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Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2. gegen den Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 1. Oktober 2008, Az.: 32 OH 1/07, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu 2. zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 23.08.2007 wurde der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. K. W. zum Sachverständigen bestellt, wobei sich entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerin in der Antragsschrift die Parteien des selbständigen Beweisverfahrens auf diesen Sachverständigen geeinigt hatten. Nachdem der Sachverständige sein Gutachten erstellt hatte, wurde dieses mit Beschluss vom 10.04.2008 den Parteien zur Stellungnahme binnen 3 Wochen übermittelt; die Zustellung an die Antragsgegnerin zu 2. erfolgte am 13.05.2008. Diese bat mit Schriftsatz vom 19.05.2008 um Fristverlängerung bis zum 01.07.2008. Nachdem die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 20.05.2008 eine Fristverlängerung bis einschließlich zum 04.08.2008 beantragt hatte, wurde eine solche Fristverlängerung einheitlich bis dahin gewährt. Mit Schriftsatz vom 29.07.2008 beantragte die Antragsgegnerin zu 2. den Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. K. W. wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen und begründete diesen Antrag im Wesentlichen damit, dass er am 12.11.2007 einen Ortstermin durchgeführt habe, ohne die Antragsgegnerin zu 2. daran zu beteiligen. Hierin sei ein schwerwiegender Verstoß gegen den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör zu sehen, wobei erschwerend hinzu komme, dass der Sachverständige bereits im Rahmen eines früheren Schriftsatzes der Antragsgegnerin zu 2. dafür gerügt worden sei, dass er zwei Ortstermine ohne Ladung sämtlicher Beteiligten durchgeführt habe. Der Anschein der Parteilichkeit ergebe sich daraus, dass das Begutachtungsobjekt in einem von der Antragstellerin gesicherten Bereich liege, weshalb es jedenfalls der Antragstellerin ohne weiteres möglich sei auch ohne vorherige Benachrichtigung, jederzeit an einem Ortstermin teilzunehmen. Im Übrigen erwecke derjenige, der eine Ortsbesichtigung ohne Mitwirkung des Antragsgegners durchführe, per se den Anschein der Parteilichkeit.

Mit Schreiben vom 11.08.2008 hat der Sachverständige zum Ablehnungsgesuch Stellung genommen und erläutert, weshalb er hinsichtlich des von ihm als "Erkundungstermin" bezeichneten Termins der Meinung war, dass eine Ladung aller Beteiligten nicht erforderlich gewesen sei. Zusammenfassend hat er sich schließlich dahin geäußert, dass er keinen Ortstermin durchgeführt habe, zu dem nicht alle Parteien fristgerecht geladen worden seien und er erachte die vom Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zu 2. erteilte "Rüge" als ungerechtfertigt und unangemessen und sei durch diese harten Vorwürfe und Forderungen persönlich sehr betroffen, da ihm dies in seiner über 20-jährigen Praxis bisher noch nicht untergekommen sei. Seine Objektivität und Unparteilichkeit habe bisher noch niemand auch nur ansatzweise angezweifelt oder ihm gar Befangenheit unterstellt. Nach Übermittlung der Stellungnahme des Sachverständigen an die Parteien beantragte die Antragsgegnerin zu 2. mit Schriftsatz vom 29.08.2008 erneut, den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, und zwar unter Berücksichtigung der zuvor beschriebenen Reaktion des Sachverständigen auf das Befangenheitsgesuch der Antragsgegnerin zu 2. Die Reaktion des Sachverständigen erweise sich als subjektive wie objektive Missachtung der Verfahrensrechte der Antragsgegnerin zu 2. und führe zu der Annahme, dass der Sachverständige im weiteren Verfahren ihr gegenüber voreingenommen sein könnte und deshalb dessen Unparteilichkeit nicht als gesichert betrachtet werden könne.

Mit Beschluss vom 01.10.2008 hat das Landgericht die Gesuche der Antragsgegnerin zu 2., den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, zurückgewiesen, wobei es das Ablehnungsgesuch vom 29.07.2008 bereits als unzulässig weil verfristet angesehen hat. Gem. § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO seien die Ablehnungsgründe unverzüglich geltend zu machen, wovon nicht ausgegangen werden könne, wenn der Befangenheitsantrag mehr als 2 1/2 Monate nach Zugang des Gutachtens eingereicht wird. Bereits bei einer kurzen Durchsicht des Gutachtens hätte sich für die Antragsgegnerin zu 2. ergeben können, dass der Sachverständige einen Erkundungstermin am 12.11.2007 durchgeführt habe, ohne sie eingeladen zu haben. Eine umfassende Durchsicht und Würdigung des Gutachtens sei für diese Feststellungen nicht erforderlich gewesen. Das Ablehnungsgesuch vom 29.08.2008 sei unbegründet, weil die Stellungnahme des Sachverständigen vom 11.08.2008 in jeder Hinsicht sachlich unparteilich sei. Die vom Sachverständigen geäußerte persönliche Betroffenheit in Bezug auf den Vorwurf der fehlenden Unparteilichkeit sei eine zulässige und weder inhaltlich noch in der konkreten Formulierung zu beanstandende Reaktion des Sachverständigen auf das Befangenheitsgesuch.

Gegen den der Antragsgegnerin zu 2. am 07.10.2008 zugestellten Beschluss hat sie mit einem am 21.10.2008 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und meint, ihr Antrag aus dem Schriftsatz vom 29.07.2008 sei nicht verspätet. Unter Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung sei sie berechtigt gewesen, die bis zum 04.08.2008 gesetzte Stellungnahmefrist auszuschöpfen, da man erst bei genauerer Lektüre des Gutachtens feststelle, dass am 12.11.2007 ein Erkundungstermin durchgeführt worden sei, wobei weiterhin maßgeblich zu berücksichtigen sei, welchen Sinn und Zweck dieser "Erkundungstermin" gehabt habe und welche Bedeutung die dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen für den Inhalt des Gutachtens hatten. Dies habe zunächst einmal eine Rücksprache mit der Mandantin erforderlich gemacht. Auch sei der Ablehnungsantrag in Bezug auf den Antrag vom 29.08.2008 begründet. Dass der Sachverständige die sachlich begründeten Hinweise des Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zu 2. als harte Vorwürfe, die persönliche Betroffenheit auslösen würden, empfinde, belege die Besorgnis der Befangenheit augenscheinlich. Statt sich inhaltlich mit den Vorwürfen auseinanderzusetzen, ziehe der Sachverständige die Angelegenheit auf eine persönliche Ebene und erwecke damit den Eindruck, er sehe den Befangenheitsantrag als eine Art "Majestätsbeleidigung".

Die Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu 1. sowie die Streithelferin treten den Befangenheitsanträgen sowie der sofortigen Beschwerde entgegen.

II.

Die gem. § 406 Abs. 5 ZPO statthafte und gem. § 569 ZPO form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2. ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat das Befangenheitsgesuch vom 29.07.2008 zu Recht gem. § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO als unzulässig zurückgewiesen, weil es nicht unverzüglich nach Kenntnisnahme vom Ablehnungsgrund gestellt worden ist. Da sich der geltend gemachte Ablehnungsgrund erst nach der Bestellung des Sachverständigen ergeben hat, ist der Ablehnungsantrag nach § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO unverzüglich i.S.v. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB zu stellen, d. h. ohne schuldhaftes Zögern nach Kenntniserlangung vom Ablehnungsgrund, mithin innerhalb einer den Umständen des Einzelfalles angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist, wobei der Antragsteller glaubhaft zu machen hat, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen (BGH NJW 2005, 1869 f). Wurde den Parteien eine Stellungnahmefrist nach § 411 Abs. 4 ZPO gesetzt und ergibt sich die Besorgnis der Befangenheit erst aus einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten, kann sich die angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist i.S.v. § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO an der Dauer der gem. § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten Frist orientieren, da der Antragsteller grundsätzlich nicht gezwungen ist, binnen kürzerer Frist eine Vorprüfung des Gutachtens vorzunehmen, um festzustellen, ob das Gutachten Mängel enthält, die u. a. die Besorgnis der Befangenheiten rechtfertigen. "Im Allgemeinen" (so der BGH a.a.O.) läuft die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit daher mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ab. Daraus folgt aber nicht, dass dieser Grundsatz ausnahmslos gilt (vgl. dazu auch OLG Bamberg OLGR 2008, 851; OLG Schleswig OLGR 2006, 920). In dem der BGH-Entscheidung zugrunde liegenden Fall wurde das Befangenheitsgesuch auf Umstände gestützt, die ihre Ursache in einer Auseinandersetzung mit dem sachlichen Inhalt des schriftlichen Gutachtens hatten, so dass es in der Tat sachgerecht erscheint, wenn in einem solchen Fall sich die Frist zur Abgabe des Befangenheitsgesuchs an der nach § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten Stellungnahmefrist orientiert. So liegt der Fall hier jedoch nicht.

Die Antragsgegnerin zu 2. leitet den Ablehnungsgrund ausschließlich aus dem formellen Gesichtspunkt ab, dass sie zu einem "Erkundungstermin" am 12.11.2007 nicht eingeladen worden ist, obwohl dies nach ihrer Auffassung zwingend erforderlich gewesen wäre. Dieser Gesichtspunkt war dem Gutachten ohne weiteres zu entnehmen. Bereits das Inhaltsverzeichnis (S. 2 des Gutachtens) weist auf "Erkundungen und Untersuchungen" hin, und verweist insoweit auf Seite 13. Dort ergibt sich bereits auf den ersten Blick, dass neben den am 12. und 13.09.2007 durchgeführten Erkundungen, hinsichtlich derer die Antragsgegnerin zu 2. bereits zuvor beanstandet hatte, dass sie nicht geladen worden war, ein weiterer Termin am 12.11.2007 durchgeführt wurde. Auf der Folgeseite ist sogleich erläutert, zu welchem Zweck die Erkundung durchgeführt wurde. Schließlich hat der Sachverständige übersichtlich auf Seite 7 seines Gutachtens den Schriftverkehr mit den Parteien und deren Prozessbevollmächtigten dargestellt, woraus erkennbar wurde, zu welchen Terminen eine Einladung erfolgt ist, woraus wiederum ohne weiteres ersichtlich war, dass dies in Bezug auf den Termin am 12.11.2007 nicht geschehen war. Da die Antragsgegnerin zu 2. allein hierin eine Missachtung ihrer Rechte sieht, aus der sie die Unparteilichkeit des Gutachters herleitet, überzeugt es nicht, wenn sie ausführt, dass eine sachgerechte Begründung des Befangenheitsantrages nur möglich war, wenn das Gutachten zuvor sorgfältig durchgearbeitet wurde. Dass ihr dies nicht innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist bzw. zumindest innerhalb der Frist, hinsichtlich derer sie selbst eine Fristverlängerung beantragt hatte, nämlich bis zum 01.07.2008 möglich war, überzeugt nicht. Dass aufgrund des Fristverlängerungsantrages der Antragstellerin die Frist seitens des Gerichts für sämtliche Verfahrensbeteiligten über den Antrag der Antragsgegnerin zu 2. hinaus bis zum 04.08.2008 verlängert wurde, entpflichtete die Antragsgegnerin zu 2. nicht, dem Unverzüglichkeitsgebot des § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO Rechnung zu tragen. Immerhin scheint auch die Antragsgegnerin zu 2. selbst der Auffassung zu sein, dass Veranlassung bestand, die Stellungnahmefrist in Bezug auf die Bestellung des Befangenheitsantrages nicht vollständig auszuschöpfen, da dieser Antrag bereits einige Tage vor ihrer eigentlichen inhaltlichen Stellungnahme zum Gutachten bei Gericht einging. Die Antragsbegründung enthält keinerlei inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Gutachten, sondern weist lediglich auf die Tatsache hin, dass es an einer Ladung zum Ortstermin am 12.11.2007 gefehlt habe. Selbst wenn man der Antragsgegnerin zu 2. zugesteht, dass sie sich hinsichtlich der Relevanz des Ortstermins für die im Gutachten getroffenen Feststellungen erst noch einen Überblick verschaffen musste, so bedurfte es hierzu keines Zeitraums von 2 1/2 Monaten, zumal der Sachverständige, wie ausgeführt, gleich zu Beginn erläutert hat, welche Untersuchungen an dem fraglichen Tag durchgeführt wurden.

Schließlich lässt sich vorliegend auch nicht die Feststellung treffen, dass das Gericht ohnehin vor Ablauf der verlängerten Stellungnahmefrist des § 411 Abs. 4 ZPO keine weiteren prozessleitenden Maßnahmen hätte treffen können, denn zumindest wäre es möglich gewesen, den Sachverständigen - wie hier letztlich auch geschehen - sogleich nach Eingang des Ablehnungsgesuchs anzuhören, wovon in der Regel Gebrauch gemacht werden sollte, ohne dass dies zwingend in jedem Fall erforderlich wäre. Im Falle einer frühzeitigeren Antragstellung hätte die Stellungnahme des Sachverständigen bereits bis zum Ablauf der Stellungnahmefristen der Parteien vorliegen können und zugleich eine Entscheidung hierüber getroffen werden können. Dass die Anhörung des Sachverständigen im vorliegenden Fall wegen der vom Landgericht bereits angenommenen Unzulässigkeit des Ablehnungsgesuches letztlich überflüssig war, ist dabei ohne Bedeutung.

2. Das weitere Ablehnungsgesuch der Antragsgegnerin zu 2. vom 29.08.2008 ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet. Soweit die Antragsgegnerin zu 2. die Befangenheit des Sachverständigen aus seiner Stellungnahme zum ersten Ablehnungsantrag herleitet, so überzeugt dies nicht. Für die Besorgnis der Befangenheit genügt jede Tatsache, die ein auch nur subjektives Misstrauen einer Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen kann (BGH NJW-RR 1997, 1923; NJW 1975, 1363). Solche Tatsachen hat die Antragsgegnerin zu 2. hier nicht dargelegt. Ausgehend vom Standpunkt eines ruhig und besonnen denkenden Verfahrensbeteiligten gibt das Verhalten des Sachverständigen unter Würdigung sämtlicher Umstände des Falles nicht Anlass zu der Befürchtung, er stehe dem Streit der Parteien nicht neutral gegenüber und werde sein Gutachten nicht unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen erstatten. Zwar können solche Umstände im Einzelfall vorliegen, wenn der Sachverständige auf gegen sein Gutachten gerichtete Angriffe in unangemessener Schärfe reagiert. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Sicherlich waren seine zusammenfassenden Darlegungen im letzten Absatz seines Schreibens vom 11.08.2008 in der Sache wenig hilfreich und deshalb überflüssig. Gleichwohl verlassen die Äußerungen des Sachverständigen nicht den Bereich der Sachlichkeit. Ihm ist zuzugestehen, dass er davon überzeugt ist, hinsichtlich der Ladung bzw. teilweisen Nichtladung der Parteien zu Ortsterminen richtig gehandelt zu haben und dass er hinsichtlich einzelner Termine der Auffassung war, dass die Parteien hierüber nicht gesondert zu informieren waren. Die Ausführungen des Sachverständigen hierzu sind nachvollziehbar, ohne dass an dieser Stelle eine Wertung darüber abgegeben werden soll, ob sie auch in der Sache zutreffend sind. Jedenfalls sind sie nicht völlig haltlos, so dass es plausibel erscheint, wenn sich der Sachverständige von dem Begehren der Antragsgegnerin zu 2., ihm die gebotene Objektivität hinsichtlich der Erstattung seines Gutachtens abzusprechen, als persönlich betroffen ansieht. Es handelt sich bei dem Sachverständigen Prof. Dr. W. um einen erfahrenen Sachverständigen, den beide Parteien einvernehmlich aufgrund seiner Sachkunde auf dem hier zu begutachtenden Gebiet ausgewählt haben. Die Richtigkeit seiner Äußerung unterstellt, dass ihm bisher noch niemand bei der Erstattung von Gutachten auch nur ansatzweise die Objektivität hat absprechen wollen, macht seine persönliche Betroffenheit über den Antrag zumindest erklärbar. Seinen Ausführungen ist zu entnehmen, dass er die erforderliche Objektivität bei der Erstattung des Gutachtens als hohes Gut ansieht und deshalb ein ihm gegenüber gemachter anders lautender Vorwurf für ihn von erheblichem Gewicht ist, mag dabei auch die vom Sachverständigen gewählte Formulierung der "persönlichen" Betroffenheit als missglückt erscheinen. Aus der Sicht der Antragsgegnerin zu 2. kann daraus aber nicht ohne weiteres gefolgert werden, dass er künftig im Rahmen etwaiger noch zu treffenden ergänzenden Feststellungen gegenüber der Antragsgegnerin nicht mehr in der Lage sein wird, sein Gutachten unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu erstatten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 574 Abs. 1, 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles ergeht und die auch zu grundsätzlichen Rechtsfragen nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, sondern diese heranzieht und auf den Einzelfall anwendet.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 30.000,00 €

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. OLG-NL 2002, 181) bemisst sich der Wert für das Beschwerdeverfahren in Bezug auf eine Sachverständigenablehnung mit einem Bruchteil von einem Zehntel des Wertes des Hauptsacheverfahrens. Insoweit ist im vorliegenden Fall der Wert des selbständigen Beweisverfahrens Ausgangspunkt der Streitwertfestsetzung. Das Interesse an der Beweissicherung hat die Antragstellerin in der Antragsschrift mit 300.000,00 € angegeben. Da andere Erkenntnisse bisher nicht feststehen, orientiert sich der Bruchteil von einem Zehntel an diesem Betrag.

Ende der Entscheidung