Zeitpunkt - die Einschaltung des Sachverständigen sogar schon vor Ablauf der gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung - als die Klägerin zur Mangelbeseitigung bereit war, der Beklagte jedoch die Nacharbeiten unberechtigt von einer bestimmten Ausführungsart abhängig gemacht hat.

hh) Weiter kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg auf eine Minderung des Werklohns berufen. Die Voraussetzungen für eine Minderung gem. § 13 Nr. 6 VOB/B sind nicht gegeben. Der Beklagte hat weder die Unmöglichkeit der Beseitigung der Mängel behauptet noch eine Verweigerung der Mangelbeseitigung wegen des unverhältnismäßig hohen Beseitigungsaufwandes durch die Klägerin oder eine Unzumutbarkeit der Beseitigung des Mangels für ihn. Diese Voraussetzungen sind auch sonst nicht erkennbar. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Kürzung der Pfettenbalken, eine Beseitigung der leicht welligen Dacheindeckung oder ein Abstemmen der überstehenden Bodenplatte der Garage nicht möglich wäre. Auch hinsichtlich der behaupteten zu dünnen Verlegung des Estrichs ist eine Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung nicht ohne Weiteres erkennbar, gerade wenn die vom Beklagten behaupteten erheblichen Auswirkungen, dass die Türanschlüsse nicht passen und der Estrich stellenweise zu brechen beginnt, vorliegen.

ii) Schließlich steht dem Beklagten auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen der erstmals im Schriftsatz vom 21.08.2007 behaupteten und von der Klägerin in Abrede gestellten Mängel am Putz der Garage nicht zu. Die diesbezüglichen Ausführungen des Beklagten waren schon mangels Darlegung der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO für eine Berücksichtigung in der Berufungsinstanz nicht zu beachten.

f) Der Zinsanspruch beruht auf § 291 Satz 1 2. Halbsatz BGB.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 344, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 713 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Der entsprechenden Anregung des Beklagten war daher nicht nachzukommen. Der Senat weicht - gerade auch hinsichtlich der Fragen der Prüffähigkeit der Rechnung und der Möglichkeit einer Schadensschätzung - nicht von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung ab. Die Entscheidung folgt vielmehr der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, auch von daher ist eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, die eine Zulassung der Revision erforderlich machen würde, nicht gegeben.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 18.456,40 € für die Zeit bis zum 05.07.2006 festgesetzt, § 47 Abs. 1 GKG (Zahlungsantrag: 8.896,36 €; Hilfsaufrechnungen: 9.560,04 €); für den Zeitraum ab dem 06.07.2006 wird der Streitwert auf 17.635,69 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 GKG (Zahlungsantrag: 8.075,65 €; Hilfsaufrechnungen: 9.560,04 €).

Wert der Beschwer für die Klägerin: 6.319,10 €; Wert der Beschwer für den Beklagten: 17.435,69 €.

Ende der Entscheidung