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13 U 155/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 20.09.2006

Verkündet am 20.09.2006

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 1. September 2006 durch

die Richterin am Oberlandesgericht Surkau, der Richter am Oberlandesgericht Dr. Gerschner und der Richter am Oberlandesgericht Hänisch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 11. August 2004 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen- wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger 10.045,28 € nebst 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.9.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/10 und die Beklagten 9/10 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über Honoraransprüche des Klägers, der eine Unternehmensberatung betreibt.

Die Parteien hatten zunächst unter dem 27. März 2003 einen Beratungsvertrag geschlossen, auf dessen Grundlage der Kläger die zugesagten Leistungen erbracht und die Beklagte das vereinbarte Pauschalhonorar in Höhe von 13.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer entrichtet hat. Die Parteien beabsichtigten auf der Grundlage des von dem Kläger gefertigten Beratungsberichtes den Abschluss eines Zeit-Coaching Vertrages, für den der Kläger der Beklagten verschiedene Entwürfe unter dem 14. Juli 2003 sowie 31. Juli 2003 vorlegte. Am 15. Juli 2003 begleitete der Kläger gemeinsam mit dem Zeuge J... die Geschäftsführer der Beklagten zu einem Termin bei der I.... Während der davor und danach geführten Gespräche zwischen den Parteien kam es nicht zum Abschluss des Coaching-Vertrages. Der Kläger erhielt aber von der Beklagten bzw. deren Geschäftsführer unmittelbar vor dem wahrzunehmenden Termin bei der I... einen Scheck über 3.400 oder 3.500 €, damit er an der Besprechung teilnahm. Dieser Scheck wurde später unstreitig gegen einen solchen über einen Betrag von 3.222,22 € ausgetauscht, was einer Monatsrate des Honorars des zwischen den Parteien noch zur Verhandlung stehenden Coaching-Vertrages entsprach.

Nach dem die Verhandlungen über den Abschluss des Coaching-Vertrages endgültig gescheitert waren, stellte der Kläger der Beklagten unter dem 10.9.2003 für die im Zeitraum vom 14.7. bis 31.7.2003 erbrachten Leistungen einen Betrag in Höhe von 13.267,50 € einschließlich Mehrwertsteuer abzüglich der bereits durch den überreichten Scheck geleisteten Summe von 3.222,22 € insgesamt also 10.045,28 € in Rechnung. Weiter heißt es in der Rechnung vom 10. September 2003 der Betrag sei sofort fällig, spätestens jedoch bis zum 24.9.2003 zahlbar.

Nachdem der Kläger bereits in erster Instanz die Klageforderung unter Zugrundelegung eines Stundensatzes von 200 € pro Stunde auf 10.929,78 € erhöht hatte, erfolgten Zahlungen der Beklagten auch hierauf nicht.

Im Übrigen wird gemäß § 540 ZPO auf die in erster Instanz getroffenen Tatsachenfeststellungen verwiesen.

Das Landgericht hat, nachdem es Beweis durch Vernehmung der Zeugen J..., M..., B... und T... erhoben hatte, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe nicht bewiesen, dass die Beklagte ihm am 10. oder 11.7.2003 einen neuen, von dem zu diesem Zeitpunkt bereits vollständig abgewickelten Beratervertrag unabhängigen, Auftrag zur "I...-Betreuung" der Beklagten sowie zur Erstellung von neuen Liquiditätsplänen erteilt habe.

Ebenso wenig sei erwiesen, dass die Beklagte dem Kläger im Verlaufe des eigentlichen I... Termins einen neuen Auftrag zur Betreuung und Erstellung neuer Liquiditätspläne erteilt habe. Allein das Übersenden von Unterlagen lasse nicht ohne weiteres auf den vom Kläger behaupteten und abgerechneten umfangreichen Auftrag schließen.

Gegen das dem Kläger am 12. August 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 24. August 2004 eingegangene und am 1. November 2004 begründete Berufung des Klägers, mit der er rügt, das Landgericht habe die grundsätzliche Entgeltlichkeit seiner Tätigkeit verkannt. Dass dies die Beklagten auch so gesehen hätten, beweise bereits der am 15.07.2003 ausgehändigte Scheck. Er habe im Einzelnen bereits in erster Instanz anhand einer begründeten Aufstellung die von ihm geleisteten Tätigkeiten dargestellt und es sei insbesondere notwendig und sachlich gerechtfertigt gewesen, den Termin am 15.7.2003 bei der I... mit zwei Beratern wahrzunehmen. Er habe die Geschäftsführer der Beklagten darüber vorab informiert, dass er den Mitarbeiter J... mitbringen werde, der zuvor die Unterlagen der Beklagten bearbeitet und über Detaildaten bestens informiert gewesen sei. Am 17. Juli 2003 sei im Wesentlichen über die weitere Vorgehensweise und die Ermittlung von Daten für die beauftragten Liquiditätspläne gesprochen worden, wobei insbesondere die übergebene Verbindlichkeitenliste durchgesprochen und handschriftlich ergänzt worden sei. Die ebenfalls angedachte Unterzeichnung des Coaching-Vertrages sei unter einem Vorwand hinausgeschoben worden.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen, an den Kläger 10.929,78 € nebst 8 % Punkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 10.045,28 € seit dem 24.9.2003 und aus einem Betrag von 884 € seit dem 2. März 2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und bestreitet weiterhin den Umfang der behaupteten Leistungen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zulässig. Auch in der Sache hat das Rechtsmittel überwiegend Erfolg und musste zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung führen.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Vergütungsanspruch aus § 611 Abs. 1 BGB zu, denn er hat jedenfalls das konkludente Zustandekommen eines Dienstvertrages dargelegt. Hierfür spricht bereits das Treffen des Klägers mit den Geschäftsführern der Beklagten zur Wahrnehmung des Termins bei der I.... Das bei den Banken Gespräche geführt wurden und die Liquiditätspläne zumindest aktualisiert wurden, hat die Beklagte bereits in erster Instanz nicht bestritten, sondern dies als nachträgliche Obliegenheit aus den zwischen den Parteien und den Geschäftsführern S... und H... persönlich geschlossenen Beratungsvertrag vom 27.03.2003 behauptet. Da der Kläger unstreitig diesen Vertrag mit Vorlage des sogenannten Liquiditätsplans für die Jahre 2003 bis 2005 erfüllt hatte, ist sein weiteres Tätigwerden aber nicht mit dem ursprünglichen Vertrag in Zusammenhang zu bringen. Denn insoweit wurden nach dem Inhalt des Schreibens vom 10.7.2003 nicht etwa Gespräche mit dem Kläger und der ... ...bank bereits geführt, sondern ist sein erneutes Tätigwerden darauf zurückzuführen, dass weitere Gespräche für die Einräumung eines Kontokorrentkredites mit der ... ...bank noch zu führen waren. Darüber hinaus waren weitere Gespräche mit der I... zu Stundungsvereinbarungen zu führen und diese Tätigkeiten hat der Kläger allein mit der Rechnung vom 10. September 2003 abgerechnet.

Von ganz entscheidender Bedeutung für die konkludente Annahme eines entsprechenden Angebots des Klägers auf neuer vertraglicher Grundlage für die Beklagte Tätigwerden zu wollen ist zum einen das von der Beklagten eingeräumte weitere Treffen am 17.07.2003. In diesem Zusammenhang wurde die so genannte offene Postenliste dem Kläger übergeben. Zum anderen hat die Beklagte den Kläger zum Teil per Fax Schreiben der I... vom 22. Juli 2003 zwecks Überarbeitung der Liquiditätspläne und sonstige Firmenunterlagen übersandt. Die von der I... mit dem vorerwähnten Schreiben vom 22. Juli 2003 in Aussicht gestellten Tilgungs-Stundungskredite machten eine Überarbeitung der Liquiditätspläne erforderlich und hiervon hing ganz entscheidend die Gewährung eines Kontokorrentkredites durch die ... ...bank ab. Mit der Übersendung der entsprechenden Schreiben und Betriebsunterlagen an den Kläger haben die Beklagten zumindest konkludent das Angebot des Klägers auf Abschluss eines neuen Beratervertrages angenommen und es hätte ihnen oblegen, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger insoweit entweder lediglich im Rahmen des ursprünglichen Beratervertrages oder überhaupt unentgeltlich tätig werden wollte.

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien zunächst übereinstimmend davon ausgegangen sind, zwischen ihnen werde nach erfolgreichem Abschluss der Gespräche mit der ... ...bank und der I... ein sogenannter Zeit-Coaching-Vertrag geschlossen werden. Dafür, dass die Parteien dies beabsichtigt haben, spricht bereits der beantragte Kostenzuschuss bei der IL... und der der Beklagten zugegangene Zuwendungsbescheid vom 24. Juni 2003. Der Zeuge J..., der Angestellter des Klägers zu dieser Zeit war und insbesondere das Projekt der Beklagten bearbeitet hat, hat nachvollziehbar bereits in erster Instanz den Vortrag des Klägers bestätigt, das zunächst davon ausgegangen worden sei, bzw. es sich aus seiner Sicht so darstellte, dass der Kläger im Rahmen des demnächst abzuschließenden Coaching Vertrages bereits die weiteren Arbeiten, nämlich die Wahrnehmung des Termins am 15.07.2003 und die daraus folgenden Arbeiten für die Beklagte erledigen sollte. Der Zeuge J... hat aber gleichwohl auch die Zusage des Geschäftsführers der Beklagten S... bestätigt, wonach für den Fall des Nichtzustandekommens des Coaching-Vertrages dem Kläger eine Vergütung nach Einzelfallberechnung oder nach Stundensatz oder Tagessatzhonorar zugesagt worden sei. Bereits hierin lag aber die Einigung der Parteien, ein entgeltliches Tätigwerden des Klägers betreffend, das entweder im zu schließenden Coaching-Vertrag mit abgerechnet oder aber für den Fall des nicht Zustandekommens gesondert nach Stunden abgerechnet werden sollte. Ebenso wenig kann es zweifelhaft sein, dass zwischen den Parteien ein Dienst- und nicht etwa ein Werkvertrag geschlossen worden ist. Hierfür spricht zum einen die Ausgestaltung des am 27.03.2003 geschlossenen Beratervertrages, in dem die Parteien ausdrücklich die Zugrundelegung des Dienstvertragsrechtes vereinbart hatten und dass der beabsichtigte, aber nicht zustande gekommene Coaching-Vertrag ebenfalls als Dienstvertrag ausgestaltet war. Weshalb der Wille der Parteien dann bei Abschluss eines weiteren Beratervertrages statt auf den (erneuten) Abschluss eines Dienstvertrages auf den Abschluss eines Werkvertrages gerichtet sein sollte, erschließt sich allein wegen der unter anderem vereinbarten Erstellung von Liquiditätsplänen schon deshalb nicht, weil dies auch zuvor zu den Aufgaben des Klägers gehört hat. Zum Abschluss des Dienstvertrages gehörte nicht zwangsläufig die Einigung über die Vergütung der Höhe nach, es genügte vielmehr, dass sich die Parteien auf eine Vergütung geeinigt hatten. Selbst ohne jegliche Vereinbarung über die Vergütung konnte der Dienstvertrag zustande kommen, sofern sich die Parteien, wie dies hier der Fall ist, bindend über die Entgeltlichkeit der Dienste geeinigt haben.

Dem Kläger steht eine Vergütung zu, so weit die von ihm erbrachte Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten gewesen ist (§ 612 Abs. 1 BGB). Hierfür sind die Umstände des Einzelfalles maßgeblich, wobei hierfür bereits die unstreitig dem Kläger von den Geschäftsführern der Beklagten überlassenen weiteren Unterlagen und die Übersendung des Schreibens der I... vom 22.7.2003 ausreichend ist. Hieraus wurde deutlich, dass die Beklagte weitere Tätigkeiten, wie die Überarbeitung des Liquiditätsplanes bzw. die Neuerstellung weiterer Liquiditätspläne und das Aufstellen neuer Berechnungen von dem Kläger erwartet hat. Durch das Angebot des Klägers, entweder einen Coaching-Vertrag abzuschließen und die nunmehr zu erbringenden Dienste im Rahmen des Coaching-Vertrages abzurechnen oder aber seine Dienste stundenmäßig abzurechnen, hat er hinreichend deutlich gemacht, dass er eine Vergütung von der Beklagten für seine weiteren Dienste erwartet. Die Beklagte konnte unter diesen Umständen ihrerseits nicht erwarten, dass der Kläger unentgeltlich für sie tätig sein werde.

Der Kläger hat im Einzelnen dargelegt, in welchem Umfang er für die Beklagt tätig geworden ist. Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen C... Sch..., A... J... und der Zeugin J... K... sieht es der Senat als erwiesen an, dass der Kläger die bereits mit der Klageschrift in der Anlage K 5 im Einzelnen nach Tätigkeiten und Stunden aufgeschlüsselten und mit der Anlage K 14 weiter substantiiert vorgetragenen Tätigkeiten nachgewiesen hat. Mit den Angaben in der Anlage K 14 hat der Kläger im Einzelnen den für die Erstellung der neuen Liquiditätspläne benötigten Zeitaufwand dargelegt und auch die notwendig zu führenden Telefonate mit der I..., der ...bank sowie dem Geschäftsführer S... der Beklagten. Die vom Senat vernommenen Zeugen A... J..., C... Sch... und Frau K... haben die in der Anlage K 14 im Einzelnen niedergelegten Arbeiten des Klägers bzw. des Zeugen J... bestätigt. Der Zeuge J... hat insbesondere bekundet, das die Aufstellung in der Anlage K 14 auf seinen handschriftlichen Aufzeichnungen beruht und den damaligen Tätigkeiten für die Beklagte tatsächlich entspricht. Der Zeuge hat anschaulich geschildert, dass er täglich handschriftliche Aufzeichnungen gefertigt habe und die von ihm aufgeführten Arbeiten und Stunden, den von ihm geleisteten Tätigkeiten auch tatsächlich entsprachen. Dies steht insoweit auch in Übereinstimmung mit den Angaben der Zeugen C... Sch... und den Angaben der Zeugin K..., die jedenfalls mit ihnen geführte Telefonate bestätigt haben. Der Zeuge Sch... hat hierbei ausdrücklich anhand eigener Aufzeichnungen, Telefongespräche, die er am 22.07., 23.07., 25. und 28.07.2003 mit Herrn L... bzw. Herrn J... geführt hat, eingeräumt. Soweit der Zeuge J... zu den ebenfalls aufgeführten Telefonaten vom 24. und 29. Juli 2003 ausgeführt hat, dass die mit dem Zeugen Sch... zu führenden Gespräche wegen dessen Abwesenheit mit einem anderen Mitarbeiter der I... geführt worden sein müssen, ist dem zu folgen. Ebenso hat der Zeuge J... geschildert, dass es sich bei der Mehrzahl der Telefonate um sogenannte Konferenzgespräche gehandelt habe, das heißt, dass Herr L... mit Genehmigung des jeweiligen Gesprächspartners das Telefon auf laut gestellt habe, sodass der Zeuge mithören bzw. mitschreiben konnte. Auch die Zeugin K..., die sich keine schriftlichen Aufzeichnungen zu Telefonaten mit der Unternehmensberatung des Klägers gemacht hatte, hat eine Vielzahl von Gesprächen - in etwa acht bis zehn -, die sie mit dem Kläger geführt haben will, bestätigt. Diese haben nach den Angaben der Zeugen auch jeweils einige Zeit gewährt, da sich der Gesprächsinhalt auf Einzelheiten der Finanzierung des Gesamtprojektes bezogen habe. Auf dem Hintergrund dieser Aussage und den schriftlichen Aufzeichnungen des Zeugen J..., deren Richtigkeit der Zeuge im einzelnen zur Überzeugung des Senats in seiner persönlichen Vernehmung bestätigt hat, ist von den dort aufgeführten Gesprächen und deren Dauer auszugehen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Kläger einen Anspruch auf Vergütung der von ihm bzw. dem Zeugen J... für die Beklagte erbrachten Zeitaufwandes von 61 Stunden. Der Höhe nach steht dem Kläger, da die Parteien die Höhe der Vergütung nicht vereinbart haben, gemäß § 612 Abs. 2 BGB die für seine Tätigkeit übliche Vergütung zu. Unter der üblichen Vergütung ist die für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen an dem betreffenden Ort mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse gewöhnlich gewährte Vergütung zu verstehen. Hierbei ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Hier ist davon auszugehen, dass sowohl der Kläger als auch sein Mitarbeiter J... eine Hochschulausbildung (BWL-Abschluss) besitzen und die Beklagte entsprechend fachkundig beraten haben. Für die Höhe der üblichen Vergütung stützt sich der Senat zum einen auf die Ausführungen in der Stellungnahme des Sachverständigen R..., denn das vom Kläger in Ansatz gebrachte Tageshonorar von 1.500 €, was einem Stundensatz von 187,50 € entspricht (1.500 € : 8 Stunden), ist das Mittel der danach in Ansatz gebrachten Vergütung für einen Senior-/Berater bei einer Praxisgröße von bis zu 1 Mio. €.

Die Stellungnahme des Sachverständigen R... vom 3. Juli 2006 bietet dem Senat eine ausreichende Grundlage um die Vergütung des Klägers gemäß § 287 ZPO zu schätzen, einer weiteren Ausführung der ursprünglichen Beweiserhebung bedurfte es deshalb nicht. Die von dem Sachverständigen genannten Honorare weisen eine erhebliche Spannbreite aufweisen. Dies rechtfertigt nach Ansicht des Senats den in Ansatz gebrachten Stundensatz und zwar sowohl unter dem Gesichtspunkt der Qualifikation des Klägers und seines Mitarbeiters als auch unter dem des intensiven Einsatzes ihrer Arbeitskraft. Der Senat hält deshalb die ursprünglich mit der Klage geltend gemachte Forderung unter Zugrundelegung eines Stundensatzes von 187,50 € für begründet, während es an einer nachvollziehbaren Begründung dazu fehlt, weshalb der Kläger mit der Klageerweiterung (bereits in erster Instanz) einen Stundensatz in Höhe von 200 € in Ansatz gebracht hat.

Die Zinsforderung folgt aus § 286 Abs. 2 Ziffer 3, 288 BGB. Der Kläger hat der Beklagten mit Rechnung vom 10. September 2003 eine Zahlungsfrist bis zum 24. September 2003 gesetzt und die Beklagte hat die Zahlung endgültig verweigert. An der Begründung eines weitergehenden Verzugschadens fehlt es.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil sie dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung