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13 U 128/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 25.10.2006

Verkündet am 25.10.2006

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 30. September 2006 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Surkau, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Gerschner und den Richter am Oberlandesgericht Hänisch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Juli 2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.958,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität seit dem 25.1.2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin 80% und der Beklagte 20% zu tragen, von denjenigen der Berufungsinstanz hat die Klägerin 70% und der Beklagte 30% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt mit der Klage Restwerklohn aus einem Bauvertrag, der am 11.1.2000/ 15.3.2000 zwischen dem Beklagten und dem Bauunternehmen W. D... geschlossen worden ist. Unter § 17 dieses Vertrages wurde eine Vertragsübernahme dergestalt vereinbart, dass der Auftragnehmer bereits bei Vertragsschluss einer eventuellen Vertragsübernahme auf der Auftraggeberseite durch Dritte zustimmt. Hintergrund dieser Bestimmung war, dass der Beklagte als Bauherr den Auftragnehmer als Generalunternehmer zur Durchführung sämtlicher Arbeiten und Leistungen der schlüsselfertigen Erstellung von drei Wohneinheiten in der ...-Allee 23 - 23 b in K... beauftragt hatte und die Wohneinheiten gegebenenfalls schon während der Bauphase weiterverkauft werden sollten. Der Auftragnehmer erklärte sich von vornherein damit einverstanden, dass die Käufer der entsprechenden Wohneinheiten die Bauverträge übernehmen.

Mit der Vertragsunterzeichnung schlossen der Beklagte und das Bauunternehmen W. D... den Nachtrag zum Bauwerkvertrag vom 13.1.2000, mit dem im Wesentlichen verschiedene Abbruch- und Entsorgungsmaßnahmen beauftragt wurden.

Der Bauzeitenplan, Anlage 12 zum Bauwerkvertrag, sah als Baubeginn den 1.2.2000 vor. Für die Durchführung des Bauvorhabens vereinbarte der Beklagte mit dem Bauunternehmen W. D... einen Pauschalfestpreis von 651.580 DM brutto. Zur Vertragsgrundlage wurden u. a. eine dem Bauwerkvertrag beiliegende Baubeschreibung, ein Bauzeitenplan sowie die Bestimmungen der VOB/B.

Neben dem Nachtrag vom 13.1.2000 kam es in der Folgezeit zu weiteren Nachträgen, so unter dem 5.5.2000 zu einem Nachtrag E für die Aufstockung Erker zu einem Pauschalpreis von 8.000 DM brutto, der zwischen dem Beklagten und der ... Bau GmbH in Gründung als Auftragnehmer vereinbart wurde. Weitere Nachtragsangebote der ... Bau GmbH erfolgten unter dem 09.08.2000, dem 30.09.2000 und dem 17.10.2000.

Herr W... D..., Inhaber des Bauunternehmens W. D..., war Geschäftsführer einer A... Altbausanierung GmbH, mit der der Beklagte auch zunächst für die Durchführung des Bauvorhabens Vertragsverhandlungen führte. Die A... Altbausanierung GmbH musste bereits im Januar 2000 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht Potsdam stellen, der aber mangels Masse im April 2000 durch Beschluss abgewiesen wurde. Noch am 28.1.2000 stellte die A... dem Beklagten die erste Abschlagsrechnung. Die nächste Abschlagsrechnung wurde unter dem 4.5.2000 von der ... Bau GmbH in Gründung gestellt und dies gilt auch für die Abschlagsrechnung vom 15.5.2000. Die darauf folgenden Abschlagsrechnungen, beginnend ab dem 23.6.2000 und endend mit der Abschlagsrechnung vom 25.4.2001, wurden von der ... Bau GmbH an den Beklagten gerichtet. Unstreitig zahlte der Beklagte auf die Abschlagsrechnungen die geforderten Summen abzüglich eines 10 %igen Sicherheitseinbehaltes auf das Konto der ... Bau GmbH. Nach dem Inhalt des zu den Akten gereichten Handelsregisterauszuges wurde der Gesellschaftsvertrag der ... Bau GmbH am 31. März 2000 geschlossen und am 5. Mai 2000 in § 8 (Stammeinlage) abgeändert. Am 9.6.2000 wurde die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen.

Unter dem 5.10.2000 kam es zu einer Bauabnahme des Bauobjektes ...-Allee 23 b in K.... In dem hierüber gefertigten Protokoll wurde unter Firma die ... Bau GmbH eingetragen, Anwesende waren neben dem Hauserwerber Di... Herr K..., der Geschäftsführer der ... Bau GmbH, Herr V..., Herr Do... sowie ein Herr D.... Die Abnahme erfolgte mit den in der Anlage aufgeführten Mängeln, die bis zum 14.10.2000 abgestellt werden sollten. Das Bauabnahmeprotokoll ist eindeutig auch von Herrn K... unterzeichnet worden, wie er im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der ersten Instanz auch eingeräumt hat. Unter dem 18.06.2001 hat dann die ... Bau GmbH die Schlussrechnung gelegt. Zuvor war bereits mit Gesellschaftsvertrag vom 13. März 2001 eine Firmenänderung beschlossen worden, die unter dem 17.05.2001 im Handelsregister eingetragen wurde. Auch die nunmehr klagende ... Verwaltungs GmbH ging ihrerseits in die Insolvenz und befindet sich derzeit in Liquidation.

Die Klägerin hat in erster Instanz behauptet, der Bauvertrag vom 11.1.2000/15.3.2000 habe ursprünglich nicht zwischen dem Bauunternehmen W. D... bzw. Herrn W... D... persönlich und dem Beklagten geschlossen, vielmehr habe Vertragspartnerin des Beklagten die ... Bau GmbH, die Rechtsvorgängerin der Klägerin, werden sollen. Mit Rücksicht darauf, dass diese zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht gegründet gewesen sei, sei dieses Vorhaben zunächst nicht umgesetzt worden. Die Parteien des Bauvertrages hätten zeitgleich am 15.3.2000 in L... vereinbart, dass der Bauvertrag zunächst zwischen dem Beklagten und dem Bauunternehmen W. D... geschlossen werde. Sobald jedoch die ... Bau GmbH gegründet und in das Handelsregister eingetragen worden sei, habe diese sämtliche vertraglichen Verpflichtungen und Rechte des Bauunternehmens W. D... aus dem Bauvertrag übernehmen sollen. Für die ... Bau GmbH in Gründung sei insoweit Herr B... V... in seiner Eigenschaft als zukünftiger Geschäftsführer anwesend gewesen. Bei einem Treffen Anfang Juli sei es nochmals entsprechend der bereits getroffenen Vereinbarung zu einem Einvernehmen über die Vertragsübernahme gekommen. Ab Vertragsübernahme habe nur noch die ... Bau GmbH die schriftliche und mündliche Korrespondenz mit dem Beklagten geführt und auch dieser habe sich nur an die ... Bau GmbH gewandt. Der Beklagte habe auch sämtliche Zahlungen einzig und allein an die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin erbracht.

Der Zinsanspruch bestehe jedenfalls seit der ernsthaften und endgültigen Weigerung des Beklagten, die Ansprüche zu erfüllen, seit dem 25.01.2002.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie die Klägerin 47.437,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität seit dem 25.1.2002 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Vertragsübernahme bestritten und lediglich einige der geltend gemachten Nachträge als zwischen ihm und der Klägerin vereinbart, bestätigt. Soweit er Zahlungen an die Klägerin geleistet habe, die über die sich aus den Nachträgen ergebenden Beträge hinaus gehen, habe er damit die Klägerin als Subunternehmerin des Zeugen D..., seines Vertragspartners, bezahlt. Die Klägerin habe Leistungen, zu denen sich der Zeuge D... verpflichtet hatte, übernommen. Im Übrigen seien die erbrachten Leistungen auch in erheblicher Weise mangelbehaftet gewesen. Auch sei ein 10 %iger Sicherheitseinbehalt vereinbart gewesen. Des Weiteren hat der Beklagte bereits in erster Instanz Schadenersatzansprüche geltend gemacht. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Im Übrigen wird gemäß § 540 ZPO auf die in erster Instanz getroffenen Tatsachenfeststellungen verwiesen.

Nachdem das Landgericht zu der von der Klägerin behaupteten Vertragsübernahme Beweis durch Vernehmung des Zeugen D... erhoben und den Beklagten persönlich angehört hat, hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe lediglich einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 33.090,65 DM aus den zwischen ihr und dem Beklagten unstreitig geschlossenen Werkverträgen. Dieser Anspruch sei aber durch Erfüllung erloschen und zwar durch die unstreitig durch den Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 544.478 DM . Weitere Ansprüche der Klägerin seien nicht bewiesen, da diese den Nachweis einer Vertragsübernahme nicht geführt habe. Dies ergebe sich insbesondere auch nicht aus den Ausführungen des Zeugen D.... Ebensowenig habe der Beklagte der Vertragsübernahme später durch konkludentes Handeln zugestimmt. Soweit er alle Zahlungen an die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin geleistet habe, sei dies kein Indiz für sein Einverständnis mit der Vertragsübernahme, denn der Beklagte habe verschiedene Unternehmer der Klägerin vorab bezahlt, um den Baufortschritt zu gewährleisten.

Gegen das der Klägerin am 29. Juli 2005 zugestellte Urteil des Landgerichts Potsdam richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie nur noch einen Zahlungsanspruch in Höhe von 33.572,52 € nebst Zinsen weiterverfolgt.

Zur Begründung führt die Klägerin aus, da sämtlicher Schrift- und Zahlungsverkehr sowie alle Absprachen zwischen den Parteien nur noch über die Klägerin gelaufen seien, sei auch unter Berücksichtigung des Abnahmeprotokolls vom 15.10.2000 ein ausreichender Anscheinsbeweis dafür gegeben, dass es beide Seiten praktiziert hätten, dass die Klägerin Berechtigter und Verpflichteter aus den vertraglichen Vereinbarungen des Beklagten mit dem Zeugen D... sein sollte. Entsprechend hätte es dem Beklagten oblegen, das Gegenteil darzulegen und zu beweisen.

Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Anspruch zumindest auf den vom Landgericht errechneten Zahlungsanspruch von 33.090,65 DM = 16.918,98 €. Insoweit macht sich die Klägerin den eigenen Vortrag des Beklagten hilfsweise zu eigen, Zahlungen seien nur an die Klägerin wegen ausschließlich angeblicher Ansprüche des Zeugen D... gegen den Beklagten direkt geflossen. Jedenfalls sei ihr in keiner Weise bekannt, worauf der Beklagte Zahlungen geleistet habe. Allerdings ergebe sich aus den Abschlagsrechnungen, dass bereits in diesen Zusatzleistungen aufgrund der Nachträge berechnet worden seien.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 27.7.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - 5 O 148/04 - den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 33.572,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität seit dem 25.1.2002 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verbleibt bei seinem bisherigen Vortrag dazu, dass es ausschließlich zwischen ihm und der Firma D... vertragliche Beziehungen gegeben habe. Soweit er Zahlungen an die Klägerin direkt geleistet habe, sei hierin keine Vertragsübernahme zu sehen, sondern die Zahlungen seien einzig und allein vor dem Hintergrund erfolgt, dass die Firma D... berechtigt gewesen sei, Subunternehmer zu beauftragen.

Gemäß dem Beweisbeschluss vom 5.4.2006 hat der Senat die Zeugen Di... und D... in der Sitzung vom 9. August 2006 vernommen. Wegen des Inhalts ihrer Aussagen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 9. August 2006, Bl. 645 ff. d.A., verwiesen. Der Zeuge R... wurde kommissarisch vor dem ersuchten Richter des Amtsgerichts Mühldorf am Inn vernommen. Wegen des Inhalts seiner Aussage wird auf das Protokoll vom 10.7.2006, Amtsgericht Mühldorf am Inn, verwiesen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin ist zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin Ansprüche nur auf zwischen ihr und dem Beklagten direkt zustande gekommene Nachtragsaufträge stützen kann, worauf sie auch in der Berufungsinstanz hilfsweise ihre Klageforderung stützt. Auch soweit die Klägerin ihren Vortrag in der Berufungsinstanz zu einer von ihr behaupteten Vertragsübernahme des ursprünglich unstreitig zwischen dem Beklagten und dem Bauunternehmen D... geschlossenen Bauwerkvertrages vertieft hat, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung.

Nach dem schriftlichen Bauwerkvertrag vom 11.1.2000/15.3.2000 und dem Inhalt des am 15.3.2000 geschlossenen Nachtrags zum Bauwerkvertrag vom 13.1.2000, die als Urkunden den Anschein der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich haben, sind der Vertrag und dieser Nachtrag zwischen dem Beklagten und dem Bauunternehmen W. D... zustande gekommen, mit der Folge, dass sich die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag und dem Nachtrag auf diese Vertragsparteien beziehen. Da der Beklagte den Vertrag ausdrücklich mit der W. D... Bauunternehmen, also einer Einzelhandelsfirma, geschlossen hatte, gingen die Rechte und Verbindlichkeiten aus diesem Werkvertrag nicht etwa "automatisch" auf die Vorgesellschaft bzw. mit der Handelsregistereintragung auf die GmbH über. Um Rechte und Pflichten der Rechtsvorgängerin der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu begründen, bedurfte es vielmehr einer Schuldübernahme gemäß §§ 414, 415 BGB oder einer die Schuldübernahme umfassenden Vertragsübernahme durch die Rechtsvorgängerin. Die Klägerin hat weder einen Schuldübernahmevertrag, der zwischen dem Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin (§ 414 BGB) geschlossen worden ist noch einen vom Beklagten genehmigten Vertrag, der zwischen seinem ursprünglichen Vertragspartner und der Übernehmerin geschlossen worden ist, dargelegt. Obwohl Schuldübernahmeverträge grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden können und folglich die behauptete Möglichkeit der Abrede der Wirksamkeit grundsätzlich nicht entgegensteht, ergibt hier die Auslegung der zwischen den Vertragsparteien unter § 15 vereinbarten Schriftform für Änderungen und Ergänzungen des Vertrages, dass diese nur schriftlich hätten abgeändert werden können.

Wie eine Schriftformklausel auszulegen ist, ergibt sich aus dem Zweck, den die Parteien mit ihr verfolgen. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, können nach herrschender Meinung auch ohne Einhaltung der Schriftform abbedungen werden, das heißt die Parteien können den vereinbarten Formzwang jederzeit aufheben. Dies gilt aber nicht für den Fall in dem nicht nur die Vertragsänderung von der Schriftform abhängig gemacht, sondern auch die Änderungen der Schriftformklausel ihrerseits einer besonderen Form unterstellt wird. Hier haben die Parteien unter § 15 des Vertrages gerade vereinbart, dass auch für die Aufhebung der Formabrede Formzwang besteht, dieser also die Schriftform vorsieht. In der Verwendung der so genannten doppelten Schriftformklausel wird deutlich, dass die Vertragsparteien auf die Wirksamkeit ihrer Schriftformklausel besonderen Wert gelegt haben. Entsprechend sind die von der Klägerin behaupteten Änderungen des Vertrages schon aus diesem Grunde nicht wirksam (siehe hierzu BGH NJW 1976, 1395; BAG NJW 2003, 3725, 3727). Dass diese Auslegung der doppelten Schriftformklausel hier auch dem Willen der Parteien des Vertrages bei dessen Abschluss entspricht, wird bereits daraus deutlich, dass die Vertragsparteien den umgekehrten Fall - nämlich den Wechsel auf der Auftraggeberseite - ausdrücklich unter § 17 des Bauvertrages geregelt hatten. Gegen die von der Klägerin behaupteten mündlichen Absprachen spricht aber auch, dass die Klägerin keinen Grund dafür genannt hat, weshalb der Beklagte einen Vertrag, den er mit einem unbeschränkt haftenden Schuldner geschlossen hat, dahingehend abzuändern bereit sein sollte, dass er diesen Schuldner gegen einen nur beschränkt haftenden, nämlich eine GmbH, austauscht. Dies kann hier umso weniger angenommen werden, als die Klägerin selbst bereits in erster Instanz vorgetragen hat, dass die ursprüngliche Vertragsanbahnung durch die A... Bau GmbH, die sodann in die Insolvenz gegangen ist, erfolgt ist. Weshalb der Beklagte dann damit einverstanden gewesen sein sollte, den persönlich für die Erfüllung und gegebenenfalls Nacherfüllung haftenden Geschäftsinhaber D... gegen die nur beschränkt haftende noch zu gründende GmbH auszutauschen, erschließt sich nicht. Obwohl der Klägerin als derjenigen Partei, die sich auf die Vertragsänderung beruft, die nicht in der vereinbarten Form vollzogen worden ist, die Darlegungs- und Beweislast sowohl für eine Vertragsänderung als auch die Aufhebung der Formabrede oblag, fehlte es an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin hierzu, weshalb es der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht bedurft hätte.

Dagegen ist dem Landsgericht darin zu folgen, dass der Beklagte mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin zahlreiche sogenannte Nachträge und damit Werkverträge geschlossen hat, aus deren Erfüllung er Werklohn schuldet.

Unstreitig haben die Parteien am 05.05.2000 einen Werkvertrag über die Aufstockung des Erkers über 8.000 DM brutto geschlossen. Diese Leistung hat die Klägerin unstreitig auch mangelfrei erbracht. Des Weiteren kam es unstreitig zu einem Vertragsabschluss über den Einbau einer Haustür bei der Familie Di... über einen Betrag von 2.041,60 DM brutto. Auch insoweit hat die Klägerin die vertraglichen Pflichten unstreitig erfüllt.

Weiter war in erster Instanz unstreitig, dass der Beklagte der Klägerin die aus dem Nachtragsangebot vom 30.09.2000 sich ergebenden Arbeiten in Auftrag gegeben hat, die sich über einen Betrag von 15.598,79 DM brutto beliefen. Ebenso war unstreitig, dass die Klägerin die Arbeiten aus diesem Werkvertrag erfüllt hatte. Soweit der Kläger nunmehr erstmals in zweiter Instanz vorträgt, aus den Nachtragsangeboten der Klägerin vom 30.09.2000 und 17.10.2000 seien nur Teilleistungen gesondert als Nachtragsleistungen vereinbart worden, weil diese teilweise bereits Inhalt des Hauptvertrages gewesen seien, so ist dieser neue, von der Klägerin bestrittene Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO nicht zuzulassen. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, weshalb er die Auftragserteilung nicht bereits in erster Instanz streitig gestellt hat.

Allerdings wendet sich der Beklagte zu Recht gegen einen Zahlungsanspruch der Klägerin aus dem Nachtragsangebot vom 17.10.2000, soweit dieses die Installation von Außengeländern und Absturzsicherungen zu Ziffern 1. und 2. dieses Nachtragsangebotes betrifft. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat die Klägerin insoweit nicht den Nachweis einer vertragsgemäßen Ausführung ihrer Arbeiten erbracht.

Zwar hat der Zeuge D... bekundet, man habe mit der Montage der extra von der Schlosserei für die Maßnahme angefertigten Absturzsicherungen begonnen, als der Beklagte hinzugekommen sei und eine andere Art des Anbringens der Absturzgitter verlangt habe. Der Beklagte habe die Montage waagerechter Stangen, die in die Leibung montiert werden sollten, verlangt, was aber bautechnisch wegen der vorhandenen Wärmedämmung nicht möglich gewesen sei. Der Beklagte habe die von ihm - dem Zeugen - vorgeschlagene Ausführung, nämlich die Anbringung der Absturzgitter hinter der Leibung, nicht ausgeführt haben wollen. Nur diese Leistung, wie sie von Herrn K... gewünscht worden sei, sei abgelehnt worden. Herr K... habe dann auch die Ausführung der Anbringung der Außengeländer mit Füllung für Böschungen abgelehnt, da er die Durchführung der Schlosserarbeiten nicht mehr gewünscht habe. Die Klägerin hat sich diesen von ihrem eigenen Vortrag abweichenden Vortrag des Zeugen D... in der Berufungsinstanz zu Eigen gemacht. Denn zuvor hatte sie lediglich behauptet, die Arbeiten wie angeboten ausgeführt zu haben, was der Beklagte stets bestritten hat. Auch wenn der Beklagte nach dem nunmehr neuen Vorbringen der Klägerin den Werkvertrag gekündigt hat, kann sie dennoch den von ihr geltend gemachten Werklohn nicht beanspruchen. Aus dem Nachtragsangebot der Klägerin vom 17.10.2000 ergibt sich insoweit zu Ziffer 2., dass die Klägerin die außenliegende Absturzsicherung am Fenster des Obergeschosses mit verzinktem Stahlrohr zwischen den Leibungen mit seitlichen Rosetten liefern und anbauen wollte. Die von dem Zeugen D... geschilderten bautechnischen Bedenken wegen der in den Leibungen befindlichen Wärmedämmung hätte die Klägerin mit dem Beklagten vor Auftragserteilung klären müssen. Jedenfalls konnte sie nicht entgegen dem Inhalt ihres eigenen Angebotes, dass der Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen angenommen hat, die Absturzsicherungen anders anbringen, insbesondere nicht die Anbringung der Absturzgitter hinter der Leibung, nicht eigenmächtig durchführen. Die hierin liegende Änderung des Auftrages konnte sie nur mit dem Beklagten einverständlich vereinbaren mit der Folge, dass die Kündigung des Beklagten zu Recht erfolgt ist. Entsprechend kann die Klägerin aus dem Nachtragsangebot vom 17.10.2000 nur eine Forderung in Höhe von 2.543,96 DM zuzüglich Mehrwertsteuer (407,03 DM), insgesamt also einen Betrag in Höhe von 2.950,99 DM geltend machen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten war auch der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Mehrkosten wegen Installation der Fußbodenheizung in dem Haus der Familie B... in Höhe von 8.787,52 DM netto ursprünglich begründet. Aus der Auftragserteilung ergibt sich der Einbau einer Fußbodenheizung in dem Haus der Familie B..., der nur dahingehend erweitert worden ist, dass nunmehr auch im Kellergeschoss eine Fußbodenheizung eingebaut werden sollte, was die bereits vorerwähnten Mehrkosten in Höhe von 8.787,52 DM netto verursachte. Bereits aus dem Inhalt des vom 17.7.2000 datierenden Fax des Beklagten erschließt sich, dass der Beklagte der Klägerin einen entsprechenden Auftrag auch insoweit erteilt hat, denn mit diesem Fax erfolgte die Mitteilung, dass sich Herr B... für eine Fußbodenheizung im gesamten Bereich entschieden habe. Auch die von der Klägerin vorgelegten Bauprotokolle ergeben zum einen den Aufpreis und zum anderen als Auftraggeber für die Erweiterung der Fußbodenheizung den Beklagten. Zwar tragen die Protokolle nicht die Unterschrift des Beklagten, was aber nicht gegen die Richtigkeit ihres Inhalts spricht. Der Beklagte hat jedenfalls keine in sich schlüssig nachvollziehbare Erklärung dazu gegeben, weshalb nicht er der Auftraggeber gegenüber der Klägerin für die erweiterte Fußbodenheizung, sondern die Familie B... direkt sein sollte.

Ebenso steht der Klägerin die Forderung für zwei Entfeuchter in Höhe von 900 DM brutto und für das Einbringen des Estrich-Schnellbinders in Höhe von 2.003,20 DM brutto zu. Die Klägerin selbst hat sich mit den Arbeiten nicht in Verzug befunden, denn sie war - wie bereits ausgeführt - nicht Vertragspartnerin des zwischen dem Beklagten und dem Bauunternehmen D... geschlossenen Bauvertrages. Soweit der Beklagte mit dieser Firma einen Bauzeitenplan vereinbart hatte, galt dieses jedenfalls nicht im Verhältnis Klägerin/Beklagter.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind die begründeten Werklohnansprüche der Klägerin nicht in Gänze durch Erfüllung erloschen, vielmehr kann die Klägerin noch einen Betrag in Höhe von 10.968,72 € aus den unstreitig erteilten Nachtragsaufträgen und den insoweit ausgeführten Arbeiten verlangen. Aufgrund der Nachträge entstandene Werklohnansprüche der Klägerin sind lediglich hinsichtlich des Erkers in Höhe von 8.000 DM brutto sowie der Mehrkosten für die Fußbodenheizung im Hause der Familie B... bereits durch Zahlung erloschen. Insoweit ergibt sich aus den Abschlagsrechnungen und den hierauf in voller Höhe erfolgten Zahlungen des Beklagten, dass dieser auf die Abschlagsrechnung vom 07.07.2000, in der die Position mit 8.000 DM für den Erker ausdrücklich enthalten war sowie auf die Abschlagsrechnung vom 10.08.2000, in der die Kosten der Haustür für die Familie Di... und die Mehrkosten für die Fußbodenheizung enthalten waren, entsprechende Zahlungen geleistet hat. Im Übrigen hat der Beklagte auf die Abschlagrechnungen, die nach dem 15.9.2000 gestellt worden sind, keine Zahlungen mehr geleistet. Von dem insoweit sich aus den Nachträgen vom 30.09.2000 und 17.10.2000 noch ergebenden offenen Rechnungsbetrag über 10968,72 € ist als Gegenanspruch des Beklagten lediglich die ihm für die Ausführung der Pos.1 und 2 im Nachtragsangebot vom 17.10.2000 durch die Beauftragung der Fa. I... entstandenen Mehrkosten in Abzug zu bringen. Der Beklagte hat der Fa. I... für die Ausführung der Arbeiten 4300,-DM gezahlt, was einem Betrag von 2198,56 € entspricht. Hiervon ist der mit der Klägerin für die Ausführung der Arbeiten vereinbarte Werklohn in Höhe von 2323,60 DM in Abzug zu bringen, denn diese Kosten wären dem Beklagten auch Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin entstanden. Im Ergebnis verbleibt ein Gegenanspruch in Höhe von 1010,52 € (4300.- DM - 2323,60 DM = 1976,40 DM), der von dem Werklohnanspruch der Klägerin in Abzug zu bringen ist.

Der Beklagte räumt die Ausführung der Arbeiten aus den Nachträgen vom 30.9.2000 und 17.10.2000 zu Unterpunkt 1.06, 1.07 und 2.01 sowie 1. und 2. des Nachtrages vom 10.10.2000 ein. Er behauptet allerdings eine mangelhafte Ausführung und entsprechend weitergehende Schadensersatzansprüche. Hierzu hat der Beklagte ausgeführt, die Installation der Heizkörper sei entsprechend dem Nachtrag ausgeführt worden (Pos. Ziff. 1.06). Die Klägerin habe aber die ebenfalls geschuldete Wohnraumbelüftung, die nach Ziff. 2.15 des Hauptvertrages geschuldet war, nicht installiert. Ein Schaden sei ihm deshalb entstanden, weil er dem Bauherren R... einen Betrag in Höhe von 10.000 DM (5.112,92 €) habe nachlassen müssen. Hier verkennt der Beklagte, dass nicht die Klägerin, sondern die Firma D... Bauunternehmungen die Wohnraumentlüftung schuldete und zwar nach dem Hauptvertrag zu Ziff. 2.15. Wurden aber Leistungen aus dem Hauptvertrag nicht erbracht und sind hierdurch Kosten für eine Ersatzvornahme oder ein Preisnachlass gegenüber dem Bauherrn dem Beklagten als Schaden entstanden, kann der Beklagte entsprechende Ansprüche nur gegenüber Herrn D... persönlich, aber nicht der hier klagenden Firma entgegenhalten.

Dies gilt auch hinsichtlich der zu Ziff. 1.07 des Nachtrages durchgeführten seitlichen Stützwände und der Abtreppung der Böschung, für die der Beklagte noch 1.000 DM netto schuldet. Soweit der Beklagte hierzu bereits in erster Instanz mit der Klageerwiderung ausgeführt hatte, dass sowohl bei der Familie B... als auch bei der Familie R... es aufgrund mangelhafter Erfüllung zu einem Wasserschaden gekommen sei, ist dem beigefügten privaten Gutachten des Sachverständigen W... insoweit allenfalls eine mangelhafte Abdichtung der Kellerräume von Außen zu entnehmen, die aber mit dem Nachtrag nichts zu tun hat. Erstmalig trägt der Beklagte in der Berufungsinstanz vor, die Klägerin habe bei der Installation der nicht abgenommenen seitlichen Stützwände im Bauvorhaben R... die Rigole des Gebäudes durchtrennt, wodurch es nach Regenfällen durch eindringendes Wasser zu einem Wasserschaden im Kellerbereich gekommen sei. Insoweit hält der Beklagte den Werklohnansprüchen offenbar einen Schadensersatz entgegen, den er mit 33.382,83 DM beziffert. Dieser betrifft aber nicht etwa die Regulierung des angeblich eingetretenen Schadens oder aber ersatzweise durchgeführte Schadensbeseitigungsmaßnahmen, sondern erhöhte Zinsbelastungen und Aufwendungen, die dem Beklagten persönlich für zusätzliche Flüge usw. entstanden sind. Dem Vortrag des Beklagten lässt sich aber nicht entnehmen, weshalb sich allein aufgrund des von ihm behaupteten Schadenseintrittes eine verspätete Herstellung des Bauwerkes ergeben haben soll und dass dadurch ein Zinsschaden entstanden ist. Soweit der Beklagte Kosten in Ansatz bringt, die letztlich aus der Überwachung der Baumaßnahmen herrühren, wie z. B. Flugkosten usw., ist hierzu auszuführen, dass die Bauleitung jedenfalls nicht der Klägerin oblag. Auch soweit der Beklagte die mangelhafte Ausführung der seitlichen Stützwände aus Beton und der Abtreppung der Böschung mit Pflanzsteinen (Ziff. 2.01 des Nachtrages vom 30.09.2000) bei der Familie Di... rügt, ist die von ihm behauptete mangelhafte Durchführung der Leistungen nicht nachvollziehbar.

Insgesamt gilt, dass der Beklagte über den Betrag von 1010,52 € hinausgehende verrechenbare Gegenansprüche weder dem Grunde noch der Höhe nach nachvollziehbar dargelegt hat.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung