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13 U 192/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 14.03.2007

verkündet am 14.03.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21.02.2007 durch die Richterin am Oberlandesgericht Surkau und die Richter am Oberlandesgericht Hänisch und Dr. Gerschner

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.9.2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 12.344,52 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 24.6.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 11 % und die Beklagten 89 % zu tragen.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger 5 % und die Beklagten 95 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma T... GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) in Anspruch.

Die M... Bauunternehmen GmbH & Co. KG schloss unter dem 30.09.1999 mit der Schuldnerin einen Bauvertrag über Nachunternehmerleistungen. Dieser beinhaltete die Durchführung von Kanalbau- und Regenentwässerungsarbeiten für das Bauvorhaben T..., 3. Bauabschnitt. Die Firma M... selbst war von der Stadt T... beauftragt worden.

Neben den aus dem Leistungsverzeichnis sich ergebenden Arbeiten kam es im Laufe der Bauausführung zu Nachträgen. Die Leistungen wurden insgesamt von der Schuldnerin erbracht. Die ersten beiden Abschlagsrechnungen, die die Schuldnerin den Beklagten stellte, wurden von diesen bezahlt. Unter dem 08.05.2000 übersandte die Schuldnerin eine 3. Abschlagsrechnung. Da zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten durchgeführt waren, forderte die Beklagte zu 1. die Schuldnerin auf, innerhalb von 2 Wochen eine Schlussrechnung zu übersenden. Nach Ablauf dieser Frist übersandte die Beklagte zu 1. die "3. Abschlagsrechnung" in geprüfter und teilweise gekürzter Form an die Schuldnerin zurück.

Unter dem 13.03.2003 erstellte die Schuldnerin im Auftrage des Klägers eine Schlussrechnung, in der der von den Beklagten aufgrund der von ihnen korrigierten 3. Abschlagsrechnung gezahlte Betrag in Höhe von 77.534,82 DM in Abzug gebracht wurde mit der Folge, dass die Schlussrechnung einen offenen Betrag in Höhe von 27.264,05 € (= 53.323,84 DM) aufwies.

Diesen Betrag hat der Kläger in erster Instanz zunächst klageweise geltend gemacht und die Klageforderung mit Schriftsatz vom 29.03.2005 um weitere 8.235,95 € auf insgesamt 35.500,00 € erhöht.

Auf diese Klageforderung haben die Beklagten im Laufe des Rechtsstreits in erster Instanz 18.959,10 € gezahlt und zwar auf die nachfolgende Positionen:

1. auf den in Höhe von 10 % einbehaltenen Sicherheitseinbehalt 14.352,99 €,

2. auf die Positionen 12.10 und 12.20 aus den Nachträgen vom 17.01.2000 und 21.01.2000 310,18 DM und 1.706 DM netto, weitere 1.380,00 DM netto zu Position 1.110.110 und weitere 4.370,00 DM netto auf Position 2.110.120. Insgesamt zahlten die Beklagten auf die zuvor aufgeführten Positionen 9.008,77 DM brutto = 4.606,11 €.

Im Streit verblieb in erster Instanz ein Betrag in Höhe von 16.540,90 €. In Höhe des gezahlten Betrages von 18.959,10 € haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Zu den streitigen Rechnungspositionen 2.110.360, 2.110.510, 2.110.520, 11.110.21 sowie den Positionen Erdarbeiten, Trinkwasser-Düker und Fremdleistung Kanal-D... hat das Landgericht Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W..., K..., S... und Wo... sowie des Zeugen J....

Unter Klageabweisung im Übrigen hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, an die Klägerin 13.688,27 € nebst Zinsen zu zahlen.

Gegen das Urteil haben die Beklagten insoweit Berufung eingelegt als sie zu einem höheren Betrag als 314,51 € Zahlung verurteilt worden sind. Sie rügen mit der Berufung, der ausgeurteilte Betrag ergebe sich nicht aus den vom Landgericht aus den Schlussrechnungspositionen zugesprochenen Positionen, die insgesamt nur einen Betrag in Höhe von 10.940,31 € brutto ergeben.

Im Übrigen bestreiten die Beklagten, dass es zwischen ihnen und der Schuldnerin zu einem zusätzlichen Auftrag und damit Vertragsverhältnis betreffend die Position Trinkwasser-Düker gekommen sei und rügen insoweit eine fehlerhafte Beweiswürdigung durch das Landgericht.

Entsprechend seien auch die geltend gemachten Ansprüche des Klägers für Koordinierungsaufwand und Stillstandszeiten, die im Zusammenhang mit den Änderungswünschen des Zweckverbandes entstanden seien, nicht begründet. Ebenso wenig habe die Kanalspülung, für die die Schuldnerin Fremdleistungen der Firma Kanal-D... in Höhe von 6.719,73 DM abgerechnet habe, ihrem mutmaßlichen Willen entsprochen.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 30. September 2005 dieses teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagten verurteilt worden sind, mehr als 314,51 € an den Kläger zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der Einzelheiten des Streitstoffes nimmt der Senat im Übrigen Bezug auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO) ist nur teilweise begründet.

1. Zu Recht haben die Beklagten allerdings gerügt, dass es den erstinstanzlichen Entscheidungsgründen für einen den Betrag von 10940, 31 € übersteigenden Teilbetrag, den das Landgericht zugesprochen hat, an einer Begründung fehle.

Das Landgericht hat von der in erster Instanz noch streitigen Forderung in Höhe von 16.540,89 € einen Betrag in Höhe von insgesamt 2.852,15 € nicht für begründet erachteter Forderungen in Abzug gebracht, der sich aus den Positionen 2.110.360, 2.110.510 sowie 11.110.21 in Höhe von insgesamt 4.808,89 DM netto zuzüglich Mehrwertsteuer = insgesamt 5.578,31 DM zusammensetzte. Nach Abzug der als nicht begründet angesehenen Positionen verblieb - rein rechnerisch - die zugesprochene Klageforderung.

Richtig ist aber, dass die dann im Einzelnen vom Landgericht tatsächlich zugesprochenen Positionen lediglich einen Betrag in Höhe von insgesamt 21.397,38 DM = 10.940,31 € ausmachten. Zu den weder ausdrücklich zugesprochenen Positionen bzw. den ausdrücklich abgewiesenen Positionen und dem Betrag der Verurteilung bestehenden Differenz in Höhe eines Betrages von 2.748,43 € fehlt es im Urteil an jeglicher Begründung. Da nach dem Urteilstenor und dem Inhalt von Tatbestand und Entscheidungsgründen aber davon auszugehen ist, dass das Landgericht über die gesamte noch im Streit stehende Klageforderung eine Entscheidung treffen wollte, hat das Landgericht nicht etwa ein unzulässiges Teilurteil erlassen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass das Landgericht die Positionen, die das gemeinsame Aufmaß der Parteien betrafen, als unstreitig angesehen hat und dies nicht in den Entscheidungsgründen besonders begründet hat. Hiervon ist bereits deshalb auszugehen, weil das Landgericht nach dem Inhalt des zunächst erlassenen Beweisbeschlusses vom 19.04.2005 Beweis darüber erheben wollte, dass alle Aufmaße, die Gegenstand der verfahrensgegenständlichen Schlussrechnung geworden sind, gemeinsam mit dem Bauleiter H... der Beklagten erstellt worden seien. Diese Beweisaufnahme hat das Landgericht dann als entbehrlich angesehen und dies mit den Parteien im Termin am 05.07.2005 erörtert.

Insoweit ist die Beweisaufnahme vom Senat nachgeholt worden, denn bereits aufgrund der Korrekturen in der "3. Abschlagsrechnung", die sich aber gerade auf die von der Schuldnerin in Ansatz gebrachten Massen und Mengen bezogen hat, war keineswegs davon auszugehen, dass diese als zugestanden anzusehen sind. Vielmehr bedurfte es der Vernehmung des von dem Kläger benannten Zeugen G... W... hierzu.

