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13 U 116/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 11.10.2006

verkündet am 11.10.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. September 2006 durch die Richterin am Oberlandesgericht Surkau sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Gerschner und Hänisch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Beklagten und des Klägers wird das am 29.07.2005 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - Az.: 6 O 662/98 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten verurteilt worden sind, als Gesamtschuldner an den Kläger 66.138,58 € nebst 4 % Zinsen seit dem 19.03.1996 zu zahlen und die Klage wegen eines Betrages in Höhe von 16.340,98 € nebst 4 % Zinsen aus 82.479,56 € seit dem 18.03.1996 abgewiesen worden ist.

In diesem Umfange wird die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufungsverfahren, an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, der Prozessgeschichte, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 29.07.2005 sowie auf das vormalige Berufungsurteil des Senates vom 04.09.2002 - Az.: 13 U 277/01 - mit nachfolgenden Ergänzungen und Änderungen Bezug genommen.

Unter Verwendung des von den Beklagten vorgegebenen Leistungsverzeichnisses unterbreitete die spätere Gemeinschuldnerin ihr im Wesentlichen nach Einheitspreisen aufgemachtes Angebot (Anlagen K 2 und 5). Am 13.07.1995 (Anlage K 4) unterzeichneten die Parteien ein gemeinsames Verhandlungsprotokoll, das nach seinem Wortlaut noch keinen Auftrag darstellen sollte. Auf der Grundlage dieses Verhandlungsprotokolls und des klägerischen Angebotes erteilten die Beklagten der Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 08.09.1995 (Anlage K 3) den Auftrag und zwar einschließlich einer weiteren Pauschalvergütung von 20.000,00 DM netto für den Abriss der Dachdeckung einschl. der Dachkonstruktion sowie die Entsorgung selbiger. In dem Bauvertrag einbezogen wurden die Bestimmungen der VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung.

Die Streithelfer sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten mit Schriftsatz vom 02.06.1999 (Bl. 139 d. A.) beigetreten.

Nachdem der Senat bereits mit seinem früheren Urteil die damalige landgerichtliche Entscheidung aufgehoben und den Rechtsstreit insgesamt zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen hatte, hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, der Klage teilweise in Höhe von 66.138,58 € nebst Zinsen stattgegeben und diese im Übrigen abgewiesen.

Hiergegen haben beide Parteien selbständig form- und fristgemäß Berufung eingelegt und begründet.

Der Kläger hat die klageabweisende Entscheidung nur teilweise angefochten. Statt des vom Landgericht zuerkannten Betrages begehrt er eine Verurteilung der Beklagten in Höhe von insgesamt 82.479,56 € nebst Zinsen, also eine Zahlung von weiteren 16.340,98 € nebst Zinsen. Er rügt eine Verletzung der Hinweispflicht des Landgerichtes. Unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens hält er einen Vergütungsanspruch für die Schlussrechnungspositionen 01.1.01, Einrichtung der Baustelle in Höhe von 6.666,67 DM netto, N 1.1.02 Verbundestrich in Höhe von 4.127,17 DM netto und N 4.1.09 Abriss der Dachdeckung einschließlich der Dachkonstruktion sowie Entsorgung in Höhe von 20.000,00 DM netto für gerechtfertigt. Unter Berücksichtigung eines vereinbarten 5 %igen Nachlasses, eines 5 %igen Sicherheitseinbehaltes und einer 15 %igen Mehrwertsteuer errechnet er unter Abzug einer vorprozessualen Zahlung in Höhe von 50.000,00 DM eine Restvergütung in Höhe von insgesamt 82.479,56 € brutto. Hierzu wird auf S. 7 seiner Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift vom 12.08.2005 (Bl. 974 d. A.) verwiesen. Hinsichtlich der Berufung der Beklagten verteidigt er die angefochtene Entscheidung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 29.07.2005 teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 82.479,56 € nebst 4 % Zinsen seit dem 18.03.1996 zu zahlen und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen, hilfsweise

das landgerichtliche Urteil im angefochtenen Umfange aufzuheben und den Rechtsstreit insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten rügen Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichtes. Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens halten sie die Klage weiterhin insgesamt für unbegründet. Zur Berufung des Klägers verteidigen sie die landgerichtliche Entscheidung.

Der Senat hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen darauf hingewiesen, dass und weshalb erneut teilweise eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beabsichtigt ist.

II.

Die zulässigen Berufungen des Klägers und der Beklagten haben dahingehend einen vorläufigen Erfolg, dass auf den Hilfsantrag der Beklagten hin das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen ist, soweit es die Beklagten verurteilt hat, als Gesamtschuldner an den Kläger 66.138,58 € nebst 4 % Zinsen seit dem 19.03.1996 zu zahlen und es die Klage wegen weiteren 16.340,98 € nebst 4 % Zinsen aus insgesamt 82.479,56 € seit dem 18.03.1996 abgewiesen hat. Im weitergehenden Umfange verbleibt es bei der insoweit rechtskräftigen klageabweisenden Entscheidung des Landgerichtes.

Das landgerichtliche Urteil beruht im Umfange der Aufhebung auf wesentlichen Verfahrensmängeln im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Da ein ungeklärter Sachverhalt vorliegt und eine umfangreiche Beweisaufnahme durch Vernehmung mehrerer Zeugen und ggfs. durch eine sachverständige Begutachtung erforderlich ist, bietet die angefochtene Entscheidung keine Grundlage für eine eigene Sachentscheidung des Senates. Die Beklagten haben auch hilfsweise einen Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung gestellt (§ 538 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz ZPO).

1. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 299 § 5 EGBGB).

2. Zu Recht rügen die Beklagten wesentliche Verfahrensmängel des Landgerichtes, auf denen die angefochtene Entscheidung auch beruht und die erneut eine teilweise Aufhebung des Urteils und insoweit eine erneute Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gebieten.

2.1. Das Landgericht hat der Klage teilweise mit der Begründung stattgegeben, soweit die Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 19.01.2005 die Erbringung der berechneten Nachtragsleistungen seitens der Gemeinschuldnerin bestritten hätten, sei aufgrund der Aussage des Zeugen D... davon auszugehen, dass die in der Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin vom 06.11.1995 berechneten Leistungen vollständig ausgeführt worden seien. Auch wenn der Zeuge nicht auf die jeweiligen Leistungen der einzelnen Nachträge eingegangen sei, so könne jedoch unter Zugrundelegung seiner Bekundungen davon ausgegangen werden, dass sämtliche Leistungen, mithin auch die berechneten Nachtragsleistungen, erbracht worden seien (S. 19 f. des Urteils).

Unter Ziffer 6 ihrer Berufungsbegründungsschrift rügen die Beklagten zu Recht, dass sie nicht erstmals mit Schriftsatz vom 19.01.2005 die Erbringung von einzelnen Nachtragsleistungen bestritten haben, sondern lediglich weitere Leistungspositionen detailliert und ausreichend bestritten und hierzu Beweis angetreten haben, insbesondere durch Vernehmung ihres Architekten, des Zeugen K... J... und zum Teil durch Sachverständigengutachten (Bl. 1028 und 879 ff. d. A.).

Die dort enthaltenen ergänzenden Beweisantritte der Beklagten hat das Landgericht verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen. Zu den wichtigsten Anwendungsfällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zählen fehlerhaftes Behandeln von Parteivorbringen und mangelhafte Tatsachenfeststellungen, insbesondere fehlerhafte Beweiserhebungen, die sich häufig mit anderen Verfahrensfehlern, insbesondere der Nichtgewährung rechtlichen Gehörs und gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßenden Überraschungsentscheidungen überschneiden. Das Übergehen eines Beweisantrages ist ein Verfahrensfehler, wenn das Gericht die Beweiserheblichkeit nicht zu Recht verneint hat. Zudem können Verfahrensfehler in einer mangelhaften Beweiswürdigung liegen, etwa wie vorliegend in einer nicht erschöpfenden Beurteilung des Streitstoffes (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 538 Rdnr. 17 ff.). Entgegen der Annahme des Klägers hat das Landgericht das ausreichende Bestreiten der Beklagten nicht etwa als verspätet zurückgewiesen, was zwischen dem am selben Tage eingegangenen Schriftsatz vom 19.01.2005 und dem mehr als 5 Monate später stattgefundenen nächsten Verhandlungstermin vom 24.06.2005 ohnehin nicht der Fall gewesen sein konnte, sondern das Landgericht hat das klägerische Vorbringen für bewiesen erachtet, ohne den ergänzenden Beweisangeboten der Beklagten nachzugehen. Zwar ist der Zeuge J... schon einmal am 16.10.2001 vom Landgericht angehört worden (Bl. 500 ff. d. A.), allerdings nicht zu dem weiteren, zeitlich späteren Vortrag der Beklagten. In dem früheren Termin ist zwar auch der Subunternehmer der Gemeinschuldnerin, der Zeuge D..., vernommen worden, allerdings lediglich zu den Beweisfragen aus Buchst. I e und h des Beweisbeschlusses vom 15.05.2001 (Bl. 287 f. d. A.). Zudem sind seine Bekundungen hierzu pauschal und sie beziehen sich nicht konkret auf die einzelnen bestrittenen Leistungspositionen. Der Zeuge hat lediglich allgemein erklärt, alle Leistungen erbracht zu haben, die in seiner an die Gemeinschuldnerin gerichteten Schlussrechnung enthalten seien (Bl. 504 d. A.). Das Landgericht selbst ist noch in der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2005 zu dieser Einschätzung gelangt (Bl. 923 ff. d. A.), indem es namentlich zum Titel 11.2.05 darauf hingewiesen hat, dass es erwägt, den Zeugen D..., dessen Aussage sehr pauschal sei, erneut zu vernehmen. Am Schluss der Sitzung hat es ferner darauf hingewiesen, dass es seine Überlegung zu der eingangs angesprochenen erneuten Vernehmung des Zeugen D... den Parteien noch mitteilen werde. Die angekündigte Mitteilung ist vor der Urteilsverkündung indes nicht erfolgt, vielmehr befinden sich erstmals die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil. Schon angesichts seiner vorangegangenen Erklärungen hätte das Landgericht vor einer Urteilsverkündung rechtzeitig, eindeutig und unmissverständlich darauf hinweisen müssen, dass es die pauschalen Bekundungen des Zeugen D... nun doch für ausreichend erachtet, verbunden mit einer Gelegenheit zur Stellungnahme vor einer Entscheidungsverkündung (§ 139 ZPO).

2.2. Zu Verfahrensmängeln im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zählen außerdem Mängel des Urteils selbst, etwa Widersprüche oder Unklarheiten beim Tenor und in den Entscheidungsgründen (vgl. Zöller, a.a.O., § 538 Rdnr. 29). Das angefochtene Urteil ist im aufgehobenen Umfang bereits in sich widersprüchlich und zwar zwischen seinen einzelnen Bestandteilen in Gestalt von Tenor und Entscheidungsgründen und der Umfang der Rechtskrafterstreckung ist auch insoweit zweifelhaft.

Die Beklagten rügen in diesem Zusammenhang zu Recht, dass nicht erkennbar und nachvollziehbar ist, welches Rechenwerk dem angeblich begründeten Nettoschlussrechnungsbetrag von 172.810,63 DM abzüglich von jeweils 5 % Nachlass und Sicherheitseinbehalt und zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer sowie abzüglich einer geleisteten Zahlung in Höhe von 50.000,00 DM und damit dem ausgeurteilten Betrag von brutto 129.355,83 DM = 66.138,58 € zu Grunde liegen soll. Wie das Landgericht diesen vermeintlich begründeten Nettoschlussrechnungsbetrag ermittelt hat, kann im Einzelnen nicht nachvollzogen werden. Zu einer Vielzahl von Nachtragspositionen sind die Erwägungen des Landgerichts in sich widersprüchlich. Während auf Seite 15 letzter Absatz des Urteils ausgeführt wird, ein Vergütungsanspruch des Klägers hinsichtlich der Nachträge sei auch nicht nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B gegeben, wird jedoch im 3. Absatz auf der folgenden Seite festgestellt, dass im Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen sei, dass dem Kläger teilweise gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B i.V.m. § 683 Satz 1 BGB der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die in der Schlussrechnung genannten Nachträge zustehe. Dies ist allerdings nicht der einzige Widerspruch. Einerseits wird auf S. 17 1. Absatz ausgeführt, dass der Sachverständige zu den dort genannten Nachtragspositionen hinsichtlich einer Erforderlichkeit der Leistung habe keine Angaben machen können und der Kläger insoweit beweisfällig geblieben sei, was darauf hindeutet, dass nach diesen Ausführungen des Landgerichtes dem Kläger insoweit kein Vergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B i.V.m. § 683 Satz 1 BGB habe zustehen sollen. Andererseits werden sodann im 1. Absatz auf der folgenden Seite des Urteils bei einzelnen Nachtragspositionen die Einheitspreise korrigiert und - soweit der Sachverständige hierzu keine nachträglichen Feststellungen zu treffen vermochte -, wird ausgeführt, dass die von der Gemeinschuldnerin in Ansatz gebrachten Kosten zu berechnen seien, also für diese Positionen eine Vergütung zuerkannt werde. In den zuletzt genannten Nachtragspositionen sind jedoch im erheblichen Umfange solche enthalten, für die das Landgericht zuvor den Kläger für beweisfällig erachtet und damit eine Erforderlichkeit dieser Leistung verneint hat. Wegen der einzelnen Nachtragspositionen wird auf die Aufzählung der Beklagten unter Ziffer II.1 S. 2 ff. der Berufungsbegründungsschrift (Bl. 1021 ff. d. A.) verwiesen. Die Erwägungen des Landgerichtes sind daher in sich widersprüchlich und letztlich bedeutet dies, dass die Entscheidung soweit der Klage teilweise stattgegeben worden ist, nicht nachvollziehbar begründet ist (Verstoß gegen § 313 Abs. 3 ZPO).

2.3. Es ist keine eigene Sachentscheidung des Berufungsgerichtes sondern eine erneute Aufhebung und Zurückverweisung in dem tenorierten Umfange geboten. Der Rechtsstreit ist noch nicht spruchreif (§ 300 Abs. 1 ZPO), sondern der Sachverhalt ist im genannten Umfange völlig unaufgeklärt und es ist eine weitere Verhandlung und Entscheidung der Sache nötig (§ 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Es ist eine aufwendige und umfangreiche Beweisaufnahme durch Vernehmung mehrer von beiden Parteien benannter Zeugen sowie in Abhängigkeit davon durch Einholung eines von den Beklagten gegenbeweislich angebotenen Sachverständigengutachtens erforderlich und zwar jedenfalls zu einer Vielzahl von Nachtragspositionen, soweit die Beklagten die Leistungserbringung bestritten haben und keine rechtskräftige Klageabweisung erfolgt ist.

Dem Landgericht wird anheim gestellt, die Parteien zu einer ergänzenden Stellungnahme aufzufordern, welche der bisherigen Beweisantritte angesichts der Bekundungen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2001 aufrecht erhalten bleiben oder auf welche verzichtet werden soll. Außerdem weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die damalige Zeugenvernehmung von der Kammer des Landgerichtes in einer völlig anderen Besetzung erfolgt ist. Nicht ins Protokoll aufgenommene Eindrücke dürfen generell nicht verwertet werden, wenn auch nur einer der an der Entscheidung mitwirkenden Richter an der Beweisaufnahme nicht teilgenommen hat; kommt es auf solche Eindrücke an, ist die Beweiserhebung nach einem Richterwechsel grundsätzlich zu wiederholen (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 355 Rdnr. 6 m.w.N.).

3. Der Senat beschränkt sich nunmehr auf folgende Hinweise:

3.1. Das Landgericht ist ebenso wie der Senat in seiner früheren Entscheidung (S. 7 bzw. 8 dieser Urteile) zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien den Bauvertrag einvernehmlich aufgehoben haben. Nachdem es zwischen ihnen zu Unstimmigkeiten über den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang und über die Art und Weise der Bauausführung gekommen war, ordneten die Beklagten am 27.10.1995 einen Baustopp an (vgl. Protokoll über den Ortstermin, Anlage K 20). Danach führte die Gemeinschuldnerin keine Arbeiten mehr aus und legte unter dem 6.11.1995 (Anlage K 6) die Schlussrechnung. Am 22.11.1995 unterzeichneten die Vertragsparteien ein Protokoll über den vorgefundenen Bautenstand (Anlage E 33, Bl. 317 f d. A.) und der Geschäftsführer der Auftragnehmerin händigte den Beklagten die Schlüssel zur Baustelle aus (Anlage 30). Mit Schreiben vom 27.11.1995 teilten die Beklagten der späteren Gemeinschuldnerin unter Bezugnahme auf eine Baustellenbesprechung vom 17.11.1995 mit, dass sie die Äußerung ihres Geschäftsführers, es sei die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens beantragt worden und es stünden keine Arbeitnehmer mehr zur Verfügung, sodass die Arbeiten nicht fortgeführt werden könnten und die Schlussrechnungslegung dahingehend auffassen würden, dass ihnen ein Angebot auf einvernehmliche Vertragsauflösung gestellt worden sei, das sie ausdrücklich annehmen. Vorsorglich, sofern hierdurch noch keine Vertragsbeendigung gegeben sei, erklärten sie eine außerordentliche Kündigung des Werkvertrages gem. § 8 Ziffer 3 Abs. 1 VOB/B. Die Arbeiten an dem Bauvorhaben würden auf der Basis des einvernehmlichen Protokolls über den am 22.11.1995 vorgefundenen Bautenstand fortgeführt (Anlage K 29). Auch nach einvernehmlicher Beendigung des Bauvertrages kann der Bauherr grundsätzlich einen wichtigen Kündigungsgrund "nachschieben"(vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1334 f m.w.N.). Dem diesbezüglichen der Beklagten wird nachzugehen sein.

3.2. Haben die Parteien wie vorliegend im Rahmen der einvernehmlichen Aufhebung des Vertrages keine Regelung hinsichtlich des zu zahlenden Werklohnes getroffen, gelten zwar generell die §§ 649 BGB/8 Nr. 1 VOB/B entsprechend und der Kläger kann generell eine Vergütung für die bis zur Vertragsaufhebung erbrachten Leistungen beanspruchen(vgl. Werner/Pastor, a.a.O.).

Der Vergütungsanspruch ist auch fällig. Die Schlussrechnung ist prüfbar. Entgegen dem Vortrag der Beklagten geht der Kläger nicht etwa aus den beiden zuvor gelegten Teilrechnungen (Anlagen K 7 und 9) vor, auch wenn es sich insoweit um Abschlagsrechnungen handeln mag, sondern die Schlussrechnung beinhaltet sämtliche vermeintlich bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Leistungen. Das am Ende der Schlussrechnung von der Nettoschlussrechnungssumme die beiden Teilrechnungssummen in Abzug gebracht worden sind, steht dem nicht entgegen.

Nach der geänderten Rechtsprechung des BGH's wird zwar eine Werklohnforderung auch nach Kündigung eines Bauvertrages grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Leistungen fällig (BGH NJW 2006, 2475 ff.). Eine solche Abnahme ist aber, wie auch bei vollständig erbrachter Leistung, ausnahmsweise entbehrlich, wenn die Abnahme des Werkes ernsthaft und endgültig abgelehnt wurde (vgl. BGH NJW-RR 1998, 1027) oder weil nicht mehr Erfüllung des Vertrages sondern Minderung (BGH NJW 2002, 3019) oder Schadensersatz (BGH NJW 2005, 3574) verlangt wird (zur Fortgeltung dieser Ausnahmen vgl. BGH NJW 2006, 2475 f.) oder im Falle der Eröffnung eines Insolvenz- bzw. Gesamtvollstreckungsverfahrens grundsätzlich nur noch verlangt werden kann.

3.3. Zur Vergütung für die einzelnen vom Kläger mit der Berufung weiterverfolgten Positionen ist auf Folgendes hinzuweisen:

a) Eine anteilige Vergütung für die Position 01.1.01 der Schlussrechnung, Einrichten der Baustelle für insgesamt pauschal 20.000,00 DM netto, wovon der Kläger mit der Berufung für den Aufbau 1/3 der Pauschalsumme in Höhe von 6.666,67 DM weiterverfolgt, hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, er habe seine Kalkulation nicht nachvollziehbar dargelegt, worauf in der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2005 hingewiesen worden sei. Der Kläger bemängelt zunächst zu Recht, dass der Hinweis nicht eindeutig genug gewesen ist. Denn dort ist nur protokolliert, dass der Vortrag möglicherweise unzureichend sein könnte, was die Darlegung der Kalkulationsgrundlagen angehe (Bl. 923 d. A.). Hinweise nach § 139 ZPO müssen jedoch eindeutig und konkret erteilt werden, sodass "möglicherweise" und "könnte" nicht ausreicht und sich aus ihm auch nicht ergibt, welche genauen Angaben zu den Kalkulationsgrundlagen das Landgericht noch vermisst hat. Das Gericht hat den Auftragnehmer unmissverständlich darauf hinzuweisen, welche Anforderungen seiner Ansicht nach noch nicht erfüllt sind und ihm Gelegenheit zu geben, dazu ergänzend vorzutragen. Allgemeine, pauschale oder missverständliche Hinweise genügen nicht (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., S. 460 Rdnr. 43).

Im Übrigen hält der Senat den Vortrag des Klägers zu dieser allgemeinen Position noch für ausreichend, wonach die Gemeinschuldnerin bei der Vereinbarung der Pauschale für den Aufbau, die Vorhaltung und den Abbau der Baustelleneinrichtung jeweils 1/3 der Pauschalsumme ihrer Kalkulation zu Grunde gelegt habe; also jeweils 6.666,67 DM kalkuliert habe. Der Vergütungsanspruch ist im Falle der einvernehmlichen Vertragsaufhebung jedenfalls um die ersparten Aufwendungen zu kürzen. Der Auftragnehmer hat die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus darzulegen, welche Kosten er erspart hat. Bei seiner Abrechnung muss er generell in zwei Schritten vorgehen. Er muss zunächst die erbrachten Leistungen darlegen und von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzen, den Vertrag also nachträglich in zwei Teile aufspalten. Dies dient dazu, die Vergütung für die erbrachten Leistungen zu ermitteln. Diese besteht in der Höhe des durch den Vertragspreis festgesetzten Teilwertes der erbrachten Leistungen. Der Auftragnehmer muss in einem zweiten Schritt das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darstellen. Welchen Genauigkeitsgrad dieser Vortrag hat, hängt aber von den Umständen des Einzelfalles ab. Der Auftraggeber soll in die Lage versetzt werden, die Bewertung auf der Grundlage des geschlossenen Vertrages nachzuvollziehen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden sind, muss der Auftragnehmer im Nachhinein darlegen, wie die erbrachten Leistungen sich von den nicht erbrachten abgrenzen und unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale zu bewerten sind. Für die Abgrenzung der einzelnen Leistungen müssen zwar grundsätzlich nachträglich Leistungspositionen gebildet werden. Diese müssen aber nicht dem Detaillierungsgrad eines Einheitspreisvertrages entsprechen. Da die Positionsbildung dazu dient, nachträglich die Berechtigung der Vergütungsforderung zu überprüfen, reicht eine Aufgliederung aus, die den Auftraggeber eben dazu in die Lage versetzt. Ausreichend kann eine gewerkebezogene Aufstellung sein. Der BGH hat es z. B. ausreichen lassen, wenn eine Pauschale nachträglich in mehrere Gewerke zerlegt wird und diese wiederum mit Pauschalen bewertet werden, die in der Gesamtsumme den Pauschalpreis ergeben. Der Auftraggeber wurde damit in die Lage versetzt, die einzelnen Pauschalen und deren kalkulatorischen Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Der Auftraggeber kann diese durch Preisvergleiche ermitteln und dann feststellen, ob die vom Auftragnehmer genannten Kosten zu niedrig sind, sodass eine Fehlkalkulation vorliegt (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., S. 443 ff.).

Für eine solche allgemeine Position wie Einrichten, Vorhalten und Abbau der Baustelle genügt der klägerische Vortrag zur Drittelkalkulation diesen Anforderungen noch, ohne dass - wie die Beklagten meinen - eine Kalkulation mit allen Parametern vorzulegen wäre. Was mit der Pauschale alles abgegolten gewesen sein sollte, ergibt sich zunächst aus dem Leistungsverzeichnis S. 1 (Anlage K 5). Sie selbst weisen darauf hin, dass beim Einrichten einer Baustelle deutlich mehr Personalkosten anfielen, als dies beim Vorhalten oder der Beräumung der Baustelle der Fall sei, sodass sich die Drittelkalkulation jedenfalls nicht zu Lasten der Beklagten auswirkt, also keine Fehlkalkulation zu ihren Ungunsten vorliegt.

b) Eine Vergütung für die Nachtragsposition N 1.1.02 Verbundestrich verfolgt der Kläger mit der Begründung weiter, es läge ein nachträgliches Anerkenntnis der Beklagten im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B vor. Seine Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift enthält hierzu auf Seite 4 f. (Bl. 971 f. d. A.) weiteren Vortrag. Das Landgericht wird zu überprüfen haben, ob ein solches nachträgliches Anerkenntnis vorliegt.

Das Verhalten des Auftraggebers muss hierfür eindeutig sein und ergeben, dass er mit der zusätzlich erbrachten Leistung letztlich doch einverstanden ist und sie als Bauleistung zu seinen Gunsten und für die von ihm verfolgten Zwecke billigt. Die Art und Form des Anerkenntnisses ist nicht vorgeschrieben. Es kann daher auch mündlich oder durch schlüssige Handlung erfolgen, verlangt wird aber ein klares und eindeutiges Verhalten. Im Allgemeinen ist ein gemeinsames Aufmaß für sich allein noch kein Anerkenntnis; dieses dient generell nur dazu, den Umfang der tatsächlich ausgeführten Arbeiten festzustellen. Um ausnahmsweise eine Anerkenntniswirkung annehmen zu können, müssen im Einzelfall darauf gerichtete Umstände in Richtung auf ein billigendes Verhalten eindeutig festzustellen sein (vgl. Ingenstau/Korbion/ Keldungs, VOB 15. Aufl., § 2 Nr. 8 VOB/B Rdnr. 20 ff.).

c) Mit dem "Zuschlag" vom 08.09.1995 (Anlage K 3) haben die Beklagten ferner den Abriss der Dachdeckung einschließlich der Dachkonstruktion sowie die Entsorgung selbiger für eine Pauschalvergütung in Höhe von 20.000,00 DM netto beauftragt. Das Landgericht hat für diese gesondert in Auftrag gegebene Position N 4.1.09 der Schlussrechnung bislang mit zutreffen der Begründung eine Vergütung abgelehnt. Hierauf und auf die Erwägungen im früheren Berufungsurteil unter Ziffer 2 Buchst. c wird verwiesen.

Die Beklagten bestreiten, dass die Dachdeckung von der Auftragnehmerin vollständig abgerissen und entsorgt worden sei. Der Wortlaut zur Beauftragung ist jedenfalls hinsichtlich der Dachdeckung eindeutig. Weshalb der Kläger meint, die alten Biberschwänze seien nicht in dieser Pauschalposition enthalten gewesen, ist nicht nachvollziehbar, weil es sich hierbei gerade um Dachsteine, also die Dachdeckung handelt. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers und dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Beauftragung hat die Auftragnehmerin eine zu erbringende Teilleistung nicht ausgeführt, sodass er nicht die gesamte Pauschale verlangen kann und zur Abrechnung dieser Leistungen seine Kalkulation hätte offen legen müssen, woran es weiterhin mangelt.

Zur Dachkonstruktion trägt der Kläger außerdem vor, dass vom Leistungsumfang nur der Dachstuhl nicht aber der Drempel, die Innen-, Trenn- und Brandwände, der Schornstein und die Öfen erfasst gewesen seien. Er behauptet unter Zeugenbeweisantritt, dass der Dachstuhl durch die Auftragnehmerin vollständig abgerissen und entsorgt worden sei. Die Beklagten bestreiten dies; es sei nur ein Teil des Dachstuhls abgerissen worden, andere Dachstuhlabrissarbeiten habe die Firma S... erbracht und eine Entsorgung sei durch die Auftragnehmerin nicht erfolgt; es sei von ihr nichts zum Container gebracht worden. Hierfür bieten sie Beweis an.

3.4. Das Landgericht hat gemeint, die Beklagten könnten sich nicht gemäß § 320 BGB auf ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der behaupteten Mängel berufen, weil der Kläger mit Erfolg die Einrede der Verjährung erhoben habe. Verjährungsbeginn der fünfjährigen Gewährleistungsfrist zuzüglich von 4 Wochen aus Ziffer 11.1. des Verhandlungsprotokolls vom 13.07.1995 sei mangels einer Abnahme der Zeitpunkt der Vertragsbeendigung und der Übergabe der Werkleistung. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Wegen vermeintlicher Mängel erschöpft sich seit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Auftragnehmerin der Anspruch der Beklagten grundsätzlich in einem Schadensersatzanspruch, dessen Höhe von den Mängelbeseitigungskosten bestimmt wird (BGH BauR 1996, 401 ff zur Konkurseröffnung). Ursprüngliche Mängelbeseitigungsansprüche haben sich in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt. Nach der Rechtsprechung des BGH's bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein Erlöschen der beiderseitigen Erfüllungsansprüche; die noch offenen Ansprüche verlieren jedoch ihre Durchsetzbarkeit. Beim VOB/B-Vertrag zerfällt der Bauvertrag in einen erfüllten Teil, für den grundsätzlich die vereinbarte Vergütung zu zahlen ist und in einen nicht erfüllten Teil. Bestehende Nachbesserungsansprüche wandeln sich mit der Insolvenzeröffnung in einen Schadensersatzanspruch um. § 95 I 3 InsO schließt die Aufrechnung des Insolvenzgläubigers mit einem während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners nicht aus (BGH NJW 2005, 3574 ff. m.w.N.). Dies gilt auch im Falle der Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens.

b) Der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, der an die Stelle des vertraglichen Erfüllungs- oder Gewährleistungsanspruchs tritt, ist ein neuer, selbständiger Anspruch und unterliegt einer eigenen Verjährung, die sich aber nach der für den ursprünglichen Erfüllungs- oder Gewährleistungsanspruch maßgebenden Verjährungsfrist richtet (BGH BauR 2002, 1264; Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1047 f.). Die Verjährung eines anlässlich der Konkurseröffnung entstandenen Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung von Gewährleistungspflichten beispielsweise beginnt folglich gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 13 Nr. 4 VOB/B mit der Abnahme (BGH ZfBR 1986, 28 f.).

c) Nach der Rechtsprechung des BGH begründet aber allein eine Kündigung des Vertrages nicht die Anwendbarkeit der Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 oder Nr. 7 Abs. 3 VOB/B auf die nach einer Kündigung erhalten gebliebenen Ansprüche. Vielmehr ist auch dann die Abnahme grundsätzlich Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Verjährungsregelungen. Nach der Entziehung des Auftrages werden dem Auftraggeber die Ansprüche gemäß § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B ebenso wie diejenigen nach S. 1 erhalten. Die Haftung für Mängel richtet sich in diesen Fällen erst nach § 13 VOB/B, wenn die mangelhafte Leistung abgenommen worden ist. Die Umwandlung der Ansprüche gemäß § 4 VOB/B in die ihnen entsprechenden Ansprüche gemäß § 13 VOB/B und die Anwendbarkeit der Verjährungsregelung des § 13 Nr. 4 VOB/B setzen die Abnahme der erbrachten Leistungen auch dann voraus, wenn der Auftraggeber oder der Auftragnehmer den Vertrag gekündigt hat.

Gleiches gilt bei einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung. Denn die Kündigung beendet ebenso wie die einvernehmliche Aufhebung den Vertrag für die Zukunft, sie berührt die bis zur Kündigung oder Vertragsaufhebung entstandenen Erfüllungsansprüche der Vertragsparteien regelmäßig nicht. Sie beschränkt den Umfang der vom Auftragnehmer geschuldeten Werkleistung auf den bis dahin erbrachten Teil und seinen Vergütungsanspruch auf diesen Teil der ursprünglich geschuldeten Leistungen. Sie beendet nicht das Erfüllungsstadium des Vertrages, sodass dem Auftraggeber die ihm vor Abnahme zustehenden und entstandenen Erfüllungsansprüche im VOB-Vertrag nach § 4 VOB/B und im BGB-Vertrag nach den §§ 633 ff hinsichtlich der durch die Kündigung oder Aufhebung beschränkten Leistungen auch danach zustehen. Das Erfüllungsstadium eines solchen Vertrages endet wie bei einem nicht gekündigten Vertrag mit der Abnahme. Die Abnahme hat u. a. zur Folge, dass dem Auftraggeber statt der Ansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B die umgewandelten Ansprüche aus § 13 Nr. 5 - 7 VOB/B zustehen.

Nach der Kündigung oder Aufhebung hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Abnahme, wenn die von ihm bis dahin erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten Vertrag nicht in Betracht. Die Kündigung selbst ist keine konkludente Abnahme. Die Kündigung des Auftraggebers enthält nicht die Erklärung, dass er das bis zur Kündigung erbrachte Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkennt (BGH BauR 2003, 689, 691 f; 2006, 2475 f). Gleiches gilt im Falle der einvernehmlichen Vertragsaufhebung. Auch das Landgericht ist vom Fehlen einer Abnahme ausgegangen. In der Fortsetzung des Bauvorhabens durch die Beklagten ist keine konkludente Abnahme zu sehen. Sie ergibt sich nach Ansicht des Senates auch nicht aus dem Inhalt der Protokolle vom 27.10. und 22.11.1995 (Anlagen K 20 und E 33, Bl. 317 f. d. A.). Dass die Beklagten die bis dahin erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkannt hätten, ist darin weder ausdrücklich noch konkludent zum Ausdruck gebracht worden. Vielmehr sollte im erheblichen Umfang erst noch eine Überprüfung der Leistungen erfolgen. Auch die Überschrift des jeweiligen Protokolls verhält sich nicht zur Abnahme sondern lediglich zum Ortstermin vom 27.10.1995 bzw. zu dem am Bauvorhaben am 22.11.1995 vorgefundenen Bautenzustand. Im Übrigen hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2006 erklärt, wie sich auch aus dem Schreiben des Architekten J... vom 25.10.1995 ergebe (vgl. Anlage E 35, Bl. 322 d. A.), sei eine Abnahme ausdrücklich verweigert worden.

Mangels Abnahme findet nicht das Gewährleistungsrecht mit seinen Verjährungsfristen Anwendung, sondern die in § 4 Nr. 7 S. 1 VOV/B festgelegte Mängelbeseitigungspflicht des Auftragnehmers, die sich mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umgewandelt hat. Diese Ansprüche unterliegen mangels einer entsprechenden Sonderregelung der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB, die nach der Altfassung 30 Jahre betragen hat und nunmehr 3 Jahre beträgt. Dies gilt auch für den entsprechenden Schadensersatzanspruch (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, 15. Aufl., § 4 Nr. 7 VOB/B, Rn. 25 m.w.N.).

Die Übergangsregelungen zum Verjährungsrecht ergeben sich aus Art. 229 § 6 EGBGB (vgl. dazu Werner/Pastor a.a.O., S. 1290 ff sowie Palandt-Heinrichs BGB 65. Aufl., Art 229 § 6 EGBGB, Rn 1 ff m. w. N.).

3.5. Einen aufrechenbaren Gegenanspruch der Beklagten in Gestalt einer Vertragsstrafe hat das Landgericht mit zutreffender Begründung verneint. Außerdem verweist der Senat hierzu auf die Erwägungen im früheren Berufungsurteil (S. 10, Ziff. 2 Buchst. d).

Die vereinbarte Frist hat dann keinen Bestand mehr, wenn sie nachträglich geändert wird, z. B. durch eine Änderungsvereinbarung oder die ursprünglich vorgesehene Frist erst durch eine deutlich spätere Auftragserteilung hinfällig wird. Von besonderer Bedeutung ist, dass ein Verzug ohne Mahnung grundsätzlich nicht eintritt, wenn sich die vereinbarte Frist infolge einer vom Auftragnehmer nicht zu vertretenden Änderung verlängert hat. Die Vertragsstrafenvereinbarung kann sogar insgesamt hinfällig werden, wenn durch den Auftraggeber bedingte Verzögerungen den Zeitplan völlig aus dem Takt gebracht haben. Das kann durch umfangreiche Planungsänderungen oder Zusatzaufträge, aber auch durch verzögerte Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers geschehen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., S. 391 f.). Vorliegend ist die Leistungszeit nicht mehr nach dem Kalender bestimmt gewesen. Zwar sind in Ziffer 7 des Verhandlungsprotokolls, das ausdrücklich keine Auftragserteilung darstellen sollte, Fristen enthalten, wonach die Arbeit auf der Baustelle spätestens am 01.08.1995 beginnen, die Gesamtausführungszeit maximal 10 Wochen betragen und die Fertigstellung der Vertragsleistungen bis zum 12.10.1995 erfolgen sollte (Anlage K 4). Der Auftrag ist jedoch erst mehr als einen Monat nach dem für den Beginn der Arbeiten vorgesehenem Zeitpunkt vom 01.08.1995 und zwar am 08.09.1995 erteilt worden, sodass der Fertigstellungstermin vom 12.10.1995 hinfällig geworden ist. Nach Ziffer 7.2. sollte außerdem der genaue Beginn dem "B" - also dem Bieter und der Auftragnehmerin - 5 Kalendertage vorher mitgeteilt werden. Hinzu kommt, dass erst mit dem Zuschlagschreiben vom 08.09.1995 weitere Leistungen zum Abriss und zur Entsorgung der Dachdeckung einschließlich der Konstruktion zum Pauschalpreis von immerhin 20.000,00 DM netto in Auftrag gegeben worden sind, die ursprünglich nicht zum vorgesehenen Leistungsinhalt gezählt haben. Nach der einvernehmlichen Vertragsaufhebung kam ein Verzugseintritt der Auftragnehmerin ohnehin nicht mehr in Betracht.

3.6. Die erneute Verhandlung gibt den Parteien Gelegenheit, ergänzend unter Berücksichtigung der vorangegangenen Hinweise vorzutragen und ggfs. für die Richtigkeit ihrer Behauptungen Beweis anzubieten.

Sollte das Landgericht den Sachvortrag der Parteien für ergänzungsbedürftig halten, wird hierauf rechtzeitig, eindeutig und unmissverständlich hinzuweisen sein, verbunden mit einer ausreichenden Gelegenheit zur Stellungnahme.

4. Nach alledem war das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und der Rechtsstreit in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, dem auch die Kostenentscheidung für beide Berufungsverfahren vorbehalten bleibt, weil ein endgültiges Obsiegen und Unterliegen der Parteien noch nicht feststeht.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung