Judicialis Rechtsprechung

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 294.139,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. September 2004 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums am Reihenendhaus ...straße 69, R., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Strausberg, Gemarkung R., Blatt 3227, Flur 10, Flurstücke 285, 289, 302 und 305 sowie Löschung des dort in Abteilung III zugunsten der ...bank AG eingetragenen Grundpfandrechtes über 437.000,00 DM und 18 % Zinsen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weitergehenden Schäden zu ersetzen, die ihm durch die Nichterfüllung des Vertrages vom 29. Juli 1996 über die Errichtung des Reihenendhauses ...straße 69, R., entstanden sind oder noch entstehen, einschließlich der Kosten der Rückübertragung des Wohnungseigentums und der Kosten der Löschung der dort zugunsten der ..bank AG eingetragenen Grundpfandrechte.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 6 % und die Beklagte 94 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten so genannten großen Schadensersatz aus § 635 BGB a. F. und beruft sich in diesem Zusammenhang auf gravierende Mängel in Bezug auf das von der Beklagten in den Jahren 1996/1997 errichtete Reihenhaus in R.. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und hat gemeint, der Anspruch auf den geltend gemachten großen Schadensersatz ergebe sich aus § 635 BGB a. F. Die vom Kläger behaupteten Mängel hätten sich im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt. Das Landgericht folgt insoweit den Ausführungen des Sachverständigen V. betreffend Kellerabdichtung einerseits und des Sachverständigen W. betreffend Fenster und Dacheindeckung andererseits. Es erschließe sich dem Gericht nicht, weshalb nach Auffassung der Beklagten die Gutachten nicht verwertbar sein sollen. Beide Sachverständige würden über die notwendige berufliche Qualifikation verfügen und seien öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige. Beide Sachverständige hätten das Objekt umfassend untersucht und ihre Ergebnisse nachvollziehbar niedergelegt. Teilweise erschließe es sich bei Ansicht der Fotos selbst einem Laien, dass das Bauwerk mangelbehaftet sei. Die Geltendmachung der Schäden sei auch nicht durch § 9 Abs. 2 des notariell beurkundeten Kaufvertragsangebotes ausgeschlossen, denn diese Regelung sei nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a. F. unwirksam. Dass der Kläger zunächst an einer Erhaltung des Objektes interessiert gewesen sei, führe ebenfalls nicht zum Ausschluss des geltend gemachten Anspruchs. Steuerliche Vorteile müsse sich der Kläger nicht anrechnen lassen, denn der Kläger sei so zu stellen, wie er bei einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages stehen würde. Dann aber würden ihm genau diese steuerlichen Vorteile zustehen; bei der Rückabwicklung würden dem Kläger naturgemäß auch zu berücksichtigende Steuervorteile verbleiben.

Gegen das der Beklagten am 14.03.2007 zugestellte Urteil hat sie mit einem am Montag, dem 16.04.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 14.06.2007 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung rügt die Beklagte eine unzureichende Beweiswürdigung des Landgerichts. Eine Würdigung im eigentlichen Sinne finde nicht statt, sondern das Landgericht begnüge sich mit der Floskel, die Gutachten seien nachvollziehbar bzw. überzeugend. Weder die Sachverständigengutachten noch die Einwendungen der Beklagten seien im Rahmen der Entscheidungsfindung gewürdigt worden. Die vom Landgericht zur Begründung herangezogenen Gutachten seien nicht verwertbar. Unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages trägt die Beklagte unter Vorlage von ihr in Auftrag gegebener Gutachten ergänzend vor. Entgegen den Angaben des Sachverständigen V. sei die Luftfeuchtigkeit nicht zu hoch. In Bezug auf die vom Sachverständigen festgestellte angeblich mangelhafte Bauwerksabdichtung bedürfe es der Herstellung einer Drainage nicht. Der Sachverständige lasse hier andere Möglichkeiten außer Betracht. Die vom Sachverständigen vorgenommenen Untersuchungen würden nicht den Rückschluss auf eine Mangelhaftigkeit der gesamten Konstruktion rechtfertigen. Der Zustand der Bodenplatte sei lediglich mit bloßem Auge festgestellt worden ohne nähere Untersuchungen. Die vom Sachverständigen V. festgestellten Mängel ließen sich beseitigen, würden aber keinen Rückschluss darauf zulassen, dass Bodenplatte und Kellerwände keine wasserundurchlässigen Eigenschaften besitzen würden. Insoweit handele es sich um Mutmaßungen des Sachverständigen.

