Judicialis Rechtsprechung

12 U 72/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 11.10.2007

Verkündet am 11.10.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. September 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Beckmann und den Richter am Oberlandesgericht Funder

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. Februar 2007 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 298/06, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die zulässige, insbesondere gemäß den §§ 517 ff ZPO form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 7.462,25 € aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1.

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 649 S. 2 BGB i.V.m. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag über die Erbringung der Zimmererarbeiten gemäß Los 2 des Bauvorhabens des Beklagten nicht zustande gekommen ist.

a)

Der Klägerin ist auf ihr Angebot vom 28.07.2004 innerhalb der bis zum 31.08.2004 laufenden Bindefrist der Zuschlag nicht erteilt worden. Nach § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A kommt ein Vertrag zustande, wenn auf das Angebot des Bieters innerhalb der Zuschlagsfrist rechtzeitig und ohne Abänderungen der Zuschlag erteilt wird. Bei der Erklärung des Zuschlages handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die gem. § 130 BGB erst mit rechtzeitigem Zugang bei dem Bieter wirksam wird. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass ihr eine entsprechende Willenserklärung des Beklagten innerhalb der am 31.08.2004 abgelaufenen Zuschlagsfrist zugegangen ist. Soweit sie in diesem Zusammenhang behauptet, der Geschäftsführer der für die Bauüberwachung zuständigen A... GmbH G... habe in einem Telefongespräch mit dem jetzigen Geschäftsführer der Klägerin mitgeteilt, dass ihr auf ihr Angebot vom 28.07.2004 der Auftrag erteilt werde, vermag dieses behauptete Telefonat das Zustandekommen eines Vertragsschlusses nicht zu begründen. Zwar kann die Zuschlagerteilung nach § 28 VOB/A grundsätzlich formfrei, somit auch telefonisch, und auch durch einen bevollmächtigten Vertreter gem. den §§ 164 ff BGB erfolgen. Der Geschäftsführer der A... GmbH verfügte jedoch, wie auch die Klägerin selbst einräumt, nicht über eine entsprechende Vollmacht seitens des Beklagten, für diesen rechtswirksam bindende Erklärungen abzugeben, was der Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen auch bekannt war, so dass insoweit auch eine Auftragserteilung unter dem Gesichtspunkt einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ausscheidet, und eine Genehmigung seitens des Beklagten für etwaige seitens des Bauleiters G... als vollmachtlosem Vertreter abgegebene Erklärungen nicht erfolgt ist. Die Klägerin beruft sich selbst nicht darauf, dass ihr durch Herrn G... als Vertreter des Beklagten der Auftrag erteilt worden sei, sondern ist der Auffassung, Herr G... habe als Bote lediglich eine entsprechende Willenserklärung des Beklagten übermittelt. Aus welchem Grunde die Klägerin davon ausgehen durfte, dass Herr G... von dem Beklagten beauftragt worden war, ihr die Zuschlagserteilung zu übermitteln, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin jedoch nicht; insbesondere bleibt unklar, zu welchem Zeitpunkt die erfolgte Willensbildung des Beklagten durch Herrn G... übermittelt sein sollte und welche Umstände eine dahingehende Annahme der Klägerin, dass bereits eine Entscheidung über die Erteilung des Zuschlages zu dem Zeitpunkt des Telefonanrufs von Herrn G... gefallen war, rechtfertigen. Gegen die Annahme der Klägerin, Herr G... habe im Auftrag des Beklagten die bereits erfolgte Zuschlagserteilung als Boten übermittelt, spricht bereits der von der Klägerin zitierte Wortlaut der Erklärung, wonach Herr G... erklärt habe, dass der Klägerin der Auftrag erteilt wird, was darauf hindeutet, dass die Entscheidung über den Zuschlag zu dem Zeitpunkt des Telefonats gerade noch nicht gefallen war. Der Inhalt des Schreibens der A... GmbH vom 25.09.2004, dass die Klägerin in Kürze ihr Auftragschreiben erhalten werde, spricht ebenso gegen eine solche Auslegung wie das Schreiben der Klägerin vom 22.10.2004 (Bl. 130 GA), in dem es heißt, dass der Klägerin bis dato noch kein Auftrag erteilt worden sei, was dafür spricht, dass die Klägerin selbst davon ausgegangen ist, dass ihr bis zu diesem Zeitpunkt kein Auftrag erteilt worden ist, sie das behauptete Telefonat mit Herrn G... daher selbst nicht als bindende Auftragserteilung angesehen hat. Einer Beweisaufnahme über den Inhalt des behaupteten Telefongespräches bedurfte es somit nicht.

In der auf den 25.09.2004 datierten Liste der Projektbeteiligten (Anlage K 3, Bl. 46 GA), in dem die Klägerin als ausführende Firma das Los 2 Zimmererarbeiten aufgeführt ist, kann ebenfalls eine konkludente Zuschlagserteilung nicht gesehen werden, da die Klägerin nicht substanziiert vorgetragen hat, dass ihr diese Liste mit Wissen und Wollen des Beklagten innerhalb der am 31.08.2004 ablaufenden Zuschlagsfrist zugegangen ist.

b)

Auch im weiteren Verlauf lässt sich ein ausdrücklicher oder stillschweigender Vertragsabschluss nach Ablauf der Zuschlagsfrist gem. § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A nicht feststellen. In der Übersendung der Planungsunterlagen mit Schreiben der A... GmbH vom 25.09.2004 liegt ein neues konkludentes Vertragsangebot schon aus dem Grunde nicht vor, weil in dem Schreiben ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die A... GmbH nur mit der Bauüberwachung beauftragt ist und die Klägerin in Kürze ein Auftragsschreiben erhalten werde, woraus im Umkehrschluss zu folgern ist, dass allein in der Übersendung der Planungsunterlagen ein entsprechender Rechtsbindungswille auf Abschluss eines Werkvertrages nicht zu sehen ist. Die Übermittlung des auf den 20.09.2004 datierten, nicht unterschriebenen Auftragsschreibens stellt ebenfalls kein neues Vertragsangebot i.S.d. § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A dar, da dieses Schreiben auf Seiten des Beklagten nicht unterzeichnet und unstreitig nur "mit der Bitte um Rückruf" übersandt worden ist, es sich somit erkennbar nur um einen Entwurf handelte. Selbst wenn in der Übersendung dieses Auftragsschreibens ein konkludentes Vertragsangebot zu sehen wäre, ist dieses Angebot durch die Klägerin nicht angenommen worden, indem sie mit Fax-Mitteilung vom 22.10.2004 gerade darauf hingewiesen hat, dass ihr ein Auftrag noch nicht erteilt worden sei. In der Übersendung der vorgeschlagenen Bauablauftermine mit Schreiben vom 25.10.2004 wäre in diesem Fall ein geändertes Vertragsangebot seitens der Klägerin gem. § 150 Abs. 2 BGB zu sehen, das von dem Beklagten nicht angenommen worden ist.

c)

Im Streitfall greift darüber hinaus die Regelung des § 154 Abs. 2 BGB ein, wonach im Falle der gewillkürten Schriftform der Vertrag noch nicht als geschlossen gilt, bis die schriftliche Beurkundung erfolgt ist. Beide Parteien sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Auftragserteilung schriftlich erfolgen sollte. Dies folgt zum einen aus der Formulierung in dem Schreiben der A... GmbH vom 25.09.2004, wonach die Klägerin in Kürze ihr Auftragsschreiben erhalten werde, ebenso wie aus der Übersendung des auf den 20.09.2004 datierten, nicht unterzeichneten Auftragsschreibens. Der Formulierung in dem Schreiben der Klägerin vom 22.10.2004, dass der Klägerin bis dato noch kein Auftrag erteilt worden sei, lässt sich entnehmen, dass auch die Klägerin davon ausgegangen ist, dass jedenfalls noch ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen werden sollte, der bis zu dem damaligen Zeitpunkt noch nicht vorlag. In diesem Fall trifft die Klägerin nach der Regelung des § 154 Abs. 2 BGB dafür, dass die vereinbarte schriftliche Niederlegung des Auftrages nicht konstitutiv gelten, sondern nur zu Beweiszwecken dienen sollte, die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 154 Rn. 6). Dafür, dass die vereinbarte Schriftform nur zu Beweiszwecken dienen sollte, hat die Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Vielmehr spricht im Gegenteil der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 dafür, dass auch die Klägerin den Vertrag erst mit Vorlage eines von beiden Seiten unterzeichneten schriftlichen Dokumentes als zustande gekommen angesehen hat. Ein solcher schriftlicher Vertrag ist jedoch unstreitig nicht zustande gekommen. Der Anwendung des § 154 Abs. 2 BGB steht im Streitfall auch nicht § 28 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A entgegen, da nicht vorgetragen ist, dass bereits durch den Beklagten innerhalb der Zuschlagsfrist der Zuschlag ohne Änderungen erteilt worden ist.

Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen besteht somit nach alledem bereits dem Grunde nach nicht. Auf die Bedenken des Senats im Hinblick auf die geltend gemachte Höhe der Klageforderung braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.

2.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Ersatz des ihr entgangenen Gewinns auch nicht aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB zu.

Soweit das Landgericht einen solchen Anspruch verneint und zur Begründung ausgeführt hat, der Beklagte habe weder Auskunfts-, Informations- oder Beratungspflichten verletzt noch ein berechtigtes Vertrauen der Klägerin auf das Zustandekommen eines Vertrages geweckt, kann dies dahinstehen. In einem solchen Fall stünde der Klägerin nur ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses zu, nicht jedoch auf Ersatz des im Streitfall geltend gemachten entgangenen Gewinns. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns kommt nur in Betracht, wenn im Falle einer öffentlichen Ausschreibung der Auftrag unter Verstoß gegen die Regeln des Vergaberechts einem anderen erteilt worden ist, obwohl er nach regelgerechter Durchführung des Vergabeverfahrens der Klägerin hätte erteilt werden müssen, weil sie das annehmbarste Angebot abgegeben hatte (vgl. BGH NJW 1993, 520, 521; BGH NJW 1998, 3644, 3645; BGH NJW-RR 2006, 963, 964; OLG Düsseldorf BauR 1989, 195, 198 f; Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., Einleitung Rn. 69; Motzke in Motzke/Pitzcker/Rieß, Beck'scher VOB-Kommentar, VOB/A, systematische Darstellung V, Rn. 241; Palandt/ Grüneberg a.a.O., § 311 Rn. 37). Mit der Ausschreibung und der Beteiligung des Bieters am Ausschreibungsverfahren kommt ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zustande, das die Parteien zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet, deren Verletzung Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo bzw. nunmehr aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB auslösen kann (vgl. BGH NJW 1993, 520; BGH NJW 2004, 2165). Im Streitfall ist der Beklagte, indem er die Baumaßnahme gemäß den Regelungen der VOB/A als öffentliche Ausschreibung ausgeschrieben hat, ebenso wie ein öffentlicher Auftraggeber an die Vorschriften der VOB/A gebunden, indem er in gleicher Weise wie ein öffentlicher Auftraggeber ein entsprechendes Vertrauensverhältnis, dessen Verletzung Schadensersatzansprüche nach sich zieht, begründet hat (vgl. BGH NJW-RR 2006, 963). Der ausgeschriebene Auftrag ist auch erteilt worden, indem der Beklagte die Zimmererarbeiten letztlich anderweitig vergeben hat. Die Klägerin hat jedoch letztlich nicht darzulegen vermocht, dass dies unter Verstoß gegen zwingende Vergaberegeln erfolgt ist und ihr bei einer ordnungsgemäßen Ausschreibung gem. § 25 Nr. 3 VOB/A der Auftrag hätte erteilt werden müssen.

Allein der Umstand, dass die Klägerin unstreitig das preisniedrigste Angebot abgegeben hat, impliziert noch keinen Verstoß gegen zwingendes Vergaberecht. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, in jedem Fall dem Angebot mit dem niedrigsten Preis den Vorzug zu geben. Deshalb hat auch der niedrigstliegende Bieter allein deswegen keinen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Erhalt des Zuschlages (vgl. Kratzenberg in Ingenstau/Korbion a.a.O., § 25 VOB/A Rn. 73). Der Zuschlag ist vielmehr nach § 25 Nr. 3 S. 2 VOB/A auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, ggf. auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte annehmbarste Angebot zu erteilen. Zu den nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A zu berücksichtigenden Bewertungskriterien gehört ausdrücklich auch die Ausführungsfrist. Mitentscheidend für die Erteilung des Zuschlages war im Streitfall die Vorgabe des Beklagten, dass die Arbeiten in der 47. Kalenderwoche beginnen sollten und spätestens zum 28.11.2004 beendet sein sollten. Hierzu war die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen nicht in der Lage. Dass ihr Angebot unter Berücksichtigung der Wertungskriterien nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A das gegenüber den übrigen Bietern annehmbarste Angebot gewesen ist, lässt sich unter diesen Umständen nicht feststellen, was zulasten der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin geht.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr der Zuschlag innerhalb der Zuschlagsfrist hätte erteilt werden müssen, wenn zu diesem Zeitpunkt bereits die Ausführungsfristen verbindlich festgestanden hätten. Zwar soll der Zuschlag nach § 28 Nr. 1 i.V.m. § 19 Nr. 2 VOB/A nach Möglichkeit innerhalb der dort vorgegebenen Frist von 30 Kalendertagen erfolgen. Wie sich aus § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A ergibt, ist die Erteilung des Zuschlages auch nach Ablauf dieser Frist noch möglich. Allein die Verzögerung der Zuschlagserteilung kann daher nicht Schadensersatzansprüche gegenüber dem Beklagten begründen. Zu dem Zeitpunkt, als der Zuschlag erteilt werden sollte, war eine zeitnahe Ausführung der Arbeiten, wie sie von dem Beklagten vorgegeben wurde, nicht mehr gewährleistet. Der Beklagte hat darüber hinaus bereits in dem Auftragsschreiben darauf hingewiesen, dass mit der Ausführung unverzüglich nach Erteilung des Auftrages zu beginnen war und sich im Übrigen die Termine entsprechend der Bauablaufplanung der A... GmbH richteten. Diese Bedingungen galten auch gegenüber den übrigen Bietern. Die A... GmbH hatte als Zeitpunkt für den Beginn der Arbeiten bereits mit Schreiben vom 25.09.2004 die 45. Kalenderwoche angekündigt. Dass diese Frist nicht ausreichend bemessen war i.S.v. § 11 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, ist seitens der Klägerin nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin geltend macht, ihr hätten nicht sämtliche erforderlichen Planungsunterlagen zur Verfügung gestanden, ist nicht ersichtlich, welche konkreten Planungsunterlagen der Klägerin noch fehlten, nachdem im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgehalten ist, dass die von der Klägerin begehrte Freigabe der Ausführungspläne am 08.10.2004 erfolgt ist. Jedenfalls würde eine Verzögerung bei der Übergabe der erforderlichen Pläne und damit ein etwaiger Verstoß gegen Mitwirkungspflichten des Auftraggebers keinen Verstoß gegen zwingende vergaberechtliche Vorschriften darstellen, der zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz des positiven Interesses führen würde. Im Übrigen lag zwischen dem Zeitpunkt der Freigabe der Pläne am 08.10.2004 und des letztlich vorgesehenen Beginns der Arbeiten zum 12.11.2004 ein Zeitraum von immerhin knapp 5 Wochen, der der Klägerin zur Arbeitsvorbereitung zur Verfügung stand. Wie sich aus dem weiteren Verlauf zeigt, lag es gerade im Interesse des Beklagten, die Arbeiten zügig voranzutreiben um auf Zeitverzug flexibel reagieren zu können. Wenn die Klägerin ihr Angebot unter diesen Umständen davon abhängig gemacht hat, dass ihr vier Wochen zur Arbeitsvorbereitung für Materialbeschaffung sowie weitere vier Wochen für den Abbund zur Verfügung standen, stellt sich ihr Angebot unter diesen Umständen gerade nicht als das annehmbarste i.S.v. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A dar.

3.

Mangels Bestehens eines Schadensersatzanspruches hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten.

4.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch im Hinblick darauf, dass der Senat nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 7.462,25 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung