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Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Februar 2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 12 O 391/02, wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.382,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Dezember 2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 92 % und die Beklagte 8 % zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme, die die Beklagte zu tragen hat. Die Kosten des Streithelfers des Klägers hat die Beklagte zu 8 % zu tragen, im Übrigen trägt der Streithelfer des Klägers seine Kosten selbst.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 43 % und die Beklagte 57 % zu tragen. Die Kosten des Streithelfers des Klägers hat die Beklagte zu 57 % zu tragen. Die Kosten des Streithelfers der Beklagten hat der Kläger zu 43 % zu tragen. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gem. den §§ 517 ff ZPO eingelegt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung des Klägers nicht nach § 99 Abs. 1 ZPO unzulässig. Es handelt sich nicht um eine bloße isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung des landgerichtlichen Urteils, sondern der Kläger greift mit seiner Berufung die Abweisung der Klage hinsichtlich der von ihm beantragten Feststellung an, dass sich der Rechtsstreit bezüglich des ursprünglich geltend gemachten Freistellungsanspruches in der Hauptsache teilweise erledigt hat. Die Beschwer des Klägers liegt auch über 600,00 € und damit über der Berufungssumme des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet, während die Berufung der Beklagten nur zu einem geringen Teil Erfolg hat.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 15.382,12 € aus § 635 BGB a. F. zu. Auf den zugrunde liegenden Sachverhalt sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, da das zwischen den Parteien zugrunde liegende Schuldverhältnis vor diesem Zeitpunkt entstanden ist (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

a) Die Werkleistung der Beklagten war mangelhaft. Nach dem Ergebnis sowohl der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme als auch der vom Senat veranlassten ergänzenden Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Senates fest, dass das von der Beklagten erstellte Bodengutachten fehlerhaft war. Nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. K. hat die Beklagte in ihrem Bodengutachten vom 21.03.2000 fehlerhaft dem Kläger zur Gründung des Bauwerkes auf Streifenfundamenten geraten. Vielmehr war nach den von dem Sachverständigen Dr. K. vorgenommenen Untersuchungen eine sehr locker bis extrem locker gelagerte organische schluffige Sandschicht vorhanden, die für eine dauerhaft sichere Gründung nicht geeignet war, so dass eine Pfahlgründung zwingend notwendig war. Die Beklagte hat hingegen unzutreffenderweise die vorhandene angetroffene Sandschicht als mitteldicht abgeschätzt. Tatsächlich besitzt die vorgefundene sehr locker bis extrem locker gelagerte organische Sandschicht nur eine geringe Steifigkeit, so dass bei einer normalen Gründung mittels Grundplatte Setzungen von bis zu 2 - 5 cm zu erwarten gewesen seien (S. 26 des Gutachtens). Zudem sind durch Bau- oder Straßenarbeiten auf den Nachbargrundstücken oder bei etwaigen Grundwasserabsenkungen weitere nennenswerte nachträgliche Setzungen zu erwarten gewesen. Der Sachverständige Dr. K. hat es zudem als fehlerhaft angesehen, dass die Beklagte keine Bohrungen bis zu einer Tiefe von ca. 10 m ab Geländeoberkante vorgenommen hat. Gegen diese durch das Landgericht auf der Grundlage der gutachterlichen Ausführungen getroffenen Feststellungen wendet sich die Beklagte ohne Erfolg. Mit ihrem Einwand, ihr sei die geplante Gründungstiefe nicht bekannt gewesen und sie habe davon ausgehen dürfen, dass nur eine "normale" Gründung in einer Tiefe bis 2,50 m unter Geländeoberkante vorgesehen gewesen sei, kann die Beklagte nicht gehört werden. Der vom Architekten namens und im Auftrag des Bauherrn hinzugezogene Bodengutachter muss sich die für sein Gutachten notwendigen Informationen selbst beschaffen. Dazu gehört auch, dass er seinem Auftraggeber die Fragen stellt, die zur Klärung des zu beurteilenden Sachverhalts erforderlich sind. Er darf sich nicht darauf verlassen, dass der Auftraggeber ihn von sich aus auf alle wesentlichen Punkte hinweist (vgl. OLG Köln BauR 1998, 812 ff). Es oblag somit der Beklagten, von sich aus darauf hinzuwirken, dass ihr sämtliche Pläne und Schnittzeichnungen, aus denen sich die geplante Gründungstiefe ergab, vorgelegt wurden. Stattdessen hat sie sich lediglich mit der Übersendung des als Anlage E 1 vorgelegten Lageplanes zufrieden gegeben, aus dem sich jedoch - wie die Beklagte selbst eingeräumt hat (vgl. Bl. 110 GA) - keine Anhaltspunkte für die Gründungstiefe ergaben. Hätte sich die Beklagte die entsprechenden Pläne und Zeichnungen, z. B. die als Anlage K 16 vorgelegte Schnittzeichnung, besorgt, hätte ihr nicht verborgen bleiben können, dass jedenfalls auch nach der Anlage K 16 eine tiefere Gründung als 2,50 m unter Geländeoberkante vorgesehen war. Von daher kann es dahinstehen, ob der Zeuge W. einem der Geschäftsführer der Beklagten telefonisch mitgeteilt hat, dass ein Keller mit Schwimmbad errichtet werden sollte. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, sich die entsprechenden Informationen zu beschaffen. Aus diesem Grunde kann sich die Beklagte auch nicht dadurch entlasten, dass vertraglich zwischen den Parteien lediglich die Ausbringung entsprechender Sondierbohrungen bis zu einer Endteufe von 5 m vereinbart gewesen sei. Vielmehr bestand für die Beklagte die Pflicht, vor der Abgabe eines entsprechenden Angebotes die erforderlichen Bohrungstiefen zu ermitteln, die nach den Feststellungen des Sachverständigen bis zu 10 m ab Geländeoberkante betrugen.

Die von der Beklagte auf der Grundlage der von ihr vorgelegten Privatgutachten des Privatsachverständigen Dr. Kr. erhobenen Einwendungen vermögen die von dem Sachverständigen Dr. K. getroffenen Feststellungen, die im Übrigen im Einklang mit den Feststellungen des vom Kläger beauftragten Sachverständigen P. stehen, ebenfalls nicht in Frage zu stellen. Zwar ist der Beklagten zugute zu halten, dass sich das Landgericht verfahrensfehlerhaft mit den auf das Privatgutachten des Dr. Kr. vom 27.09.2004 gestützten Einwendungen gegen das Ergänzungsgutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dr. K. vom 01.09.2004 nicht auseinander gesetzt hat, obwohl sich die Beklagte im Schriftsatz vom 05.02.2007 nochmals ausdrücklich auf ihre Einwendungen aus dem Schriftsatz vom 11.10.2004 unter Bezugnahme auf die Privatgutachten des Privatsachverständigen Dr. Kr. bezogen hat (Bl. 803 GA). Der Sachverständige Dr. K. hat sich jedoch in seiner durch den Senat eingeholten ergänzenden Stellungnahme vom 26.02.2008 mit diesen Einwendungen der Beklagten eingehend auseinander gesetzt und hat die gegen seine gerichtlichen Feststellungen gerichteten Einwendungen letztlich zur Überzeugung des Senates hinreichend entkräftet. Der gerichtliche Sachverständige ist dabei in Übereinstimmung mit dem von der Beklagten beauftragten Privatgutachter Dr. Kr. zu dem Ergebnis gekommen, dass das Bauwerk in die geotechnische Kategorie 2 einzuordnen ist. Auf die Einstufung des Streithelfers des Klägers hinsichtlich des Tragwerkes mit der Einschätzung im vereinfachten Bauantragsverfahren nach § 69 der Brandenburgischen Bauordnung kommt es demgegenüber nicht an, da die Beurteilung der einfachen baulichen Anlage im Sinne einer geotechnischen Kategorie 1 von der Einteilung durch den Tragwerksplaner im Bauantragsverfahren zu unterscheiden ist, da beide Kategorien nicht deckungsgleich sind. Im Übrigen hat der Sachverständige Dr. K. sowohl in seinem Ergänzungsgutachten vom 01.09.2004 als auch in seiner vom Senat eingeholten ergänzenden Stellungnahme vom 26.02.2008 nachvollziehbar ausgeführt, dass unabhängig von der Einstufung in die geotechnische Kategorie nach dem hier einschlägigen Abschnitt 6.2.4.4 der DIN 4020 eine Mindestaufschlusstiefe von ca. 10 m erforderlich war. Der Sachverständige hat somit nicht versucht, die Einstufung der Beklagten in die einschlägige Kategorie 2 in Zweifel zu ziehen, sondern hat unter Berücksichtigung der von ihm vorgenommenen Untersuchungen und des von ihm angetroffenen Bodenaufbaus entsprechende, aus den einschlägigen DIN-Normen hergeleitete Feststellungen bezüglich der Anforderungen an die bei einem Bauwerk der geotechnischen Kategorie 2 vorzunehmenden Baugrunduntersuchungen getroffen, denen die Beklagte nicht nachgekommen ist. Der Sachverständige hat auch nachvollziehbar begründet, warum es sich bei dem streitgegenständlichen Gelände um eine Hanglage gehandelt hat.

Die Ausführungen des Privatgutachters vermögen demgegenüber keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der von dem Sachverständigen getroffenen Feststellungen zu begründen und geben dem Senat keine Veranlassung für die Einholung eines Obergutachtens gem. § 412 ZPO. Der Privatgutachter geht bis einschließlich Seite 10 seines Gutachtens vom 01.07.2004 von der unzutreffenden Voraussetzung aus, dass von einer "normalen" Gründung in einer Tiefe von ca. 2,50 m unter Geländeoberkante auszugehen sei, worauf sich die Beklagte aus den oben angeführten Gründen jedoch gerade nicht berufen kann. Auch die weiteren Ausführungen des Privatsachverständigen Dr. Kr. vermögen nicht zu überzeugen. Soweit er angibt, das Gutachten der Beklagten sei wegen der Annahme verwertbar, dass die Baugrundverhältnisse sich entsprechend den Kenntnissen über den Baugrund nicht ändern würden, ergibt sich aus seinen Ausführungen nicht, dass eine solche Annahme im vorliegenden Fall zutreffend war oder aus welchen Gründen die Beklagte von einer solchen Annahme ausgehen konnte. Vielmehr räumt der Privatsachverständige selbst ein, dass es "sinnvoll" gewesen wäre, mindestens eine Bohrung bis Grundwassertiefe abzuteufen. Die Ausführungen des Privatsachverständigen zur Frage 2 b sind widersprüchlich, indem es dort heißt, dass die zweite Teilfrage, ob eine Pfahlgründung auch bei Tiefengründung fachlich nicht zwingend geboten war, mit nein beantwortet werden muss. Mit den weiteren Einwendungen des Privatsachverständigen hat sich der Sachverständige Dr. K. in seinem Ergänzungsgutachten vom 01.09.2004 sowie in seiner ergänzenden Stellungnahme auseinander gesetzt und dabei im Ergebnis keine Veranlassung gesehen, von seiner Annahme, dass unter den gegebenen Umständen die Pfahlgründung die einzig zwingende Gründungsweise war, Abstand zu nehmen. Dabei ist er in seinem Ergänzungsgutachten vom 26.02.2008 insbesondere auch auf die Setzungsberechnungen des Privatsachverständigen Dr. Kr. eingegangen und bei seinen eigenen Berechnungen zu dem Ergebnis gekommen, dass aufgrund des sehr locker bis extrem locker gelagerten organischen, schluffigen Sandbodens eher mit hohen Setzungen zu rechnen ist und eine gesicherte verlässliche Setzungsberechnung aufgrund der Bodenbeschaffenheit nicht möglich war. Keiner Stelle des ergänzenden Gutachtens ist zu entnehmen, dass der Sachverständige die verwendete Software nicht kennt oder keine eigenständigen Berechnungen durchgeführt hat. Soweit der Privatsachverständige Dr. Kr. ausführt, dass im Umkehrschluss eine ausreichende Gebrauchstauglichkeit des Bauwerks möglich sei und die Möglichkeit bestehe, dass verträgliche Setzungen auftreten könnten, wird dies dem der Beklagten erteilten Auftrag nicht gerecht, da es gerade Aufgabe der Beklagten war, das Risiko entsprechender Bauwerkssetzungen zu minimieren, und den Kläger darauf hinzuweisen, dass bei einer Gründung auf Streifenfundamenten das Risiko, dass es infolge der Bodenbeschaffenheit zu Setzungserscheinungen kommen könne, gerade nicht vollständig ausgeschlossen war. Im Hinblick darauf kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Angaben in dem geotechnischen Bericht der Beklagten hinsichtlich der Wasserhaltung zutreffend waren oder nicht. In diesem Zusammenhang hat der Sachverständige im Übrigen darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit, dass es sich bei den vorgefundenen Wasserständen um Grundwasser handelt, durch den niedrigen Seewasserstand grundsätzlich nicht ausgeschlossen wird, so dass die Beklagte auch mit dieser Möglichkeit hätte rechnen müssen.

b) Die Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten für den vom Kläger geltend gemachten Schaden ist ebenfalls gegeben. Mit ihrem Einwand, der Kläger habe - was unstreitig ist - das gesamte Gebäude um 4 m zum See hin verschoben, weshalb der gesamte geotechnische Bericht hinfällig geworden sei, kann die Beklagte nicht gehört werden. Der Kläger hat dazu unbestritten vorgetragen, dass sich das Bauvorhaben auch nach der Verschiebung um 4 m zur Seeseite hin weiterhin im Bereich der von der Beklagten vorgenommenen Bohrungen SB 3 und SB 4 befand (Bl. 264, 334 GA). Aus diesem Grunde erschließt sich nicht, weshalb die Angaben in dem geotechnischen Bericht keine Gültigkeit mehr haben sollen, obwohl das Gebäude weiterhin in dem Bereich der von der Beklagten vorgenommenen Bohrungen gegründet worden ist. Der Sachverständige Dr. K. hat auch nachvollziehbar ausgeschlossen, dass die Notwendigkeit einer Pfahlgründung erst durch die Verschiebung des Gebäudekörpers entstanden sei, wogegen die Beklagte keine substanziierten Einwendungen erhoben hat. Hätte die Beklagte jedoch von Anfang an eine Pfahlgründung empfohlen, wie sie nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. K. auch nach den ursprünglich vorgesehenen Planungen erforderlich war, ist zu unterstellen, dass der Kläger auch an dem letztlich ausgeführten Standort eine Pfahlgründung hätte vornehmen lassen, so dass ihm die durch die ursprüngliche Ausführung in Form eines Streifenfundamentes entstandenen Kosten in diesem Fall nicht entstanden wären. Unerheblich ist auch die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe für die von ihm vorgenommene Gebäudeverschiebung keine Baugenehmigung gehabt. Der Kläger hat hierzu eine Bescheinigung der Unteren Bauaufsichtsbehörde vom 21.09.2001 vorgelegt, wonach der Rohbau am 20.09.2001 fertig gestellt und entsprechend der Genehmigung ausgeführt worden war (Bl. 274 GA), womit sich die Beklagte nicht weiter auseinandergesetzt hat. Auch der Zeuge W. hat im Rahmen seiner Zeugenvernehmung bestätigt, dass die Verschiebung des Gebäudes Gegenstand einer Nachtragsgenehmigung war und eine solche Nachtragsgenehmigung auch erteilt wurde (Bl. 328 GA). Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, was die Beklagte aus einer angeblich fehlenden Baugenehmigung herleiten will. Dass eine solche Baugenehmigung oder die Zustimmung der Oberen Naturschutzbehörde des Landes Brandenburg, auf die die Beklagte Bezug nimmt (vgl. Bl. 400 GA), nicht erteilt worden wäre, trägt die Beklagte selbst nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich. Wenn die Beklagte für sich aus dem Fehlen der Baugenehmigung etwas Günstiges herleiten will, hätte sie im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen müssen, warum die vorgenommene Verschiebung des Bauvorhabens aus bauordnungsrechtlicher Sicht nicht genehmigungsfähig gewesen wäre.

Die Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Gebäude letztlich nicht nach der zum Zeitpunkt der Erstellung des Bodengutachtens vorliegenden Schnittzeichnung K 16, sondern entsprechend der vom 15.05.2000 datierenden Schnittzeichnung K 24 errichtet worden ist, wobei ein zusätzliches Kellergeschoss ausgeführt worden ist. Der Sachverständige Dr. K. hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass die Oberkante Sohle bei -5,11 m unter Baunull liegt (S. 11 des Gutachtens). Dies entspricht exakt den Maßen, wie sie in den als Anlage K 16 vorgelegten Schnittzeichnungen aufgeführt sind. Aus der Schnittzeichnung (Anlage 7 zum Sachverständigengutachten) ist ersichtlich, dass sich die Tiefe der Gründung im Hinblick auf die ursprünglich geplante Lage des Gebäudes nicht verändert hat. Danach lag die Gründungstiefe des Gebäudes zwischen 14 m und 15 m über NN. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Gründungstiefe in einer örtlichen Höhe von 13,92 m erfolgt ist (Bl. 266 GA), also in einem Bereich, der noch von der Bohrtiefe der Bohrungen SB 3 und SB 5 der Beklagten umfasst ist. Darauf, dass das Bauvorhaben des Klägers tiefer gegründet worden sei als ursprünglich angenommen, kann sich die Beklagte entsprechend den obigen Ausführungen ohnehin nicht mit Erfolg berufen, da sie gehalten war, jedenfalls bis zu einer Tiefe von bis zu 10 m den Boden zu ergründen. Aus diesem Grunde bedurfte es einer weiteren Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens oder Beiziehung der Bauakten nicht.

c) Die Pflichtverletzung ist von der Beklagten auch zu vertreten. Dem Kläger ist weder ein Mitverschulden des Bauleiters W. noch des Streithelfers Ga. zuzurechnen. Weder der Architekt W. noch der Streithelfer Ga. sind im Verhältnis zur Beklagten als Erfüllungsgehilfen des Klägers gem. § 278 BGB anzusehen. Beauftragt der Bauherr in selbständigen Verträgen einen Architekten und einen Sonderfachmann, ist der Architekt regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn im Vertragsverhältnis mit dem Sonderfachmann (vgl. BGH BauR 2003, 1918). Ein Mitverschulden kommt daher nur in Betracht, wenn sich der Kläger des Zeugen W. zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Werkvertrag bedient hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Zwar war der Kläger verpflichtet, der Beklagten einwandfreie Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen (vgl. OLG Köln BauR 1992, 804, 805). Im Streitfall war es jedoch in erster Linie Sache der Beklagten, sich um die Aushändigung entsprechender Pläne und Schnittzeichnungen zu bemühen. Es kann auch dahinstehen, ob der Zeuge W. die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens hätte erkennen müssen. Selbst wenn dies der Fall wäre, hätte er damit keine Pflicht des Klägers aus dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten verletzt, da der Kläger der Beklagten nicht die Überprüfung des von ihr erstellten Gutachtens schuldete (vgl. BGH a.a.O.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 2458; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rn. 68). Aus diesem Grunde kann auch eine etwaige Pflichtverletzung des Streithelfers Ga. dem Kläger nicht im Rahmen des Mitverschuldenseinwandes nach § 254 BGB zugerechnet werden, da der Streithelfer Ga. im Verhältnis zur Beklagten nicht als Erfüllungsgehilfe des Klägers anzusehen ist. Es kann daher dahinstehen, ob der Streithelfer Ga. von einer Gründungstiefe von 2,50 m ausgegangen ist und er im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens die nach § 17 BbgBauO geforderte Erklärung, dass der Boden im Gründungsbereich nicht setzungsgefährdet ist und nicht im Bereich des Grundwasser liegt, nicht hätte abgeben dürfen.