Hinsichtlich der Feuchteerscheinungen an den Fenstern sei die maßgebliche Wärmeschutzverordnung aus 1994 eingehalten worden und die geschuldete Isolierverglasung sei eingebaut worden. Der vom Sachverständigen genannte Wert gelte nicht für Altbauten. Die Feuchtigkeit in den Innenräumen liege nicht vor. Feuchtigkeitsschäden an den unteren Ecken der VELUX-Fenster seien durch Tauwasserbildung entstanden, die grundsätzlich zulässig sei. Die Oberflächen seien nicht feuchtigkeitsabsorbierend zu gestalten. Der Sachverständige W. habe sich zur Bestimmung des Wärmedurchgangskoeffizienten auf eine Schätzung berufen und nicht die erforderlichen Messungen vorgenommen, die auch nicht aufwendig seien. Die unzureichende Warmluftkonvektion sei keine entscheidende Schadensursache, ebenso wenig die vom Sachverständigen beschriebene Wärmebrücke. Die Dachkonstruktion sei fach- und funktionsgerecht. Der Sachverständige W. sei insoweit nicht geeignet, entsprechende Feststellungen zu treffen, da er nicht Sachverständiger für Dacheindeckung sei. Er begründe nicht, warum ein Ausschäumen nicht ausreichen soll. Soweit Montagereste vorhanden und Firststeine lose seien, lasse sich dies mit einem Kostenaufwand von 1.000,00 € beseitigen. Soweit überhaupt Mängel festzustellen seien, seien diese mit einem Kostenaufwand von ca. 3.200,00 € zu beseitigen.

Es lägen im Übrigen auch die Voraussetzungen des § 635 BGB a. F. nicht vor. Die Beklagte habe dem Kläger die Beseitigung der zu diesem Zeitpunkt gerügten Mängel mit Schreiben vom 14.08.2001 angeboten. Der Kläger habe dies abgelehnt und habe sich damit in Annahmeverzug befunden. Diesen habe er auch nicht durch die Mängelbeseitigungsaufforderung vom 16.07.2004 beseitigen können, da diese unwirksam sei, denn er verlange die Beseitigung nicht vorhandener Mängel. Außerdem stehe der Geltendmachung des Anspruchs durchaus der Umstand entgegen, dass der Kläger zu erkennen gegeben habe, das Werk behalten zu wollen. Die Einwendungen der Beklagten zur Anspruchshöhe habe das Landgericht vollständig unberücksichtigt gelassen. Schließlich müsse er sich durchaus Steuervorteile entgegenhalten lassen, denn wenn der Kläger so gestellt werden soll, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte, dann könnten nicht einerseits alle Vorteile unberücksichtigt bleiben, die Nachteile, die er bei einer solchen ordnungsgemäßen Erfüllung aber auch gehabt hätte, erstattungsfähig sein.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 09.03.2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt im Übrigen dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung entgegen und meint zum Teil, dass darin enthaltener neuer Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen sei.

Entscheidungsgründe: II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg.

Die Klage ist hinsichtlich des Zahlungsbegehrens in Höhe eines Betrages von 294.139,17 € und hinsichtlich des Feststellungsbegehrens in vollem Umfang begründet.

Dem Kläger steht ein Anspruch in vorgenannter Höhe aus § 635 BGB a. F. zu. Da der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag bereits im Jahre 1996 abgeschlossen wurde, ist auf die Rechtslage vor Inkrafttreten (01.01.2002) des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes abzustellen (Art. 229, § 5 EGBGB).

Die Voraussetzungen für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch liegen vor. Die Werkleistung der Beklagten erweist sich jedenfalls in Bezug auf die Kellerabdichtung als mangelhaft. Dies steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen V., unterstützt durch die Feststellungen des vom Kläger beauftragten Privatgutachters J., fest. Danach weist der von der Beklagten ausgeführte Keller in WU-Beton erhebliche Schwachstellen auf, durch die zeitweise Wasser in das Gebäudeinnere eingedrungen ist und der Keller besitzt auch nicht die Eigenschaft eines wasserundurchlässigen Betons, weil sich dort Mauerdurchbrüche befinden, die nicht ordnungsgemäß abgedichtet sind. Die horizontalen und vertikalen Abdichtungen des Betonkellers fehlen bzw. sind stark beschädigt. Auch die Kelleraußenwand ist mit einer Noppenbahn nicht ordnungsgemäß abgedichtet. Die Noppenschutzmatte hat großflächige Beschädigungen der Abdichtung verursacht und die Abdichtung, bestehend aus einer Bitumenbahn, ist nicht bis zur Oberkante der erdberührten Fläche hochgezogen worden, sondern endet 80 cm unter der Oberkante der erdberührten Fläche. Schließlich ist der Keller entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik konstruktiv nicht so ausgelegt, dass er dem aus dem Baugrundgutachten zu entnehmenden Wasserdruck standhalten kann. Entsprechendes hat der Sachverständige V. im Rahmen seines im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens nach sorgfältiger Begutachtung ausführlich und nachvollziehbar unter Vorlage von Fotos bestätigt. Die hiergegen seitens der Beklagten erhobenen Einwendungen erweisen sich nicht als tragfähig. Es trifft zwar zu, dass das Landgericht sich mit den Einwendungen der Beklagten im Rahmen der Urteilsbegründung nicht weiter auseinandergesetzt hat und eine Würdigung des Beweisergebnisses weitgehend unterlassen hat, weshalb die Beklagte mit ihren im Berufungsverfahren erneut erhobenen Einwendungen, unterlegt durch die Vorlage von ihrerseits in Auftrag gegebenen Privatgutachten, nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, denn die Einwendungen als solche wurden bereits in erster Instanz erhoben und mit der Berufung lediglich weiter konkretisiert, wobei auch keine Verpflichtung bestand, Einwendungen gegen das Gutachten unter Beifügung eines Privatgutachtens bereits in erster Instanz vorzubringen (BGH BauR 2007, 585, 586). Immerhin wird auch in dem Privatgutachten der Sachverständigen B. & Bö. davon ausgegangen, dass die Kellerabdichtung Mängel aufweist, und zwar

1. vier nicht fachgerecht abgedichtete Rohrdurchführungen,

2. eine nicht geschlossene Schalungsankerhülse,

3. eine mangelhafte Stelle der Arbeitsfuge Bodenplatte/Wand mit Verschmutzung und Fremdkörper aus Holz sowie

4. eine zu geringe Betondeckung an einer Stelle an der Innenseite der Arbeitsfuge Bodenplatte/Wand.

Die Sachverständigen meinen allerdings, dass es sich um lokale Mängel handele, die ohne großen Aufwand zu beheben seien und die die Funktionsweise in der Wasserundurchlässigkeit der Betonkonstruktion in ihrer Gesamtheit nicht in Frage stellen würden, wobei sie die Mängelbeseitigungskosten mit ca. 4.000,00 € angeben. Damit haben die Beklagten bereits das Vorliegen von Mängeln zugestanden, weshalb der Auftraggeber grundsätzlich dazu berechtigt ist, die mangelhafte Bauleistung insgesamt zurückzuweisen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages zu fordern (vgl. Staudinger-Peters, 13. Aufl., § 635, Rn. 30; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 12, Rn. 455). Dabei steht die Wahl, ob der Auftraggeber den großen Schadensersatz oder den kleinen Schadensersatz geltend macht, bei dem der Auftraggeber trotz des Mangels das Werk behält, in seinem Belieben und setzt grundsätzlich kein besonderes Interesse voraus, wodurch aber nicht ausgeschlossen wird, das Rückabwicklungsbegehren des Bestellers als missbräuchlich zu werten, wenn der Mangel nur sehr geringfügig ist (Staudinger-Peters, a.a.O., Rn. 31). Ob dies hier unter Berücksichtigung der vorgenannten zugestandenen Mängel der Fall ist, kann dahinstehen, da - wie ausgeführt - unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen V. von einem weitergehenden Mangel in Bezug auf die Kellerabdichtung ausgegangen werden kann. Die Beklagte wendet im Wesentlichen ein, dass die vom Sachverständigen V. gemessenen Temperaturen und Luftfeuchtigkeiten annähernd dem Normklima der DIN 4108 entsprächen. Hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Bauwerksabdichtung sei bereits die Grundlagenbeurteilung des Sachverständigen falsch, weil er eine Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit auf der Grundlage des Baugrundgutachtens nur in Verbindung mit einer Drainage sehe, während er zwei weitere den anerkannten Regeln der Bautechnik entsprechende Möglichkeiten nicht aufzeige. Seine Erkenntnis, dass keine Druckwasser haltende Abdichtung vorhanden sei, leite er lediglich aus zwei Messungen von Materialfeuchte im Keller, einer Messung im Außenbereich und einer Feststellung von angeblich augenscheinlich erkennbaren Spuren abgetrockneter Feuchtigkeit her. Obwohl er zum Zustand der Bodenplatte keine nachvollziehbaren Feststellungen getroffen habe, unterstelle er einen Feuchtezutritt durch die Bodenplatte und fordere eine vollständig neue Abdichtung, worin ein Verstoß gegen die anerkennten Regeln der Technik zu sehen sei. Aus lokal vorhandenen Ausführungsmängeln lasse sich die prinzipielle Mangelhaftigkeit der Sicherung des Kellers gegen das Eindringen von von außen drückenden Wassers nicht herleiten. Der Sachverständige V. habe auch gar nicht gewusst, welche Konstruktion geplant und zur Ausführung gekommen sei, wie sich aus seinen Äußerungen im Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 03.02.2004 ergebe. Letztgenannter Einwand greift schon deshalb nicht, weil die Beklagte die hierfür maßgeblichen Unterlagen nicht an den Sachverständigen herausgegeben hat. Entsprechendes wurde ihr auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgehalten, ohne dass insoweit eine plausible Erklärung gegeben wurde. Soweit in dem Privatgutachten ausgeführt wird, die im Gutachten des Sachverständigen V. dokumentierten Ausführungsmängel würden nur zu lokalen Undichtigkeiten führen, würden aber die grundlegende Funktionsfähigkeit der wasserundurchlässigen Konstruktion (WU-Beton) nicht in Frage stellen, so trifft dies nicht zu. Der Sachverständige V. hat überzeugend zum Ausdruck gebracht, dass der Keller zum Schutz gegen drückendes Wasser keine "weiße Wanne" oder eine andere gleichwertige Isolierung aufweist, obwohl die hydrologische Situation im Erdreich rings um den Keller des Hauses und unterhalb der Bodenplatte diesen Schutz gegen Feuchtigkeit und drückendes Wasser erfordert, denn zwischen den Stoßfugen der Seitenwände und der Bodenplatte bzw. durch die Bodenplatte drückt Grund- und Sickerwasser in den Keller des Hauses. In Übereinstimmung dazu geht auch der Sachverständige J. vom Erfordernis einer "weißen Wanne" aus und kommt zu der Feststellung, dass keine wirksame "weiße Wanne" vorhanden ist. In diesem Zusammenhang hat er unter anderem festgestellt, dass die Bewehrungseisen frei liegen und von einer Betonummantelung bzw. einer Mindestüberdeckung zur Außenfläche hin keine Rede sein könne und die Bereiche der Durchdringungen der "weißen Wanne" auch nicht mit den vorgeschriebenen Dolmar-Dichtungen ausgeführt worden seien. Entsprechendes hat er durch Beifügung von Fotos unterlegt. Ein Druckwasserschutz ist damit nicht gegeben. Der Sachverständige V. hat nach dem Entfernen der Schutzmatte sichtbare Fehlstellen und großflächige Beschädigungen der Abdichtung durch das Eindrücken der Noppenbahnen in die Abdichtung festgestellt und dies eindrucksvoll in seinem Gutachten durch Fotos dokumentiert, wobei zusätzlich festzustellen war, dass die aus einer Bitumenbahn bestehende Abdichtung nicht bis zur Oberkante der erdberührten Fläche hochgezogen wurde, sondern ca. 80 cm darunter endete (vgl. z. B. die Bilder 15, 20 und 26). Insgesamt hat der Sachverständige festgestellt, dass auf der Kelleraußenwand eine zusätzliche Abdichtung in der Form einer Lageschweißbahn durchgeführt worden sei, wobei die Schweißbahn ca. 90 cm unter der Oberkante des Geländes beginne und 15 cm unter der Oberkante der Fundamentplatte ende und die Schweißbahn großflächig hohl liege, wobei die Verbindung zwischen Schweißbahn und Untergrund auch im Bereich der Sohlplattenabkantung nicht gegeben sei und kein Verbund existiere. Die Mängel waren nach den Angaben des Sachverständigen an allen drei Kellerseiten des Hauses vorhanden. Diese unmissverständlichen, auf eigenen Wahrnehmungen des Sachverständigen beruhenden Feststellungen lassen sich nicht mit dem Einwand entkräften, der Sachverständige habe insoweit nicht auch andere Möglichkeiten der Kellerwandabdichtung aufgezeigt und keine genügenden Untersuchungen angestellt. Auf die Frage, inwieweit die Feststellungen des Sachverständigen V. zur überhöhten Luftfeuchtigkeit richtig sind, kommt es unter diesen Umständen nicht an. Die anders lautenden Angaben im Gutachten B. & Bö. sind jedenfalls nicht geeignet, die übrigen Feststellungen zu den erheblichen Beeinträchtigungen der Außenwandabdichtung in Frage zu stellen.

Darüber hinaus ist das Gutachten des Sachverständigen V. auch hinsichtlich der Feststellungen zur Bodenplatte verwertbar. Der Sachverständige ist zu dem Ergebnis gelangt, dass eine horizontale Abdichtung der Bodenplatte nicht vorhanden ist und hat sich dabei auch mit der Frage auseinandergesetzt, inwieweit eine Ausführung der Bodenplatte aus wasserundurchlässigem Beton für eine Abdichtung ausreichend ist. Insoweit hat er nachvollziehbar dargestellt, dass WU-Beton lediglich eine Bauweise ist und keine Abdichtung, weil wasserundurchlässig nicht wasserdicht bedeute und es durch kapillare Wasserleitung zu einem Wasserdurchtritt von 4 cm³/m²d komme. Nach der vom Sachverständigen herangezogenen DIN 18195 ist die Bodenplatte deshalb grundsätzlich gegen aufsteigende Feuchtigkeit abzudichten, wobei die Abdichtung an die waagerechte Abdichtung der Wände so herangeführt oder mit ihr verklebt werden muss, dass keine Feuchtigkeitsbrücken insbesondere im Bereich von Putzflächen entstehen können. Der Sachverständige hat durch teilweises Öffnen des Estrichs festgestellt, dass eine Abdichtung auf der Bodenplatte nicht vorhanden ist. Die vom Sachverständigen insoweit angestellten Untersuchungen sind für einen solchen Rückschluss ausreichend. Die Untersuchungen erfolgten an unterschiedlichen Stellen. Dass der Sachverständige dabei ausgerechnet zwei Stellen aufgedeckt hat, an denen zufällig keine Abdichtung vorhanden war, während sie ansonsten überall ausreichend vorhanden ist, erscheint wenig naheliegend. Es ist durchaus zulässig, insoweit Stichproben zu nehmen und aus den sich daraus ergebenden Feststellungen Rückschlüsse für das Vorliegen des Mangels in der Gesamtheit zu ziehen. Der Sachverständige hat die Kosten für die Sanierung der Kellerabdichtung mit netto 20.000,00 € beziffert, und zwar zuzüglich eines Betrages von ca. 1.500,00 € für eine erforderlich werdende Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8 des § 15 HOAI.

Insgesamt sieht der Senat keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen V., die in Teilbereichen in Übereinstimmung mit den Feststellungen des Privatgutachters J. stehen, zu zweifeln, wobei weiter zu berücksichtigen ist, dass sowohl der Sachverständige J. als auch der Sachverständige V. sich vor Ort von der Mangelhaftigkeit der Ausführung überzeugt haben, während das Gutachten der Sachverständigen B./Bö. lediglich eine Plausibilitätsprüfung enthält ohne eigene Wahrnehmungen vor Ort und schon deshalb weniger aussagekräftig ist, als die an Ort und Stelle getroffenen Feststellungen des Sachverständigen V.. Wie bereits ausgeführt, überzeugen die gegen die Plausibilität des Gutachtens V. erhobenen Einwendungen letztlich nicht.

Damit handelt es sich bereits allein hinsichtlich der Kellerabdichtung um einen nicht unerheblichen Mangel, der den Kläger dazu berechtigt, das Rückabwicklungsbegehren des Klägers nicht als missbräuchlich zu werten.

Einen weiteren Mangel stellt im Übrigen auch die Befestigung des Parkplatzes Nr. 69 B dar, der ebenso wie der Parkplatz Nr. 69 A dem Grundstück des Klägers zuzuordnen ist. Die dahingehenden Zweifel der Beklagten werden widerlegt durch § 2 des notariellen Vertrages vom 29.07.1996, aus dem sich entsprechend einer durch den Notar bestätigten handschriftlichen Ergänzung ergibt, dass beide Stellplätze zu errichten sind. Die Kosten für die noch fehlende Befestigung mit Rasensteinen hat der Sachverständige W. mit 1.500,00 € veranschlagt.

Unter Berücksichtigung der bereits feststehenden Mängel kommt es auf die Frage der Mangelhaftigkeit der Fenster und des Daches nicht mehr an. Der gerichtlich bestellte Sachverständige W. ist zu der Auffassung gelangt, dass es an einem hinreichenden Wärmeschutz der Fenster fehle. Die VELUX-Fenster wiesen Feuchteschäden auf und die Dacheindeckung sei mangelhaft, wobei Mangelbeseitigungskosten von ca. 30.000,00 € zu veranschlagen seien. Die Dacheindeckung und die Dachkonstruktion seien ebenfalls entgegen den Regeln der Technik durchgeführt worden. Die Unterspannbahnen wiesen unterhalb der Dachziegel Löcher auf und seien aufgrund der nicht entfernten Montageseile undicht. Des Weiteren sei auch für den Dachkasten ungeeignetes Baumaterial verwendet worden. Wie zuvor dargestellt, bedarf es keiner weiteren Klärung, ob die hiergegen im Privatgutachten Ba. erhobenen Einwendungen sich als durchgreifend erweisen oder nicht. Festgestellt werden kann immerhin, dass der Mangel hinsichtlich der Fensterbänke (Ziffer 4.1) unstreitig ist, wofür Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 480,00 € zu veranschlagen sind und dass hinsichtlich der Dacheindeckung die Leistung insoweit mangelhaft ist, als drei Firststeine lose sind und noch ein Montageseil vorhanden ist, wofür nach den Angaben des Sachverständigen Ba. jedenfalls 1.000,00 € zur Beseitigung des Mangels anzusetzen sind. Auch hinsichtlich des Dachkastens ist ein Mangel gegeben. Der Sachverständige W. hat für die Beseitigung des Mangels Kosten in Höhe von 1.500,00 € berücksichtigt. Soweit der Privatsachverständige Ba. hierfür 1.050,00 € angegeben hat, kann der Unterschiedsbetrag vernachlässigt werden.

Ist damit vom Vorliegen eines bzw. mehrerer zur Rückabwicklung des Vertrages berechtigender Mängel auszugehen, sind auch die übrigen Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 635 BGB gegeben. Die erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist durch das Schreiben des Klägers vom 14.07.2004 erfolgt und der Anspruch ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger in Kenntnis der Mangelhaftigkeit des Bauwerks zu erkennen gegeben hat, dass er die Leistung behalten will und deshalb hieran gebunden wäre. Es mag sein, dass im Einzelfall der Auftraggeber, wenn er in Kenntnis der Mangelhaftigkeit des Bauwerks zu erkennen gegeben hat, dass er die Leistung behalten will, hieran gebunden ist. Ein solcher Fall ist aber nicht gegeben, wenn der Auftraggeber sich nach Kenntnis vom Mangel zunächst einmal vorbehält, weitere Untersuchungen anzustellen und Gutachten einzuholen, und zwar auch unter Bedienung gerichtlicher Hilfe im Rahmen der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Aus diesen sich über längere Zeit hinziehenden Abläufen kann nicht gefolgert werden, dass der Kläger ungeachtet der Weiternutzung des Hauses durch die Mieter die Leistung in jedem Fall hat behalten wollen, gleichgültig in welchem Ausmaß sich Mängel feststellen lassen. Grundsätzlich kann der Aufraggeber seine Entscheidung für eine Art des Schadensersatzes solange ändern, bis sich der Auftragnehmer mit der gewählten Schadensabwicklung einverstanden erklärt hat oder der geltend gemachte Anspruch durch Urteil rechtskräftig zuerkannt wurde (Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, 2. Aufl., § 12 Rn. 455). Deshalb schadet es auch nicht, wenn der Kläger zu Beginn des selbständigen Beweisverfahrens erklärt hat, es sei erforderlich, die Schadensursachen feststellen zu lassen, um die Gewährleistungsfrist zu hemmen und um ihn in die Lage zu versetzen, einen angemessenen Kostenvorschuss zur Durchführung der vom geeigneten Sachverständigen vorgeschlagenen Maßnahmen zur Beseitigung der Schadensursachen fordern zu können. Daraus konnte die Beklagte nicht zwingend den Schluss ziehen, dass der Kläger von der Möglichkeit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen keinen Gebrauch mehr machen wollte, zumal die weitere Nutzung des Objektes durch die Mieter letztlich auch im Interesse der Beklagten erfolgte, um nicht einen etwaigen Schadensersatzanspruch unnötig unter Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht in die Höhe zu treiben.

Der Höhe nach ist dem Kläger bisher ein Schaden in Höhe von insgesamt 294.139,17 € entstanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage nicht bereits deshalb unschlüssig, weil sich der Kläger keine Steuervorteile hat anrechnen lassen. Es mag sein, dass auch im Rahmen eines Anspruchs aus § 635 BGB a. F. die Grundsätze der Vorteilsausgleichung anzuwenden sind, zu denen auch Steuervorteile gehören können, hinsichtlich derer es zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast kommen kann, wenn es sich um Vorgänge aus dem Vermögensbereich der anderen Partei, hier des Klägers, handelt, was insbesondere bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen angenommen wird (vgl. dazu BGH NJW-RR 2004, 79 ff). Das entbindet die Beklagte aber nicht, solche Steuervorteile plausibel vorzutragen. Vielmehr stellt sie insoweit nur Mutmaßungen an, indem sie mit der Klageerwiderung ausgeführt hat, der Kläger werde steuerliche Vorteile erhalten haben und solle aufgefordert werden darzulegen, in welchem Umfang dies der Fall ist. Dabei bringt die Beklagte selbst zum Ausdruck, dass etwaigen Steuervorteilen aus Verlusten aus der Vermietung ein Rückforderungsanspruch des Finanzamtes gegenüberstehen kann. Ebenso kann ein etwaiger Steuervorteil des Klägers wieder ausgeglichen sein dadurch, dass der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist (vgl. dazu auch BGH a.a.O.). Vor diesem Hintergrund greift die in den Raum gestellte Mutmaßung des Erhaltes von Steuervorteilen in dieser Allgemeinheit nicht. Unabhängig davon setzt sich die Beklagte auch nicht mit dem rechtlichen Ausgangspunkt des Landgerichts auseinander, wonach der Kläger im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches so zu stellen ist, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages stehen würde, die ihm ebenfalls die steuerlichen Vorteile erbracht hätten. Die hier zu bewertende Konstellation ist nicht vergleichbar mit Fällen, in denen ein Verdienstausfallschaden geltend gemacht wird, dem Geschädigten aber u. a. auch unfallbedingte Steuerersparnisse zugute kommen, die zugunsten des Schädigers zu berücksichtigen sein können (vgl. BGH NJW 1987, 1814, 1815).

Soweit das Landgericht hinsichtlich der Schadenspositionen gemeint hat, diese seien durch Vorlage von Schriftverkehr und Rechnungen hinreichend belegt und die Beklagte habe dem Vortrag des Klägers nichts Erhebliches entgegenzusetzen vermocht, so stellt dies ein verfahrensfehlerhaftes Übergehen des Beklagtenvorbringens in Bezug auf die einzelnen Schadenspositionen dar. Mit der vom Landgericht vorgenommenen Pauschalität lässt sich der Beklagtenvortrag nicht als unerheblich bewerten. Begründet ist die Klage hinsichtlich folgender Positionen:

223.674,86 € zurückzuverlangende Vergütung

1.522,61 € für den ersten Mietern erstatteten Herstellungskosten

2.073,47 € für die Anschaffung einer Markise

341,46 € für die Verlegung von Gehwegplatten

2.624,15 € für die Anschaffung von Sanitärgegenständen

754,74 € Beurkundungskosten

1.342,08 € für weitere notarielle Beurkundung etc.

492,12 € für Grundbucheintragung

4.473,29 € Grunderwerbssteuer

3.750,19 € Privatgutachterkosten

5.278,00 € Gutachtenvorbereitungskosten durch K. GmbH

3.480,00 € weitere Schachtarbeiten durch Dienstleistungsservice u. Baustoffhandel Kn.

43.898,22 € Zinsschaden

392,98 € Bankabwicklungskosten

41,00 € für Einholung von Handelsregisterauszügen

Soweit die Beklagte hinsichtlich der Herstellungskosten der ersten Mieter in Höhe von 1.522,61 € bestritten hat, dass die Materialien für das hier maßgebliche Objekt verwendet worden sind, steht eine solche Verwendung nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme fest. Die Zeugen R. C. und S. Br. haben bestätigt, dass die vom Kläger angegebenen Materialien und Arbeiten angeschafft bzw. ausgeführt wurden. Die Zeugen haben bestätigt, dass entsprechend ihrer Aufstellung vom 14.01.1998 (Anlage K 24) die dort angeführten Positionen in Beziehung zum streitgegenständlichen Objekt stehen. Soweit einige wenige Erinnerungslücken bestanden, haben die Zeugen jedenfalls auf Vorhalt der von ihnen unterzeichneten Aufstellung angegeben, dass die darin aufgeführten Leistungen letztlich erbracht worden sind. Vor dem Hintergrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs führen Ungenauigkeiten bzw. Widersprüche hinsichtlich der Beschaffenheit einzelner Materialien wie z. B. hinsichtlich des Zaunes (vom Zeugen C. als sogenannter Jägerzaun beschrieben und von der Zeugin Br. als Drahtzaun) ebenfalls nicht dazu, die Angaben der Zeugen als nicht verwertbar zu betrachten. Entscheidend ist, dass ein Zaun aufgestellt wurde. Dass die Zeugen die Beschaffenheit des Zaunes nach etwa 12 Jahren unterschiedlich angeben, ist unerheblich. Ebenso hat der Zeuge C. die erstmals mit Schriftsatz des Klägers vom 18.07.2008 aufgestellte aber gem. § 531 Abs. 2 ZPO noch zuzulassende Behauptung bestätigt, Rasenkantensteine zum Preis von 341,46 € erworben und verlegt zu haben. Diese Schadensposition ist an die Stelle der vom Kläger geltend gemachten Kosten in Höhe von 152,88 € (Wasserzähler für Außenhahn), 91,36 € (Ziergehölze), 63,40 € (Zaunbauelemente) und 70,97 € (Installation eines gesonderten Stromkreises) getreten, die der Kläger nach vorherigen Hinweisen des Senats in Bezug auf die Unschlüssigkeit des diesbezüglichen Vortrages fallengelassen hat. Da der Hinweis auf die Unschlüssigkeit der Positionen erstmals durch den Senat erfolgte, war der Kläger berechtigt, anstelle dieser Positionen eine andere Schadensposition zu setzen. Da die zuvor genannten Einzelpositionen einen Gesamtbetrag von 378,61 € ergaben, reduziert sich die Klageforderung wegen der anstelle dessen zu berücksichtigenden 341,46 € um 37,15 €.

Hinsichtlich der Kosten für die Anschaffung einer Markise in Höhe von 2.073,47 € liegt ein erhebliches Bestreiten nicht vor. Der Kläger hat insoweit eine Rechnung vorgelegt, die auch in Bezug zum Objekt steht, ohne dass die Beklagte zu erkennen gegeben hat, woraus sie gleichwohl Zweifel dahin ableitet, dass eine Markise in Wirklichkeit nicht angeschafft und angebracht worden ist. Hinsichtlich des vom Senat für erheblich erachteten Bestreitens der Beklagten betreffend die Anschaffung der Sanitärartikel gemäß Anlage K 30 haben die Zeugen C. und Br. ebenfalls glaubhaft angegeben, dass sich die Gegenstände in dem von ihnen gemieteten Haus des Klägers befinden. Die Kosten hierfür hat der Kläger übernommen und die Zeugen haben nach ihrem Auszug die Gegenstände folgerichtig auch im Badezimmer belassen. Diese Angaben stehen auch in Übereinstimmung mit dem vom Kläger als Anlage K 8 eingereichten Mietvertrag, in dem als Inventar bereits Badartikel ausdrücklich aufgeführt sind.

Die Beurkundungskosten des Notars in Höhe von 754,74 € und 1.342,08 € sowie die Kosten für die Grundbucheintragung in Höhe von 492,12 € und die Grunderwerbssteuer in Höhe von 4.473,29 € sind dem Kläger unstreitig entstanden und ebenfalls zu erstatten. Auch die Gutachterkosten betreffend das ursprüngliche Gutachten des Sachverständigen J. in Höhe von 3.750,19 € sowie die Kosten für die Vorbereitung der Gutachten einerseits des Sachverständigen J. und andererseits des Sachverständigen V. im selbständigen Beweisverfahren in Höhe von 5.278,00 € und weiteren 3.480,00 € sind erstattungsfähig, denn Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaß etwaiger Mängel sind Mangelfolgeschäden, die ebenfalls im Rahmen eines Schadensersatzanspruches aus § 635 BGB erstattungsfähig sind. Dazu gehören vorliegend auch die Kosten zur Vorbereitung der Gutachten mit den dafür erforderlichen Vorarbeiten, die durch Unternehmer ausgeführt werden mussten, damit ein Zugang zu den Kelleraußenwänden ermöglicht wird. Die weiteren Kosten des Sachverständigen J. in Höhe von 2.860,35 € sind demgegenüber nicht erstattungsfähig, da der Kläger nicht plausibel vorgetragen hat, weshalb er sich im Rahmen der Einholung des Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren zusätzlich der Unterstützung des Sachverständigen J. bedienen musste. Es war ihm durchaus zuzumuten, zunächst die Erstattung des Gutachtens abzuwarten um sodann zu entscheiden, inwieweit dessen Feststellungen einer weiteren Sachverständigenprüfung zu unterziehen sind. Die Mängelfeststellung durch einen Gutachter im selbständigen Beweisverfahren war ausreichend und bedurfte nicht der Unterstützung durch einen weiteren Privatgutachter.

Das Entstehen der Bankabwicklungskosten in Höhe von 392,98 € hat der Kläger durch Vorlage der Kontoauszüge belegt. Insoweit ist das Bestreiten der Beklagten unerheblich. Auch die Entstehung der Kosten für die Handelsregisterauszüge in Höhe von insgesamt 41,00 € hat der Kläger schlüssig vorgetragen und belegt. Aufgrund der Umfirmierung der Beklagten wurde die Einholung mehrerer Handelsregisterauszüge erforderlich.

Schließlich steht dem Kläger ein Zinsschaden in Höhe von 43.898,22 € zu. Bedenken gegen die Berechnung der Schuldzinsen als solche durch den Kläger bestehen nicht. Soweit der Kläger Mieteinnahmen in Höhe von insgesamt 58.975,57 € gegenrechnet und daraus eine Differenz von 55.005,33 € errechnet, ist dieser Betrag auf 43.898,22 € zu reduzieren. Der Kläger hat zur Höhe der vom Mieter L. vorgenommenen Mietminderung zum Teil nicht schlüssig vorgetragen. Hierauf wurde der Kläger bereits mit Senatsbeschluss vom 10.04.2008 hingewiesen, ohne dass er die Bedenken gegen die Schlüssigkeit in vollem Umfang ausgeräumt hat. Zwar ist dem Klägervorbringen insoweit zu folgen, als eine weitere Anrechnung über den Zeitraum bis zum 31.07.2004 hinaus nicht erfolgen muss, da er mit der Klage den geltend gemachten Zinsschaden auch nur bis dahin geltend gemacht hat. Es bleibt aber dabei, dass der Kläger nicht hinreichend plausibel dargelegt hat, weshalb in den Monaten November und Dezember 2003 überhaupt keine Miete und für die Zeit danach nur noch in äußerst geringem Umfang gezahlt wurde. Das insoweit in Bezug genommene und als Anlage K 12 vorgelegte Schreiben des Mieters L. vom 03.12.2003 rechtfertigt dies nicht. Inwieweit bis zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen einer etwaigen Minderung vorgelegen haben, ist nicht erkennbar. In Betracht kommt deshalb entsprechend der Ankündigung des Mieters eine Minderung erst ab dem 01.01.2004 und zwar nach Auffassung des Senats allenfalls in Höhe von 20 %. Dabei geht der Senat davon aus, dass der Keller ab dieser Zeit weitgehend nicht benutzbar war, worin eine nicht unerhebliche Einschränkung der Nutzbarkeit des Objektes zu sehen ist, die der Senat angesichts dessen, dass es sich dabei nicht lediglich um einen unbedeutenden kleinen Kellerraum gehandelt hat, sondern um die gesamte Kellerfläche des Einfamilienhauses mit 20 % für angemessen berücksichtigt erachtet (vgl. dazu auch LG Berlin Grundeigentum 2007, 516, 517, das eine Minderung wegen Unbenutzbarkeit des Kellers von 30 % für noch angemessen erachtet hat, allerdings bei etwas anders gelagerter Größenordnung der insgesamt zu berücksichtigenden Wohnfläche). Mithin sind für November und Dezember 2003 weitere 3.120,00 € in Ansatz zu bringen und für den Zeitraum vom 01.01. - 31.07.2004 monatlich jeweils 1.248,00 € (= 8.376,00 €), woraus sich ein Gesamtbetrag von 11.856,00 € anstelle der vom Kläger in Ansatz gebrachten 748,89 € ergibt. Mithin unterliegt die Klage in Höhe eines Betrages von 11.107,11 € in Bezug auf diese Position der Abweisung.

Unbegründet erweist sich die Klage auch hinsichtlich der Kosten für den Luftentfeuchter in Höhe von 1.668,90 €, für die Beschädigung der Elektrogeräte in Höhe von 3.866,56 € und der Auslagerungskosten in Höhe von 2.875,60 €, hinsichtlich deren Entstehen der Kläger beweisfällig geblieben ist. Der Kläger hat seinen Beweisantritt, Vernehmung des Herrn H. L. als Zeugen, zurückgezogen.

Der Zinsanspruch ist begründet aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

Unter Berücksichtigung der vorherigen Ausführungen zum Vorliegen eines Schadensersatzanspruches dem Grunde nach ist auch das Feststellungsbegehren in Bezug auf etwaige weitere Schäden begründet.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles ergeht und deshalb nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist und die auch zu Grundsatzfragen nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren unter Festhaltung des Senatsbeschlusses vom 31.05.2007: 371.554,84 €

Ende der Entscheidung