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Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. Februar 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam abgeändert und die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 36.041,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.8.2001 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Beseitigung folgender Mängel:

1. Beim Betreten des gefliesten Fußbodens des Eingangsflures des Einfamilienhauses ist ein deutliches Knarren des Bodens zu vernehmen, wenn der Eingangsflur vom Wohnzimmer und von der Hauseingangstür aus betreten wird.

2. Die Tür zur Küche des Untergeschosses lässt sich nicht verschließen, etwa in der Mitte des Türblattes schleift die Tür am oberen Türrahmen fest mit der Folge, dass im vertikalen Bereich des Türblattes zum Türrahmen ein Restspalt von 3 cm verbleibt.

3. Die Tür des Hauswirtschaftsraumes des Untergeschosses lässt sich nicht verschließen. Das Türblatt schleift etwa im äußeren Drittel der zweiten und dritten diagonal von der Innenecke Nordost des Flures verlegten Bodenfliese auf dieser.

4. Die Tür zum Kinderzimmer Süd/West des Obergeschosses lässt sich nicht verschließen, etwa 25 cm vor dem Ende des Türblattes schleift die Tür am oberen Türrahmen fest mit der Folge, dass im vertikalen Bereich des Türblattes der Türrahmen einen Restspalt von 1, 5 cm verbleibt. Sowohl das Türblatt, als auch der Türrahmen weisen bereits Abriebspuren auf.

5. Der linke einflügelige Fensterladen der Nordseite des Einfamilienhauses ist verzogen. Beim Schließen liegt die Oberseite des Ladens am Fensterrahmen an, die Unterseite weist einen Abstand von 2,5 cm auf.

6. Der rechte Fensterladen der zweiflügeligen Fensterläden des Fensters rechts der Nordseite des Einfamilienhauses ist verzogen. Beim Schließen liegt die Oberseite des Ladens am Fensterrahmen an, die Unterseite weist einen Abstand von ca. 3 cm auf und schleift auf der Fensterbank.

7. Alle zweiflügeligen Fensterläden der Südseite des Einfamilienhauses sind verzogen. Die jeweiligen Fensterläden haben sich auf dem Scharnier der gegenüberliegenden Seite durchgebogen. Ein Verschluss der Fensterläden ist ausgeschlossen, da die Läden auf den Fensterbänken schleifen.

8. Der rechte Fensterladen der zweiflügeligen Fensterläden der Fenster an der Ostseite des Einfamilienhauses ist verzogen, die jeweiligen Fensterläden haben sich auf der dem Scharnier gegenüberliegenden Seite durchgebogen. Ein Verschluss des Fensterladens ist ausgeschlossen, da die Läden auf der Fensterbank schleifen.

9. Der rechte einflügelige Fensterladen der Ostseite des Einfamilienhauses ist verzogen. Der Fensterladen hat sich auf der dem Scharnier gegenüberliegenden Seite durchgebogen. Ein Verschluss des Fensterladens ist ausgeschlossen, da der Laden auf der Fensterbank schleift.

10. Die im Bad des Untergeschosses installierte Dusche verfügt im Bereich des verfliesten Duschwandträgers nicht über eine Revisionsöffnung.

11. Die im Bad des Obergeschosses installierte Badewanne verfügt im Bereich des verfliesten Badewannenträgers nicht über eine Revisionsöffnung.

Vorgenannte Mängel sind Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 4.407,94 € zu beseitigen.

Weitere Mängel sind gegen Zahlung eines Betrages von 17.149,35 € Zug um Zug zu beseitigen:

12. Die Trinkwasserversorgung des Gebäudes ist mangelhaft. Wegen einer Verengung des Leitungsquerschnittes ist die Trinkwasserspende für die Zapfstellen im Haus bei voraussetzbarem Parallelbetrieb derart unterdimensioniert, dass ständig die Funktion der Geschirrspülmaschine ausfällt. Wasserversorgungspumpe, Hauswasseranschlussleitung und Steigleitung im Gebäude müssen ausgetauscht werden.

13. Die Sanitärbelüftung über Dach ist statt DN 100 unzulässig auf DN 50 reduziert.

14. Die Verteilungsleitungen für Warmwasser/Heizung- und Brauchwasser sind mit dem Abgang von der Heiztherme unterdimensioniert wärmegedämmt. Die Verwendung von Leitungsummantelungen aus Kunststoff/WICU/ und der Einsatz von Dämmhülsen für die Kondensatdämmung/D= 4 mm/ sind unzulässig, um einen ausreichenden Schutz gegen Heizenergieverlust zu gewährleisten.

15. Im Hausanschlussraum sind die Kaltwasserleitungen nicht gegen Kondenswasserausfall gedämmt.

16. Im Bad des Obergeschosses sind Abrisse an Bauteilanschlüssen vorhanden. Die Rissbildung im Ixel der Wandfliesung zwischen der Außenwand und der Vorwandinstallation sind auf eine instabile Unterkonstruktion zurückzuführen.

17. Der Abtropfüberstand aller äußeren Holzfensterbänke ist ungenügend. Durch die Anpassung der Schließfunktion der Fensterläden im Erdgeschoss ist die notwendige Abtropfnut sogar ganz weggeschnitten, ein Restspalt von 3 cm verbleibt.

18. Die beiden zusätzlichen Holzstützen zur Lastabtragung der Fürstpfette sind nicht kraftschlüssig an den Lastknoten befestigt.

19. Der Abstand der senkrechten Füllstäbe der Umwehrung und des Geländes der Treppe zum Obergeschoss sind mit ca. 16 cm bauaufsichtlich unzulässig.

20. Der lichte Öffnungsabstand zwischen den Trittstufen der offenen Treppe von 16,5 cm ist bauaufsichtlich unzulässig.

21. Durch eine zu geringe Lastverteilung der Auflagerflächen des Lattenrostes als begehbaren Balkonfußboden ist die Balkonabdichtung teilflächig zerstört. Die diskreten Holzunterklotzungen unter dem Rost haben sich in die weiche Dichtungsbahn eingestanzt.

22. Die Balkonbrüstung ist derart instabil montiert, dass Gefahr für Leben und Gesundheit durch Absturzgefahr besteht.

23. Die vorgehängten Regenrinnen sind mit einem konternden Quergefälle montiert. Somit wird rückstauendes Niederschlagswasser auf der zum Baukörper liegenden Randwulst überlaufen.

24. Der Abstand der Regenhalter ist mit einem gemittelten Abstand von 850 mm unzulässig groß bemessen.

25. Mangelhaft ist die Ausführung der Dachdeckung mit Biberschwanzziegeln. Gerade diese Art der dicht anliegenden schuppenförmigen Deckung bedingt eine sorgfältige Hinterlüftung des Deckungsmaterials. Im Traufbereich ist die notwendige Konterlattung nicht ausgeführt. Die nicht vorhandene Hinterlüftung führt zum frühzeitigen Verschleiß der Tonziegel durch Frostschäden.

26. Die Standsteine und der Standrost für die Zuwegung zum Schornsteinkopf sind nicht mechanisch befestigt.

27. Mangelhaft ist die gesamte Verwendung von gespundeten Brettern mit einer Dicke von 12 mm für die Gesimsschalung und die rauminnere Deckenbekleidung. Die Mindestdicke der Bretter für derartige Holzbekleidung müsste 16 mm betragen.