Schließlich liegt ein Mitverschulden des Klägers auch nicht darin begründet, dass er ohne Informationen der Beklagten das Bauvorhaben von 4 m in Richtung des Sees verschoben hat. Selbst wenn der Kläger verpflichtet gewesen wäre, die Beklagte vor Ausführung der Fundamentarbeiten nochmals in Hinblick auf die veränderte Lage des Baukörpers zu konsultieren, hätte die unterlassene Nachfrage den geltend gemachten Schaden nicht verhindert, da die Beklagte noch im vorliegenden Rechtsstreit die Notwendigkeit einer Pfahlgründung in Abrede stellt und weiterhin ihre Auffassung verteidigt, dass eine Gründung mit Streifenfundamenten bzw. einer Bodenplatte ebenfalls möglich war und ihr Gutachten aus diesem Grunde nicht fehlerhaft sei. Eine etwaige gebotene Nachfrage hätte somit den entstandenen Schaden nicht verhindert, da davon auszugehen ist, dass die Beklagte in diesem Fall ihre in dem Gutachten ausgesprochene Empfehlung, dass auf Streifenfundamente gegründet werden könne, nicht revidiert hätte.

d) Die weiteren Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. dem Grunde nach sind ebenfalls gegeben. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gem. § 634 Abs. 2 BGB a. F. war im Streitfall entbehrlich, weil die Beklagte die Nachbesserung ihres Gutachtens endgültig und ernsthaft verweigert hat.

e) Soweit sich die Beklagte gegen die Höhe des vom Landgericht angenommenen Schadens wendet, hat ihre Berufung zum Teil Erfolg.

aa) Die Beklagte beanstandet zu Recht, dass für die vom Landgericht hinsichtlich des Honorars des Streithelfers Ga. vorgenommene Schadensschätzung nach § 287 ZPO keine Grundlagen ersichtlich sind, so dass dem Kläger nicht im Wege der Schätzung ein Betrag von 10.000,00 DM als Schaden zugesprochen werden kann. Eine Schadensschätzung darf nicht erfolgen, wenn mangels tatsächlicher Anknüpfungspunkte eine solche Schätzung vollständig "in der Luft hängen würde" (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1023). So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass unter dem Gesichtspunkt der "Sowieso-Kosten" nur diejenigen Mehrkosten erstattungsfähig sind, die dadurch entstanden sind, dass der Streithelfer zunächst die Statik bei Ausführung eines Streifenfundamentes geplant hat. Diese Mehrkosten hat die Klägerin jedoch nicht schlüssig dargelegt. Nach den Angaben des Streithelfers in seinem Schriftsatz vom 09.01.2007 hätte er für den Fall, dass von Anfang an eine Pfahlgründung vorgenommen worden wäre, eine Vergütung in Höhe von knapp 45.000,00 DM netto verlangt, während bei der zunächst ausgeführten Streifenfundamentgründung ein Pauschalhonorar in Höhe von 39.000,00 DM vereinbart worden ist. Tatsächlich gezahlt hat der Kläger nach seiner Behauptung an den Streithelfer einen Betrag von 63.000,00 DM netto, so dass sich zwar rechnerisch ein Mehraufwand in Höhe von 17.906,04 € netto ergibt. Woraus sich dieser Mehraufwand ergibt, hat der Kläger jedoch nicht substanziiert vorgetragen, nachdem der Streithelfer im Schriftsatz vom 09.01.2007 für die Umplanung einen Änderungsaufwand von 150 Stunden angesetzt hat, während er in der Klageschrift noch einen Mehraufwand von 98,5 Stunden geltend gemacht hat. Soweit der Kläger unter Berufung auf das Schreiben des Streithelfers vom 11.03.2004 (Bl. 413 ff) einen zusätzlichen Aufwand von 102 Stunden für die Planung des Streifenfundamentes geltend macht, geht auch dieser Ansatz fehl, da der Kläger mit dem Streithelfer einen Pauschalvertrag geschlossen hat. Im Übrigen hat die Beklage zu Recht darauf hingewiesen, dass die von dem Streithelfer berechneten zusätzlichen 150 Stunden in dieser Form nicht abgerechnet werden können, da es mangels schriftlicher Pauschalhonorarvereinbarung an einer wirksamen Honorarvereinbarung fehlt, so dass der Streithelfer einen etwaigen Mehraufwand nach den Mindestsätzen des § 4 Abs. 1 HOAI abrechnen müsste. Aufgrund der fehlenden schlüssigen Schadensdarlegung fehlt es im Ergebnis an hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung nach § 287 ZPO, so dass diese Schadensposition vollständig abzuweisen war.

bb) Die im Übrigen mit der Berufung noch streitgegenständlichen Schadenspositionen in Höhe von 15.382,12 € sind hingegen begründet.

Die Kosten für das Gutachten P. sind in voller Höhe erstattungsfähig. Die durch die Beauftragung des Gutachters P. entstandenen Kosten dienten der Überprüfung des von der Beklagten erstatteten Gutachtens sowie der Feststellung einer etwaigen Mangelhaftigkeit und sind somit als Mangelfolgeschaden im Rahmen des § 635 BGB a. F. zu ersetzen (vgl. BGH NJW 2002, 141 m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich dabei nicht um "Sowieso-Kosten". Hätte die Beklagte von Anfang an die notwendige Pfahlgründung empfohlen, wäre die Einholung eines weiteren Bodengrundgutachtens nicht erforderlich gewesen, da davon auszugehen ist, dass in einem solchen Fall eine Pfahlgründung auch ausgeführt worden wäre. Dass die Rechnung des Gutachters P. vom 24.08.2000 (Bl. 63 GA) übersetzt ist, ist nicht ersichtlich; auch mit der Berufungsbegründung hat die Beklagte hierzu nichts Konkretes vorgetragen. Die Zahlung der Rechnung ist durch entsprechenden Kontoauszug vom 25.09.2000 belegt (Bl. 199 GA).

Die Kosten für die Wiederbefüllung der Baugrube sind ebenfalls in der vom Landgericht zuerkannten Höhe erstattungsfähig. Die Beklagte hat die vom Kläger substanziiert vorgetragene Notwendigkeit dieser Kosten nicht hinreichend in Abrede gestellt. Mit der Berufungsbegründung verweist sie lediglich darauf, dass der Kläger keine Baugenehmigung gehabt habe, worauf es im Ergebnis jedoch nicht ankommt. Die Kosten wären auch dann entstanden, wenn der Kläger an der ursprünglich vorgesehenen Stelle gebaut hätte.

Soweit der Kläger erstinstanzlich weitere Schadenspositionen geltend gemacht hat, hat er die dahingehende Abweisung der Klage mit der Berufung nicht angegriffen, so dass diese Positionen nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind.

2. Der auf die Feststellung gerichtete Antrag des Klägers, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des ursprünglich geltend gemachten Freistellungsantrages und des hilfsweise geltend gemachten Feststellungsantrages in der Hauptsache erledigt ist, ist gem. § 256 ZPO zulässig, jedoch unbegründet. Das Landgericht hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen, da die Klage diesbezüglich von Anfang an unbegründet war.

Zwar ist die Belastung mit einer Verbindlichkeit grundsätzlich ein ersatzfähiger Schaden. Voraussetzung des auf Freistellung gerichteten Schadensersatzanspruches wegen Belastung mit einer Verbindlichkeit ist jedoch, dass der Anspruchsteller tatsächlich mit dieser Verbindlichkeit beschwert ist (vgl. BGH NJW 2001, 155, 156; BGH NJW 1990, 1366 m.w.N.; Kniffka a.a.O., 6. Teil, Rn. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der von der E. Bau GmbH & Co. KG geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des ihr infolge der verzögerten Bauausführung entstandenen Schadens tatsächlich besteht, liegt dabei beim Kläger als Anspruchssteller. Der Kläger hat jedoch bereits nicht substanziiert vorgetragen, dass eine solche begründete Schadensersatzpflicht gegenüber der E. Bau GmbH & Co. KG bestand. Zwar ist zutreffend, dass das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) in dem Rechtsstreit 13 O 465/04 insoweit nicht in Rechtskraft erwächst, da entsprechende Feststellungen zum Bestehen eines Anspruches der E. Bau GmbH & Co. KG durch das Landgericht nicht getroffen worden sind. Unabhängig davon hat der Kläger eine bestehende Schadensersatzverpflichtung gegenüber der E. Bau GmbH & Co. KG nicht schlüssig vorgetragen, sondern eine solche Verpflichtung gerade in Abrede gestellt. Bei der vom Kläger zitierten Fundstelle bei Werner/ Pastor (10. Aufl., Rn. 1695) handelt es sich um eine, von der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung abweichende Auffassung. Die Entscheidung des BGH, wonach es gerade nicht Sache des Freizustellenden sei, zu prüfen, ob die geltend gemachten Ansprüche des Drittgläubigers zu Recht bestehen (vgl. NJW 2002, 2382), betrifft den Fall, in dem der Freistellungsgläubiger den Drittgläubiger bereits befriedigt hatte. Für diesen Fall hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Freistellungsschuldner gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Freistellungsgläubigers nicht einwenden könne, dass dieser die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt habe, wenn ihm zuvor Gelegenheit gegeben wurde, seiner Freistellungsverpflichtung durch Verhandlungen mit dem Gläubiger nachzukommen. So liegt der Fall hier jedoch nicht, da der Kläger die Forderung der E. Bau GmbH & Co. KG gerade nicht befriedigt hat. Solange der Freistellungsgläubiger die geltend gemachte Forderung nicht befriedigt, kann ein ersatzfähiger Schaden auch nur dann entstehen, wenn die geltend gemachte Verbindlichkeit tatsächlich begründet ist. Es gibt keinen Rechtsgrund, den Schuldner zu verpflichten, eine unberechtigte Forderung des Gläubigers zu befriedigen. Es gehört somit zum Vortrag des Freistellungsgläubigers, die gegen ihn geltend gemachten Ansprüche dem Grunde und der Höhe nach schlüssig darzulegen. An die Substanziierung des Befreiungsanspruches sind keine anderen Anforderungen zu stellen als an die Substanziierung eines eigenen Zahlungsanspruches (ebenso Kniffka a.a.O., Rn. 16 sowie BauR 1998, 55, 59). An einer derartigen Substanziierung fehlt es hier.

Entsprechendes gilt für den vom Kläger hilfsweise geltend gemachten Feststellungsanspruch. Dieser Feststellungsantrag ist zudem erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.04.2003 erhoben und rechtshängig gemacht worden (Bl. 290 GA), somit zu einem Zeitpunkt, als die Verjährung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche der E. Bau GmbH & Co. KG bereits eingetreten war, so dass für die Beklagte auch aus diesem Grunde keine Verpflichtung zur Freistellung bestand.

3. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288, 291 BGB, wobei hinsichtlich des Beginns der Zinszahlungspflicht das landgerichtliche Urteil aufgrund der Vorschrift des § 187Abs. 1 BGB dahingehend zu korrigieren war, dass Zinsen erst mit dem auf die Zustellung der Klageschrift folgenden Tag, dem 14.12.2002, geschuldet sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 96, 97 Abs. 1, 101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Der Senat hat dabei von der ihm in § 96 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Kosten der Beweisaufnahme erster Instanz der Beklagten aufzuerlegen. Die Beweisaufnahme ist dadurch notwendig geworden, dass die Beklagte ohne Erfolg ihre Verantwortlichkeit für das mangelhaft erstellte Bodengrundgutachten bestritten hat. Im Hinblick darauf, dass durch die Beauftragung des gerichtlichen Sachverständigen nicht unerhebliche Kosten entstanden sind, erscheint es unbillig, diese Kosten zum überwiegenden Teil dem Kläger aufzuerlegen, obwohl die Beweisaufnahme ergeben hat, dass ein Schadensersatzanspruch des Klägers dem Grunde nach besteht.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. den §§ 45 Abs. 2, Abs. 1 S. 1, 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf bis zu 30.000,00 € festgesetzt. Dabei ist der Gegenstandswert für die Berufung des Klägers nach dem Kosteninteresse zu bemessen, welches im Wege der Differenzrechnung zu ermitteln ist, wobei von den entstandenen Kosten die Kosten abzuziehen sind, die entstanden wären, wenn der Prozess ohne den erledigten Teil geführt worden wäre (vgl. BGH MDR 2006, 109). Daraus ergibt sich ein Gegenstandswert von bis zu 7.000,00 €.

Wert der Beschwer für den Kläger: bis 12.000,00 €

Wert der Beschwer für die Beklagte: 15.312,82 €

Ende der Entscheidung