Der von dem Senat vernommene Zeuge W... hat anschaulich und überzeugend geschildert, dass er gemeinsam mit dem Bauleiter der Beklagten, Herrn H..., die Aufmaße genommen hat und diese zunächst notiert und dann später auf die zur Akte gereichten Aufmaßblätter 01, 02, 03 und 04 übertragen hat. Die Übertragung der notierten Daten geschah nach den Angaben des Zeugen erst im Zusammenhang mit der Erstellung der sogenannten 3. Abschlagsrechnung. Die Vermessung als solche ist dagegen zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Sickerschacht noch offen war, der wegen eines Beleuchtungskabels entgegen der ursprünglichen Planung etwas versetzt werden musste. Der Zeuge W... hat nach seiner überzeugenden Darstellung gemeinsam mit dem Bauleiter H... von Schacht Nr. 1 an die Länge des Sickerstranges vermessen.

Der Zeuge hat ausdrücklich betont, dass er sich sicher sei, dass er die Positionen 02.110.10 und 02.110.20 als Mengenfeststellungen gemeinsam mit dem Bauleiter H... gemessen und er diese mit 728,1 Meter gemessene Länge notiert und später auf das Aufmaßblatt übertragen hat. Die unter den Positionen 02.110.30 notierten 34 Prüfschächte hat der Zeuge nach seinen Angaben ebenfalls gemeinsam mit dem Bauleiter H... festgestellt. Die Prüfschächte, die in den Planungsunterlagen mit A 1 bis A 30 verzeichnet sind, waren Gegenstand des ursprünglichen Auftrages, der durch den Bauleiter H... dahingehend erweitert wurde, dass die Schuldnerin einen Vorabschnitt, der an den ursprünglich beauftragten Bauabschnitt anschloss, mit übernommen hat, in dem die festgestellten restlichen 4 Prüfschächte gelegen haben. Ebenso hat der Zeuge überzeugend die Richtigkeit der in Ansatz gebrachten Position 02.110.220 bestätigt, die ebenfalls durch die Übernahme bzw. Beendigung des dem eigenen Bauabschnitt vorgelagerten entstanden ist.

Um eine Druckprüfung zur Prüfung der Dichtigkeit durchführen zu können, waren auf zwei Seiten die Regenleitungen zu verschließen. Daraus ergab sich die von dem Zeugen notierte Anzahl von zwei Abschlüssen. Zur Position 02.110.330 hat der Zeuge im Einzelnen ausgeführt, dass es sich hierbei um einen Schacht mit einem Durchmesser von 1,5 m in einer Tiefe von ca. 2 bis 3 m handelte. Diese Schächte seien nötig gewesen, um das Regenwasser in die Regenwasserrückhaltebecken zu leiten. Auch die Anzahl der Schächte hat der Zeuge nach seiner überzeugenden Darstellung gemeinsam mit dem Bauleiter H... abgezählt und die notierte Anzahl in die Aufmaßblätter übernommen. Zu den Positionen 02.110.440 und 450 hat der Zeuge die vorgenommene Korrektur durch den Bauleiter H... als richtig bezeichnet, da sie insgesamt wieder zu einer Stückzahl von 22 geführt habe. Diese hieraus ergebende Preisdifferenz hat nach der eigenen Korrektur des Bauleiters H... zu einer Preisdifferenz zu Gunsten der Schuldnerin in Höhe von 62,00 € geführt. Jedenfalls ergibt die Korrektur keinen geringeren als von der Schuldnerin in Rechnung gestellten Betrag.

Der Zeuge konnte sich lediglich zur Position 02.110.480 heute nicht mehr daran erinnern, weshalb die angegebene Stückzahl von 15 Anschlüssen auf 14 korrigiert worden ist. Insgesamt hat der Zeuge nachvollziehbar erklären können, dass er die Aufmaßblätter im Zusammenhang mit der 3. Abschlagsrechnung erstellt hat, während das gemeinsame Aufmaß mit dem Bauleiter H... bereits Ende 1999 durchgeführt worden ist. Der Senat hatte keinen Anlass, den insgesamt glaubhaften Ausführungen des Zeugen W..., dem ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits nicht zu unterstellen ist, nicht zu folgen. Damit stehen dem Kläger die ursprünglich von der Schuldnerin in Ansatz gebrachten Mengen zu den Positionen 02.110.10, 02.110.20, 02.110.30, 02.110.220, 02.110.330 zu. Zu den Positionen 02.110.440 und 450 wäre nicht nur der ursprünglich in Ansatz gebrachte Rechnungsbetrag, sondern sogar ein Mehrbetrag von 62,00 € nach der Korrektur des Bauleiters H... begründet. Lediglich die Position 02.110.480 war nur mit 14 Stück und damit wie korrigiert nur in Höhe von 609,00 DM begründet, da der Zeuge zu dieser Position keine konkrete Erinnerung mehr hatte.

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht auch zu Recht dem Kläger die Position Trinkwasser-Düker zugesprochen. Unstreitig hatte die Schuldnerin nach dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis eine Dükerung zu errichten, d. h. eine Trinkwasserleitung unter der zu errichtenden Regenwasser- bzw. Abwasserleitung hindurch zu führen. Der Anspruch auf Vergütung der zusätzlichen Kosten der Dükerung, die auf die Anbringung zusätzlicher Armaturen zurückzuführen ist und die zur Position 02.108.30 in Höhe von 9.226,00 € von der Schuldnerin abgerechnet worden sind, ergibt sich aus § 2 Nr. 6 VOB/B in Verbindung mit §§ 1 Nr. 4 VOB/B, 631 BGB.

Der Senat folgt insoweit den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil. Bereits dem Bauprotokoll Nr. 9 über die Bauberatung vom 08.11.1999, an der sowohl Herr K... und Herr H... von der Firma M... als auch der Zeuge W... sowie Vertreter des Bauamtes T... teilgenommen haben, ergibt sich, dass Gegenstand der Erörterungen die kreuzende Trinkwasserleitung DN 250 war und die Durchführung der Dükerung am 09.11. zwischen 8.00 Uhr und 16.00 Uhr erfolgen sollte. Damit waren der Beklagten die durchzuführenden Arbeiten aber genau bekannt mit der Folge, dass hier nicht etwa eine Auftragserteilung direkt im Verhältnis MW... Schuldnerin vorlag. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Nachunternehmer, der die Leistungen durchführt, diese im Verhältnis zu seinem eigentlichen Auftraggeber leisten will und nicht etwa direkt für die öffentliche Hand bzw. hier für den Zweckverband MW..., zu dem er in keinerlei rechtlicher Beziehung steht. Darüber hinaus hat kein Vertreter der MW... an der Baubesprechung am 08.11.1999 teilgenommen mit der Folge, dass es auch an einem Einverständnis des MW... hinsichtlich der Auftragserteilung fehlt. Die Anwesenden konnten jedenfalls keinen Vertrag zu Lasten Dritter schließen. Auftragnehmer im Verhältnis zur Stadt T... und damit auch zum MW... waren die Beklagten, die sich ihrerseits zur Durchführung der Arbeiten der Schuldnerin bedient haben. Entsprechend hat aber die Schuldnerin die Leistungen für den MW... im Auftrag der Beklagten erbracht, von der sie dann aber auch den entsprechenden Werklohn verlangen kann. Die Beklagten haben von ihrem Leistungsbestimmungsrecht nach § 1 Nr. 4 VOB/B Gebrauch gemacht, nachdem ihr Auftraggeber, die Stadt T..., unter Berücksichtigung der Belange des MW... die zusätzlichen Arbeiten an die Beklagten beauftragt hatte. Dies deckt sich im Übrigen mit der Aussage der bereits in erster Instanz vernommenen Zeugin Wo.... Zu Recht ist jedenfalls das Landgericht davon ausgegangen, dass das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme in keiner Weise die Annahme rechtfertigte, die Schuldnerin habe ein eigenes besonderes Vertragsverhältnis mit dem MW... begründet. Aber auch für den Fall, dass hier nicht von einem ausdrücklichen Auftrag der Beklagten gegenüber der Schuldnerin für die zusätzliche Dükerung auszugehen wäre, würde jedenfalls der Anspruch sich aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B ergeben. Die von der Schuldnerin vorgenommenen Arbeiten entsprachen der Notwendigkeit, waren also technisch nicht anders durchzuführen und haben damit auch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, die ihrerseits den Auftrag für die gesamte Baumaßnahme von der Stadt T... erhalten hatte, entsprochen. Denn mutmaßlich ist derjenige Wille des Auftraggebers, der bei objektiver Beurteilung aller gegebenen Umstände von einem verständigen Betrachter vorauszusetzen ist (BGH, Urteil vom 27.11.2003 - VII ZR 346/01).

Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die Fremdleistungen Kanal-D... insgesamt begründet sind. Es ist schon nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagten meinen, es habe weder ein Auftrag vorgelegen, noch könne die Schuldnerin diese Position etwa aus Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen. Denn die Beklagten haben die Position nicht etwa insgesamt aus der Abrechnung gestrichen, sondern vielmehr auf diese Position bereits 838,64 DM gezahlt. Der Zeuge W..., der hierzu bereits in erster Instanz vernommen worden ist, hat auch in Einzelheiten geschildert, weshalb die Leistung zum einen notwendig wurde und dass er den Leistungsumfang mit dem Bauleiter H... abgesprochen und dieser der Beauftragung der Firma D... durch die Schuldnerin zugestimmt habe. Da der Bauleiter H... nach Ziffer 2. des Nachunternehmervertrages aber berechtigt war, Zusatzleistungen bis zu einem Betrag von 10.000,00 DM zu vergeben, müssen sich die Beklagten diese durch ihren Bauleiter erfolgte Beauftragung zu rechnen lassen und der Kläger hat Anspruch auf die in Rechnung gestellten Beträge in Höhe der noch offenen Differenz von 6.719,73 DM.

Dagegen waren die Positionen 00.108.100 und 00.108.110 (Erdarbeiten) in Höhe des hier streitigen Betrages von 1.970,00 DM nicht begründet.

Zwar stehen diese Positionen im Zusammenhang mit den zusätzlichen Leistungen für die Dükerung, die der Kläger für zusätzlich erforderliche Planänderung und Koordinierungsaufwand geltend macht. Zwar steht dem Kläger dem Grunde nach ein solcher Anspruch zu, aber er hat trotz des erneuten Hinweises des Senats im Hinweis- und Beweisbeschluss nicht dargelegt, weshalb mehr als von den Beklagten anerkannte 5 Stunden für die Koordinierung mit dem MW... erforderlich waren. Die von den Beklagten anerkannten 5 Stunden betreffen die Koordinierung mit dem MW..., sprechen allerdings ihrerseits ebenfalls dafür, dass es sich hierbei um einen Auftrag der Beklagten an die Schuldnerin überhaupt gehandelt hat. Aber der Höhe nach ist der Kläger für die Erforderlichkeit weiterer 5 Stunden dem Beweis schuldig geblieben. Dies gilt erst recht für die in Ansatz gebrachten Stillstandszeiten, denn hierfür fehlt es an jedem Vortrag.

Insgesamt waren von der noch offenen und zwischen den Parteien streitigen Forderung in Höhe von 13.373,76 € weitere 1.007,25 € (1060,-DM- 530,-DM + 1440,- DM= 1970,- DM) für die Positionen Erdarbeiten und für die Position 02.110.480 21,99 € in Abzug zu bringen, sodass die aus dem Urteilstenor sich ergebende Forderung begründet ist.

3. Soweit die Beklagten in erster Instanz die Einrede der Verjährung und der Verwirkung erhoben haben, haben sie diese in zweiter Instanz offensichtlich nicht aufrechterhalten, denn es fehlt insoweit an jeder Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils. Dies gilt auch soweit das Landgericht die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Betrages den Beklagten auferlegt hat.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert im Berufungsrechtszug wird auf 13.373,76 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung