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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 14.03.2007
Aktenzeichen: 13 U 108/06
Rechtsgebiete: VOB/B, BGB, ZPO


Vorschriften:

VOB/B § 4 Nr. 3
VOB/B § 4 Ziff. 3
VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B § 13 Ziff. 5 Abs. 2
VOB/B § 13 Ziff. 7 Abs. 3
BGB § 421 Satz 1
ZPO § 156
ZPO § 274
ZPO § 411 a
ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

13 U 108/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 14.03.2007

verkündet am 14.03.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2007 durch die Richterin am Oberlandesgericht Surkau als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.07.2006 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 8 O 585/05 - aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Berufungsinstanz - an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und dieser wie folgt ergänzt. Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1), deren Gesellschafter die Beklagten zu 2) bis 4) sind, als Subunternehmerin für die Leistung Estricharbeiten, wie sie sich aus dem Angebot der Beklagten zu 1) vom 14. November 2001 für das Bauvorhaben B... ergeben, in Anspruch. Gemäß § 2 des Subunternehmervertrages waren Vertragsunterlagen unter anderem das Angebot vom 14. November 2001, die Leistungsbeschreibung betreffend Titel 11 Estriche/ Keramische Bodenbeläge sowie Titel 21 Keller/Sonderleistung, die VOB/B in ihrer jeweils gültigen Fassung und die allgemein anerkannten Regeln der Technik.

In dem Vorverfahren 1 O 556/02, in dem die Klägerin gegen die Auftraggeber B... auf Restlohn geklagt hat, hat die Klägerin den Beklagten den Streit verkündet, nachdem die Auftraggeber Mängel der Bauleistungen behauptet hatten. In diesem Verfahren ist sodann ein Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. W... M..., erstellt am 8. Mai 2004, eingeholt worden. Das Verfahren 1 O 556/02 Landgericht Potsdam endete mit einem Vergleich, in dem sich die Klägerin verpflichtete, die im Gutachten M... unter 4.21.11 und 4.9.1, 4.9.2 festgestellten Mängel nach Maßgabe der Ziffern 4.21.1.3 und 4.9.3 des Gutachtens zu beseitigen. Die Klägerin hat die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 20.10.2004 mit Schreiben vom 08.09.2004 zur Mangelbeseitigung und weiter mit Schreiben vom 16.08.2005 unter Fristsetzung bis zum 22.08.2005 vergebens zur Mangelbeseitigung aufgefordert.

Nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 12.603,34 € hat die Klägerin in erster Instanz beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 9.437,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Aufwendungsersatz nicht zustehe und sich insbesondere nicht aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, 421 Satz 1 BGB ergebe. Es mangele bereits an einer mangelhaften Leistung der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt der Abnahme. Vielmehr habe ihre Leistung die vereinbarte Beschaffenheit aufgewiesen und zum anderen habe sie den anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Es sei auch unter Berücksichtigung des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. M... davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) die vertraglich vereinbarte Folie Typ Gefitas 2/2,5 eingebracht habe, auch wenn der Sachverständige eine schwarze Folie vorgefunden habe und die Beklagte zu 1) selbst behauptet habe, dass die Folie blau sei. Jedenfalls habe die Klägerin der sie treffenden Darlegungs- und Beweislast nicht entsprochen. Die erbrachte Leistung der Beklagten entspreche im Übrigen auch den anerkannten Regeln der Technik, die so auch von der Klägerin nach Herstellung abgenommen worden sei. Es sei grundsätzlich Aufgabe des Planers bzw. Architekten, festzulegen, gegen welchen Lastfall das Bauvorhaben abzudichten sei. Die Beklagte zu 1) sei zur Herstellung einer Bauwerksabdichtung bereits vertraglich nicht verpflichtet gewesen. Sie habe nur die Leistung des Gewerkes Estrich und in diesem Zusammenhang die Einbringung einer Lage Gefitas 2/250 geschuldet.

Soweit der Sachverständige Dipl.-Ing. M... in seinem Gutachten ausgeführt habe, die vorgefundene Folie sei ungeeignet und entspreche insbesondere nicht den Vorgaben der DIN 18195/5, habe der Sachverständige die zwischen den Parteien nunmehr unstreitigen Wassereinbrüche von außen bei der Begutachtung der Mängelursache nicht beachtet.

Gegen dieses der Klägerin am 21. Juli 2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Berufungsschriftsatz, der bereits die Begründung mit enthielt, am 16. August 2006 Berufung eingelegt.

Mit der Berufung vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag und behauptet weiterhin, die Beklagte zu 1) hätte die vertraglich vereinbarte Folie Gefitas 2/250 nicht eingebaut. Weder weise die eingebaute Folie die vertraglich vereinbarte Dicke auf noch sei sie blau, wie sie vom Hersteller aber ausschließlich hergestellt werde. Hinzu komme aber, dass die Beklagte zu 1) dieses Material der Klägerin überhaupt nicht hätten anbieten dürfen, da dieses nach den anerkannten Regeln der Technik nicht als Feuchtigkeitssperre geeignet sei. Im Übrigen habe sich bei Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten herausgestellt, dass ein anderes Gewerk (Heizleitungen), ebenfalls erheblich mangelbehaftet ausgeführt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

das am 12. Juli 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 8 O 585/05 - aufzuheben und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 9.437,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise beantragt die Klägerin,

das Urteil des Landgerichts Potsdam aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Der Senat hat die Akten 1 O 556/02 Landgericht Potsdam beigezogen und diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin ist zulässig. Die Berufung der Klägerin hat dahingehend einen vorläufigen Erfolg, dass auf ihren Hilfsantrag hin das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen ist. Die angefochtene Entscheidung beruht auf wesentlichen Verfahrensmängeln (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Da ein unaufgeklärter Sachverhalt vorliegt und eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich ist, bietet die Entscheidung keine Grundlage für eine eigene Sachentscheidung des Senats.

1. Das angefochtene Urteil beruht auf wesentlichen Verfahrensfehlern.

Das Landgericht hat den Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 17. Mai 2006 und den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 11.07.2006 ersichtlich nicht berücksichtigt und ist deshalb nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gekommen, die es nach den Urteilsgründen für nicht erforderlich erachtet hat.

Einen der wichtigsten Anwendungsfälle des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO stellen mangelhafte Tatsachenfeststellungen und zu Unrecht unterbliebene Beweiserhebungen dar, die sich häufig mit anderen Verfahrensfehlern, insbesondere der Nichtgewährung rechtlichen Gehörs überschneiden. Das Übergehen eines Beweisantrages, wie es hier vorliegt, ist immer ein Verfahrensfehler, wenn das Gericht die Beweiserheblichkeit nicht verfahrensfehlerfrei verneint hat (Zöller-Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 538, Rn. 25, m.w.N.).

Durch die Nichtbeachtung des Vortrages der Klägerin hat das Landgericht darüber hinaus auch die Beweisanträge der Klägerin übergangen.

Der Beklagtenvertreter hatte mit Schriftsatz vom 23. Juni 2006 im Einzelnen zum einen auf die prozessleitende Verfügung des Landgerichts vom 22.05.2006 und zum anderen auf das bisherige und nunmehr auf 9.437,44 € bezifferte Klagebegehren der Klägerin Stellung genommen. Dieser Schriftsatz wurde der Klägerin bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten am 28.06.2006 übersandt bzw. ist an diesem Tag beim Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingegangen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 11.07.2006, übergeben im Termin am 12.07.2006, auf den Schriftsatz der Beklagten vom 23.06.2006 repliziert und insbesondere ihre bereits im Schriftsatz vom 17. Mai 2006 zu der mangelhaften Verlegung der Heizleitungen unter Hinweis auf die Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Ing. M... vom 10. Mai 2006 erfolgten Ausführungen noch vertieft und insbesondere auch auf die den Beklagten obliegende Hinweispflicht in diesem Zusammenhang hingewiesen.

Dieser Vortrag wurde ganz offensichtlich vom Landgericht in keiner Weise berücksichtigt oder auch nur zur Kenntnis genommen, denn es fehlt hierzu an jeder Erörterung im erstinstanzlichen Urteil. Dieser Vortrag war aber auch nicht verspätet, denn der Klägerin war eine Frist zur Stellungnahme ausdrücklich nicht gesetzt, mit der Folge, dass ihr die übliche Einlassungsfrist des § 274 ZPO von zwei Wochen, also bis zum 12.07.2006, zu belassen war, die sie auch eingehalten hat.

Hätte das Landgericht den Vortrag der Klägerin zur Kenntnis genommen, wäre es bei ordnungsgemäßer Kenntnisnahme gehalten gewesen, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen, denn auch aus dem Terminsprotokoll des Landgerichts ist in keiner Weise ersichtlich, dass das Landgericht den Aspekt der ggfs. versäumten Hinweispflicht in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert hat und ggfs. in welchem Sinne, und aus den Entscheidungsgründen ergibt sich hierzu - wie bereits erwähnt - nicht das Geringste. Dies muss hier umso mehr gelten, als das Gericht in zwei Verfügungen auf die vergleichsweise Beendigung des Rechtsstreits gedrungen hat, mit der Folge, dass es weitere Aspekte, die ggfs. zu einer Haftung der Beklagten führen könnten, zu erörtern hatte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Gericht aber zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen Verhandlung verpflichtet, wenn sich aus dem neuen und - wie hier - nicht verspäteten Vorbringen der Partei ergibt, dass die bisherige Verhandlung lückenhaft war und in der letzten mündlichen Verhandlung bei sachgemäßem Vorgehen Veranlassung zur Ausübung des Fragerechts bestanden hätte (BGH MDR 1999, 758). Darüber hinaus führte - wie bereits ausgeführt - die nicht erfolgte Zurkenntnisnahme des klägerischen Vortrages auch zur Übergehung des von der Klägerin durchaus angebotenen Beweises.

Die Klägerin hatte sich zum einen auf das im Vorverfahren eingeholte Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. M... gestützt, aber auch auf dessen sachverständiges Zeugnis und zum anderen auch auf die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens berufen. Das Landgericht hat hier offensichtlich verkannt, dass zum einen die von dem Sachverständigen M... getroffenen Feststellungen im Vorverfahren gemäß § 411 a ZPO in diesem Verfahren verwertet werden können. Zum anderen war der Sachverständige Dipl.-Ing. M... aber auch zu den weiteren Behauptungen der Klägerin zu befragen, insbesondere auch dazu, ob er seine Feststellungen und Ausführungen unter Berücksichtigung der nunmehr zwischen den Parteien unstreitigen Wassereinbrüche aufrechterhält. Gegebenenfalls wäre aber auch die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens durchaus in Erwägung zu ziehen gewesen, denn dies ist wegen der zwischenzeitlich unstreitig erfolgten Mangelbeseitigungsmaßnahmen nicht etwa ausgeschlossen. Zum einen haben sowohl der Sachverständige Dipl.-Ing. M... als auch der weitere Sachverständige T... umfangreiche Feststellungen betreffend das Bauvorhaben schriftlich niedergelegt und darüber hinaus liegt mit dem Gutachten M... eine umfangreiche Fotodokumentation vor.

Der endgültige Erfolg des Rechtsmittels hängt von der weiteren Aufklärung des Sachverhalts ab, insbesondere dem Ergebnis der noch durchzuführenden Beweisaufnahme, sodass den Parteien ein Rechtszug verloren ginge, wenn durch den Senat eine eigene Sachentscheidung erfolgen würde. Die Klägerin hat auch hilfsweise einen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und auf Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gestellt.

2. Für das weitere Verfahren beschränkt sich der Senat auf folgende Hinweise:

Das Landgericht wird zunächst eine Haftung der Beklagten gemäß § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B, aber auch eine solche aus § 13 Ziffer 7 Abs. 3 VOB/B auf Schadensersatz zu prüfen haben.

Bereits mit Schriftsatz vom 17.05.2006 hatte die Klägerin vorgetragen, dass sich im Rahmen der Mangelbeseitigungsarbeiten nach Auswechselung des gesamten Estrichs ein weiterer Mangel darin gezeigt habe, dass die Heizleitungen entgegen den anerkannten Regeln der Technik zum einen unzureichend gedämmt und zum anderen direkt auf der Betonbodenplatte verlegt worden seien. Hierzu hat der Sachverständige Dipl.-Ing. M... in seinem Schreiben vom 10.05.2006, das von der Klägerin mit ihrem Schriftsatz eingereicht worden ist, ausgeführt, die Heizleitungen seien nur umwickelt und direkt auf der Betonbodenplatte verlegt worden. Die vorgeschriebene Wärmedämmung habe gefehlt, fachgerecht sei das Verlegen der zur Betonbodenplatte wärmegedämmten Rohre auf der Feuchtigkeitssperre. Da die Heizleitungen nach diesen Ausführungen und Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. M..., zu denen das Landgericht ihn zu befragen haben wird, direkt auf der Betonbodenplatte verlegt waren, muss dieses den Beklagten bei Durchführung der Estricharbeiten also aufgefallen sein. Wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen M... in seinem Schreiben vom 10.05.2006 auch weiter ergibt, ist die horizontale Feuchtigkeitssperre im Bereich der Heizleitungen aufgeschnitten gewesen, also hat die Beklagte zu 1) dies bei Ausführung ihrer Arbeiten durchaus beachtet und damit auch gesehen.

War dies aber der Fall, dann hätte die Beklagte zu 1) gemäß § 4 Ziffer 3 die Pflicht getroffen, auf Bedenken gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich schriftlich hinzuweisen (BGH BauR 2001, 622; OLG Hamm NZBau 2001, 502). Dies haben sie unstreitig vor Durchführung der Estricharbeiten nicht getan. Da das Aufnehmen des Estrichs unter anderem auch deshalb notwendig wurde, weil die Heizleitungen nicht fachgerecht verlegt worden sind, ist der Mangel auf die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers jedenfalls auch zurückzuführen und entsprechend haften die Beklagten, weil die Beklagte zu 1) die ihr gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B obliegenden Mitteilungen der Klägerin nicht gemacht hat, was zumindest fahrlässig geschehen sein dürfte und entsprechend zu einem Schadensersatzanspruch führen kann.

Darüber hinaus dürften die Beklagten aber auch deshalb haften, weil die der Beklagten zu 1) nach dem Vertragsinhalt obliegende Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme nicht frei von Sachmängeln war. Die Leistung ist dann frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht.

Da die Estricharbeiten der Beklagten zu 1) unstreitig von der Klägerin am 08.04.2002 abgenommen worden sind, ist das Landgericht allerdings zu Recht von der der Klägerin hierfür obliegenden Darlegungs- und Beweislast ausgegangen.

Die Klägerin hat aber nicht nur stets die vertragsgemäße Durchführung der Estricharbeiten bestritten, sondern ihrerseits behauptet, und zwar insoweit substantiiert, als sie sich hierfür auf die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. M... in seinem Gutachten bezogen hat, dass die Klägerin weder die sich aus ihrem Angebot ergebende Feuchtsperre Gefitas 2/250 eingebracht habe und darüber hinaus, dass diese hier als Unterlage unter dem Estrich gar nicht geeignet war und nicht dem Stand der Technik entsprach.

Für diese ihre substantiierten Behauptungen hat sich die Klägerin ausdrücklich zum einen auf das bereits eingeholte Sachverständigengutachten, aber auch auf das sachverständige Zeugnis des Sachverständigen Dipl.-Ing. M... bzw. die Einholung eines neuen Gutachtens berufen. Da bereits das eigene Vorbringen der Beklagten zu 1) zur Einbringung einer Folie Gefitas 2/250, die sie immer als von außen blau bezeichnet hat - zu den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. M... im Widerspruch steht - war der Sachverständige jedenfalls zu befragen, welche Art Folie die Beklagte zu 1) nach seinen Feststellungen vor Ort eingebracht hat.

Auch soweit das Landgericht der Auffassung war, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. M... bei seinen Ausführungen entgegen dem nunmehr unstreitigen Sachverhalt die Feuchtigkeitseinbrüche in den Kellerräumen unberücksichtigt gelassen hat, war er danach zu befragen, ob er seine Ausführungen zum einen auch unter Berücksichtigung der Feuchtigkeitseinbrüche aufrechterhält und zum anderen, ob er bei seinen Ausführungen die Herstellung der wasserundurchlässigen Bodenplatte beachtet bzw. festgestellt hat, und ob eine solche tatsächlich hergestellt worden ist.

Sollte nach alledem von einer Haftung der Beklagten auszugehen sein, müsste das Landgericht den Sachverhalt auch zur Höhe weiter aufklären.

Zwar ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass hier die Nebeninterventionswirkungen durch den im Vorverfahren geschlossenen Vergleich nicht eingetreten sind (vgl. hierzu nur BGH BB 2005, 1763). Aber das Landgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass hier die Klägerin für ihre Behauptungen beweisfällig geblieben ist.

Darüber hinaus hat es die Verletzung von Hinweispflichten durch die Beklagte zu 1), die ihr als Fachfirma für die Estricharbeiten auch im Hinblick auf die fehlerhaften Vorarbeiten der Heizungsfirma oblegen haben, nicht gewürdigt, die im Übrigen auch dann gelten würde, wenn die Beklagte bei Durchführung der Arbeiten hätte erkennen müssen, dass hier als Feuchtsperre die Gefitas-Folie sich als nicht ausreichendes Material dargestellt hätte (OLG Bamberg BauR 2002, 1708).

Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, dem auch die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren vorbehalten bleibt, weil ein endgültiges Obsiegen und Unterliegen der Parteien noch nicht feststeht.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.437,44 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung

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