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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 26.09.2002
Aktenzeichen: 12 U 63/02
Rechtsgebiete: HOAI, BGB, ZPO


Vorschriften:

HOAI § 15
HOAI § 15 Nr. 7
BGB § 340 Abs. 2
BGB § 635
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 139 Abs. 5
ZPO § 543 Abs. 2
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
12 U 63/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 26.09.2002

Verkündet am 26.09.2002

Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. August 2002 durch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 27. Februar 2002 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - Az: 11 O 418/01 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen aus einem Architektenvertrag in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Hinsichtlich der Berechnung der Vertragsstrafe war zwischen den Parteien in erster Instanz bereits unstreitig, dass der TGA ... im Laufe der Durchführung der Arbeiten Mehrleistungen im Umfang von 14,5 % des Ursprungsauftrages zusätzlich in Auftrag gegeben worden waren, und dass der Beklagte mit Schreiben vom 03.08.1993, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, gegenüber der TGA ... im Namen des Klägers eine Vertragsstrafe in Höhe von 105.526,99 DM netto geltend gemacht hat.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 27.02.2002, dem Kläger zugestellt am 06.03.2002, abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger mit einem am Montag, dem 08.04.2002 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 06.06.2002 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Mit der Berufung verfolgt der Kläger unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen seinen Antrag in voller Höhe weiter. Er meint, der Beklagte sei als Architekt verpflichtet gewesen, den Vertragsentwurf so vorzubereiten, dass die zu vereinbarende Vertragsstrafe auch wirksam werden konnte. Das Begleitschreiben entlaste den Beklagten nicht. Hinsichtlich der Schadenshöhe nimmt der Kläger Bezug auf sein Vorbringen erster Instanz.

Der Kläger beantragt nunmehr sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 27.02.2002 (Az: 11 O 418/01) den Beklagten zu verurteilen, an ihn 182.716,66 DM nebst 7,85 % Zinsen aus

- einem Teilbetrag von DM 134.547,27 seit dem 19.05.00, - einem Teilbetrag von DM 11.200,00 seit dem 28.09.00, - einem Teilbetrag von DM 3.600,00 seit dem 15.12.00, - einem Teilbetrag von DM 11.127,87 seit dem 12.12.00, - einem Teilbetrag von DM 4.250,40 seit dem 29.06.95, - einem Teilbetrag von DM 6.932,62 seit dem 03.07.99, - einem Teilbetrag von DM 2.079,00 seit dem 26.11.99, - einem Teilbetrag von DM 360,00 seit dem 06.05.00, - einem Teilbetrag von DM 5.718,80 seit dem 28.08.99 und - einem Teilbetrag von DM 2.900,70 seit dem 17.06.00

zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte nimmt ebenfalls Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Er meint, ein Architekt müsse nur die Vorgaben des Bauherrn berücksichtigen, der Kläger habe jedoch nie die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausdrücklich verlangt. Er habe ihn auch nur darum gebeten, als Muster einen alten Bauvertrag zu überlassen. Dies sei so geschehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Allerdings steht dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten aus § 635 BGB zu. Er hat jedoch einen auf der Pflichtverletzung des Beklagten beruhenden Schaden nicht hinreichend dargelegt.

Soweit die Aktivlegitimation des Klägers im Hinblick auf eine angebliche Abtretung aller Ansprüche an die E... GmbH bestritten worden ist, ist dies nach Vorlegung der Rückabtretungserklärung vom 06.02.2002 (Bl. 188) unbeachtlich, da jedenfalls eine wirksame Rückabtretung stattgefunden hat.

Soweit der Beklagte seine Verantwortung unter Hinweis auf einen Vertrag des Klägers mit dem Planungsbüro F... in Abrede stellt, greift dies nicht durch. Der Beklagte war verantwortlich für den Entwurf des Bauwerksvertrages, der sodann zwischen dem Rechtsvorgänger des Klägers und der TGA ... geschlossen worden ist. Gemäß Architektenvertrag vom 31.05./17.06.1991 war der Beklagte mit sämtlichen Leistungsphasen gem. § 15 HOAI im Hinblick auf die Sanierung und Modernisierung des Kreispflegeheims M... beauftragt worden. Unter § 2 Ziff. 2.1.7 des Vertrags ist die Mitwirkung bei der Vergabe und insbesondere die Mitwirkung bei der Auftragsvergabe gesondert aufgeführt. Der Beklagte bestreitet auch nicht, den Entwurf eines Bauwerksvertrages der Klägerin auf Grund des Architektenvertrags zur Verfügung gestellt zu haben. Ob zusätzlich das Planungsbüro F... hinsichtlich des Gewerks der TGA ... beauftragt worden ist, ist unerheblich. Der Vertrag zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits enthält jedenfalls keine Einschränkung der Aufgaben des Beklagten im Hinblick auf die Einschaltung eines weiteren Planungsbüros. Eine ggf. neben der Verantwortung des Beklagten bestehende Verantwortung Dritter berührt die Leistungspflichten des Beklagten nicht. Nur unter besonderen Umständen kann überdies ein Architekt von seinen Beratungspflichten entbunden sein (BGH Baurecht 1979, 345/346), worauf hier jedoch nichts hindeutet.

Eine Haftung des Beklagten aus § 635 BGB kommt grundsätzlich in Betracht, da hier eine Hauptpflicht des Beklagten aus dem Architektenvertrag betroffen ist. Gem. § 15 Nr. 7 HOAI ist die Mitwirkung bei der Vergabe Hauptpflicht und damit der Kernbereich der Tätigkeit des Architekten betroffen. In derartigen Fällen kann bei fehlerhafter Leistung Schadensersatz gem. § 635 BGB verlangt werden (BGH Baurecht 1983, 168/169; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 7. Aufl., § 15 Rz. 171; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl., Rn. 1498).

Nach dem Architektenvertrag war der Beklagte gegenüber dem Rechtsvorgänger des Klägers zur Mitwirkung bei der Auftragsvergabe verpflichtet. Der Beklagte war damit sachkundiger Berater und Betreuer des Bauherrn und insoweit verpflichtet, wesentliche Kenntnisse des Baurechts zu besitzen (BGH Baurecht 1979, 345/346). Hinsichtlich der Notwendigkeit eines Vorbehalts der Vertragsstrafe bei Abnahme hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung, der sich der Senat anschließt, ausdrücklich ausgesprochen, der Architekt müsse wissen, dass eine Vertragsstrafe bei der Abnahme vorbehalten werden muss. Es gehöre deshalb jedenfalls zu seinen Beratungs- und Betreuungspflichten, durch nachdrückliche Hinweise an den Bauherrn sicherzustellen, dass der erforderliche Vorbehalt nicht etwa versehentlich unterbleibe. Was hinsichtlich des Vorbehalts bei der Abnahme gilt, muss nach Ansicht des Senats auch für die Vorbereitung einer Vereinbarung über die Vertragsstrafe gelten. Ist der Architekt dazu verpflichtet, bei der Vergabe mitzuwirken, so gehört hierzu auch die Vorbereitung der erforderlichen Verträge, einschließlich der Ausarbeitung der Vertragsbedingungen (Locher/Koeble/Frik, § 15 Rz. 171; BGH Baurecht 1983, 168). Der Beklagte hat auch tatsächlich den Vertrag, sei es selbst erarbeitet, sei es als Vorstück, dem Kläger überlassen. Ob der Vertrag konkret zur Benutzung gegenüber der TGA bereits ausgearbeitet gewesen ist, ist unerheblich. Jedenfalls steht fest, dass der vom Beklagten vorgelegte Entwurf keine Obergrenze für die geltend zu machende Vertragsstrafe enthielt. Es kommt nicht darauf an, ob der Kläger die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausdrücklich verlangt hat. Der mindestens als Vorlage gedachte Entwurf enthielt eine unwirksame Regelung, so dass der Beklagte damit rechnen musste, diese würde in Bauverträge übernommen. Ob der Beklagte beim Vertragsschluss anwesend war, ist unerheblich. Er hätte bereits den Entwurf so fassen müssen, dass dieser den rechtlichen Anforderungen an die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprach. Zwar mag man dem Landgericht durchaus insoweit folgen, als die Anforderungen an einen Architekten, der nicht Jurist ist, nicht überspannt werden dürfen. Andererseits aber muss ein Architekt, wie auch der BGH ausgeführt hat, die Grundsätze des Werkvertragsrechts kennen. Dazu gehören jedenfalls auch die Grundsätze über die Vereinbarung von Vertragsstrafen, da es sich hierbei um äußerst gängige Vereinbarungen handelt. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall der Bauzeitenüberschreitung ist geradezu ein klassischer Bestandteil von Bauwerksverträgen. Der Bundesgerichtshof hatte über die Frage der Notwendigkeit einer Gesamtbegrenzung derartiger Vertragsstrafen auch bereits Jahre zuvor abschließend entschieden. Spätestens seit der Entscheidung, die u.a. in NJW-RR 1988, 146, veröffentlicht ist, stand fest, dass eine Obergrenze hätte vereinbart werden müssen, um der Klausel die Wirksamkeit zu sichern. Der Beklagte hat mithin durch die Übersendung eines Vertragsentwurfes, der eine solche Obergrenze nicht enthielt, gegen seine Verpflichtung aus dem Architektenvertrag verstoßen.

Die Tatsache, dass der Beklagte in einem Begleitschreiben zu dem Vertragsentwurf die "höfliche Bitte" geäußert hat, den Vertrag durch einen Rechtsanwalt nach Wahl des Bauherrn überprüfen zu lassen, ändert an der Pflichtverletzung und der Verantwortlichkeit des Beklagten nichts. Das Schreiben vom 13.04.1992 enthält keinen konkreten Hinweis auf die Fragwürdigkeit der Formulierung der Vertragsstrafen-Klausel. Es gibt dem Bauherrn keinen Anhaltspunkt dafür, ob er lediglich aus allgemeiner Vorsicht oder aber in Bezug auf bestimmte Zweifelsfragen juristischen Rat einholen solle. Ein derart unklarer Hinweis kann keinesfalls den Anforderungen an eine hinreichende Beratung und Betreuung durch den Architekten genügen. Es hätte vielmehr eines nachdrücklichen Hinweises auf die mögliche Unvollständigkeit und Rechtsunwirksamkeit der vorgeschlagenen Klausel bedurft. Nur in diesem Fall wäre der Besteller ausreichend davor geschützt gewesen, eine unwirksame Klausel in das Vertragsverhältnis aufzunehmen. Das Begleitschreiben konnte auch nicht genügen, um den Beklagten von den sich aus dem Vertrag ergebenden Pflichten freizustellen. Der Rechtsvorgänger des Klägers hatte den Beklagten gerade auch mit der Leistungsphase 7 beauftragt, um insoweit fachmännische Hilfe beanspruchen zu können. Diese bezog sich auch auf rechtlichen Rat, soweit ein Architekt diesen zu geben vermag, was für die Wirksamkeit der Vertragsstrafen-Klausel zu bejahen ist. Von dieser Verpflichtung kann sich der Beklagte nicht durch eine allgemein gehaltene Bitte um weitere Überprüfung befreien. Dies würde den Sinn des Vertragsverhältnisses auf den Kopf stellen. Eine Freistellung von vertraglichen Pflichten hätte nur durch einverständliche Regelung erfolgen können. Etwas anderes gilt auch nicht etwa deshalb, weil der Rechtsvorgänger des Klägers über ein Rechtsamt verfügt. Eine Hinweis- und Beratungspflicht besteht nur dann ganz ausnahmsweise nicht, wenn dem Auftraggeber bestimmte Umstände positiv bekannt sind. Dafür gibt es hier jedoch keinen Anhaltspunkt.

Auch durch die Teilnahme am Gespräch mit der Firma B... am 08.05.1992 hat der Beklagte seinen Hinweispflichten nicht genügt. Er beruft sich allein darauf, dass mit dieser Firma eine Begrenzung der Vertragsstrafe vereinbart worden war und schließt daraus, der Kläger habe die Notwendigkeit einer solchen Begrenzung gekannt. Aus der abweichenden Formulierung des Vertrags mit der Firma B... ergibt sich jedoch weder die Kenntnis des Klägers von der rechtlichen Notwendigkeit der Vereinbarung einer Obergrenze der Vertragsstrafe, noch, dass etwa der Beklagte den Kläger konkret auf diese Notwendigkeit hingewiesen hat.

Der Beklagte hat nach alledem auch fahrlässig gehandelt. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ihm gegenüber bedurfte es nicht, da der Schadenseintritt durch Nachbesserung nicht mehr zu beseitigen war.

Der Kläger hat jedoch dazu, welche Schäden ihm auf Grund der Pflichtverletzung des Beklagten entstanden sind, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Der Kläger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Beklagte seine Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt hätte. Bei zutreffender Beratung wäre die Vereinbarung einer Vertragsstrafe von 3/1000 pro Tag zulässig gewesen, sofern jedenfalls ein Höchstbetrag von 10 % der Nettovertragssumme festgesetzt worden wäre (vgl. BGHZ 72, 222 ff.; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 343 Rz. 4; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rz. 2070 ff.). Der Kläger macht insoweit eine Vertragsstrafe von 3/1000 der Nettoauftragssumme pro Tag für einen Zeitraum von 23 Werktagen geltend, wonach sich rechnerisch ein Betrag von 105.526,99 DM ergibt. Dies entspricht einem Betrag von weniger als 10 % der Gesamtauftragssumme, so dass eine derartige Vertragsstrafe wirksam hätte vereinbart werden können.

Der Kläger muss aber, da er Schadensersatz verlangt, substantiiert darlegen und ggf. nachweisen, dass diese Vertragsstrafe auch verwirkt war, da der Beklagte dies bestreitet. Soweit sich der Kläger hier auf die Wirkung der Streitverkündung aus dem Vorprozess vor dem Landgericht Frankfurt zum Az: 11 O 484/94 beruft, geht dies ins Leere. Denn das rechtskräftig gewordene Urteil des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 20.05.1999 lässt gerade die Frage ausdrücklich offen, ob der Kläger im Vorprozess überhaupt einen Anspruch auf Vertragsstrafe schlüssig dargelegt hat. Das Urteil ist nur insoweit aussagekräftig, als wegen Unwirksamkeit nach dem AGBG und fehlenden Vorbehalts keine Vertragsstrafe verlangt werden kann. Darüber, ob bei Wirksamkeit der Vereinbarung und eines Vorbehalts bei Abnahme die Vertragsstrafe gegenüber der TGA ... hätte mit Erfolg geltend gemacht werden können, verhält sich das Urteil nicht. Der Kläger ist demnach im vorliegenden Rechtsstreit gegen den Beklagten in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet. Wie die 23-tägige Verzögerung berechnet wird, teilt der Kläger nicht mit. Nach Hinweis des Beklagten darauf, dass eine Bauzeitüberschreitung sich schon aus Mehrleistungen in einem Umfang von 14,5 % ergebe, hat der Kläger lediglich bestritten, dass die Terminsüberschreitung wegen der Nachträge erfolgt sei. Dies ist jedoch kein substantiierter Vortrag dazu, dass die Vertragsstrafe durch die TGA verwirkt gewesen wäre. Zum schlüssigen Vortrag gehört insoweit eine konkrete Darlegung des zeitlichen Ablaufs sowie eine nachvollziehbare Begründung dafür, warum für den Zeitraum ab dem 03.05.1993 eine von der TGA ... verschuldete Terminsüberschreitung vorliegen soll. Bei umfangreichen Sonderwünschen des Bestellers kann ein Anspruch auf Vertragsstrafe insgesamt entfallen. Bei erheblichen Mehrleistungen ist deshalb ausdrücklich ein neuer Zeitpunkt für die Fertigstellung zu vereinbaren (vgl. nur: Werner/Pastor, Rz. 2078 m. w. N.). Der Vortrag des Beklagten, der Auftragsumfang sei um 14,5 % erhöht worden, ist unbestritten geblieben, ohne dass der Kläger jedoch Ausführungen zu den Folgen der Auftragserweiterung für die zeitliche Durchführung macht. Schließlich gehört zur erfolgreichen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches auch die schlüssige Darlegung, dass nicht gegenüber dem Werkunternehmer aus dem Gesichtspunkt des Verzugsschadensersatzes der Anspruch geltend gemacht werden kann (vgl. Fleischmann, Rz. 391; Niestrate, Die Architektenhaftung, Rn. 74; Ständige Senatsrechtsprechung). Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe steht der Geltendmachung eines Anspruchs auf Ersatz von Verzugsschaden nicht entgegen, § 341 i. V. m. § 340 Abs. 2 BGB (Palandt/Heinrichs, § 340 Rz. 7). Auch hierzu fehlt es völlig an Vortrag des Klägers.

Der Kläger kann sich auch nicht auf das Schreiben des Beklagten vom 03.08.1993 berufen. Zwar hat der Beklagte mit diesem Schreiben gegenüber der TGA ... die Vertragsstrafe für die Zeit vom 03.05.1993 bis zum 04.06.1993 in Höhe von 105.526,99 DM netto geltend gemacht, also in der nunmehr auch vom Kläger als Schadensersatz geltend gemachten Höhe. Darin liegt jedoch weder ein Anerkenntnis gegenüber dem Kläger, noch kann aus dem Schreiben eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers abgeleitet werden. Das Schreiben ist ausdrücklich im Auftrag des Klägers an die TGA ... gerichtet worden, enthält also nicht eine Erklärung des Beklagten gegenüber dem Kläger, dass ein entsprechender Vertragsstrafen-Anspruch auch tatsächlich verwirkt ist. Man kann dem Schreiben nur entnehmen, dass im Auftrag des Klägers eine solche Vertragsstrafe gegenüber der TGA ... geltend gemacht wird. Eine eigene Erklärung hat der Beklagte damit nicht abgegeben, jedenfalls nicht eine solche, die als Anerkenntnis gegenüber dem Kläger gewertet werden könnte. Im Verlauf des Rechtsstreits hat der Beklagte auch zu keinem Zeitpunkt zugestanden, dass die TGA ... schuldhaft einen vereinbarten Fertigstellungstermin nicht eingehalten habe. Dies hat er vielmehr stets unter Hinweis auf die erteilten Zusatzaufträge bestritten. Auch eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast lässt sich aus dem Schreiben nicht herleiten. Die Umkehr der Beweislast kommt nur ganz ausnahmsweise in Betracht, und zwar vorwiegend in solchen Fällen, in denen die darlegungs- und beweisbelastete Partei entweder selbst keine Kenntnis von bestimmten Vorgängen haben kann oder in Fällen der Beweisvereitelung durch den Gegner der darlegungs- und beweisbelasteten Partei (vgl. Baumbach/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 286 Anh. Rz. 27 ff.; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., vor § 284 Rz. 25 ff.). Im vorliegenden Fall ist ein Anlass für eine Darlegungs- bzw. Beweislasterleichterung zu Gunsten des Klägers jedoch nicht ersichtlich. Der Kläger ist als Rechtsnachfolger des Bauherrn in der Lage, zu den maßgeblichen Tatsachen selbst vorzutragen. Jedenfalls ist ihm dies zuzumuten. Dem Beklagten fällt keine Handlung zur Last, die es als treuwidrig erscheinen lassen würde, die Darlegungs- und Beweislast beim Kläger zu belassen.

Dem Kläger war zur Ergänzung seines Vorbringens im Hinblick auf die Schadenshöhe nicht, wie beantragt, ein Schriftsatznachlass zu gewähren. Die Voraussetzungen des § 139 Abs. 5 ZPO lagen nicht vor. Bei der Frage, ob der Kläger ausreichend zur Schadenshöhe vorgetragen hat, handelte es sich nicht um einen Gesichtspunkt, den der Kläger erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Dass den Kläger die grundsätzliche Darlegungs- und Beweislast traf, wie es den ganz allgemeinen Regeln entspricht, war ihm bewusst. Dies hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers bei der Erörterung im Termin vom 15.08.2002 zu erkennen gegeben. Der Kläger hat sich lediglich darauf berufen, das Schreiben des Beklagten an die TGA ... vom 03.08.1993 enthebe ihn weiterer Darlegungen zur Höhe der Vertragsstrafe. Damit ist der Kläger bewusst das Risiko eingegangen, bei einer abweichenden Beurteilung der Rechtsfrage, ob dieses Schreiben eine konkrete Darlegung zur Schadenshöhe ersetzt, darlegungsfällig zu bleiben. Der Kläger war bereits im Parallelverfahren gegen die TGA ... sowohl durch die dortige Beklagte als auch durch das Oberlandesgericht darauf hingewiesen worden, dass eine schlüssige Darlegung zur Höhe der verwirkten Vertragsstrafe fehlte bzw. fraglich sei. Auch im hier zu entscheidenden Rechtsstreit hat der Beklagte in beiden Instanzen die Verwirkung der Vertragsstrafe durch die TGA ... bestritten. Der Kläger hatte demnach allen Anlass, auch ohne besonderen Hinweis, jedenfalls vorsorglich zur Höhe der Vertragsstrafe vorzutragen. Auch die Rechtsfrage, ob ein etwaiger Anspruch wegen Verzugsschadens der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches gegen den Architekten entgegenstehen könnte, hat der Kläger nicht übersehen. Er hat sich diese Frage vielmehr dahin beantwortet, dass einem derartigen Anspruch die vereinbarte Vertragsstrafe entgegenstehen würde und aus diesem Grund auf nähere Darlegungen verzichtet. Er ist damit bewusst das Risiko eingegangen, hierzu nicht konkret vorzutragen. Daher war weder ein gesonderter Hinweis durch den Senat über die Erörterung im Termin vom 15.08.2002 hinaus, noch eine entsprechende Bewilligung einer Stellungnahmefrist für den Kläger geboten. Für den anwaltlich vertretenen Kläger war es nach alledem klar, dass es auf die Frage der konkreten Begründung zur Höhe der geltend gemachten Vertragsstrafe ankommen konnte. Eine Erklärung hätte somit auch im Senatstermin erfolgen können. Nach alledem war ein Schriftsatznachlass nicht zu bewilligen.

Da somit eine Verwirkung der Vertragsstrafe für den Fall einer wirksamen Vereinbarung nicht feststeht, kann der Kläger auch keinen Schadensersatz für die aufgewendeten Prozesskosten verlangen, so dass die Frage, ob ihm wegen der Prozessführung ein Mitverschulden anzulasten ist, nicht beantwortet zu werden braucht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles, der keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.

Beschwer für den Kläger und Streitwert: 93.421,54 €.

Ende der Entscheidung


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