28. Mangelhaft ist die untermäßige lichte Öffnung der Tür zum Balkon und der Tür zur Terrasse im Erdgeschoss einschließlich der Festverglasung der Terrasse. Statt der vereinbarten Breite der Türen von 1,20 m, der Höhe von 2,00 m ist tatsächlich eine Breite von 1,01 m und eine Höhe von 1,81 m ausgeführt.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben, die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um restlichen Werklohn (39.929,16 €) für ein Einfamilienhaus. Dieses hatte die Klägerin aufgrund Vertrages vom 12.12.199 errichtet. Sie befindet sich gegenwärtig in der Liquidation, nachdem ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wurde. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Beklagten zur Zahlung von 36.041,92 € nebst Zinsen und zwar in Höhe von 21.557,29 € Zug um Zug gegen die Beseitigung von im Einzelnen aufgeführten Mängeln (1- 28) verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin gemäß § 632 BGB restlichen Werklohn abzüglich der vom Sachverständigen Dr. W. im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängelbeseitigungskosten Zug um Zug gegen Beseitigung der im Tenor aufgeführten Mängel habe. Der Mängelbeseitigunganspruch der Beklagten sei infolge der Insolvenz der Klägerin weder erloschen noch stelle sich die Frage des Wahlrechts des Insolvenzverwalters (§ 103 InsO). Das Gebäude weise nach den von den Parteien akzeptierten Feststellungen des Sachverständigen Dr. W. im Einzelnen dargestellte Mängel auf, für deren Beseitigung Kosten in Höhe von insgesamt 21.557,29 € brutto entstünden. Die beanspruchte Vergütung für die behaupteten Zusatzaufträge könne die Klägerin ebenso wenig verlangen wie die für die zusätzliche Verfliesung (= 3.150,85 DM), weil sie insoweit beweisfällig geblieben sei. In Höhe von 1.303,79 € sei der Restwerklohnanspruch der Klägerin im Wege der Aufrechnung für die malermäßige Überarbeitung erloschen, § 389 BGB.

Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung mit dem Ziel, das wegen der Mängelbeseitigung geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht auf die gesamte noch ausstehende Restwerklohnzahlung zu erstrecken, bei Berechnung des Umfangs der Mängelbeseitigungskosten statt des früheren MWSt-Satzes von 16 % den gegenwärtigen von 19 % zu berücksichtigen und die Kostenentscheidung abzuändern.

Sie beantragen,

wie erkannt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, für einen dreifachen Druckzuschlag durch das Zurückbehaltungsrecht sei kein Raum mehr, wenn es dem Unternehmen subjektiv unmöglich sei, die Mängel zu beseitigen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und der Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO zulässig Berufung der Beklagten hat in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang auch in der Sache Erfolg.

1. Obwohl die Klägerin sich in ihrer Berufungserwiderung u.a. darauf beruft, zur Mangelbeseitigung wegen Vermögenslosigkeit nicht in der Lage zu sein, ist die Klage nicht schon wegen Wegfalls der Parteifähigkeit der Klägerin unzulässig (geworden). Die GmbH ist auch nach Ablehnung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens solange aktiv und passiv parteifähig, als sie noch verteilungsfähiges Vermögen hat (BGH NJW 96, 2035). Sogar dann, wenn die GmbH wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht worden ist, ist sie in einem Rechtsstreit parteifähig, der Ansprüche zum Gegenstand hat, die sich nach der Löschung als vorhanden herausstellen (BGH NJW-RR 2003). Das gilt auch, wenn eine wegen Vermögenslosigkeit gelöschte GmbH ernstlich ein Recht für sich in Anspruch nimmt, wofür das mit der Klage geltend gemachte Recht ausreicht (Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 50 Rn. 4b). Da die Klägerin ihren Restwerklohnanspruch ernstlich verfolgt, ist sie unabhängig von einer etwaigen Vermögenslosigkeit und Löschung im Handelsregister im anhängigen Verfahren parteifähig.

2. Die Klage ist aber nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet, § 632 BGB.

a) Die Klägerin hat aufgrund des Vertrages zwischen den Parteien einen Werklohnanspruch in der ausgeurteilten Höhe, §§ 631, 632 BGB. Der Anspruch ist entstanden und fällig.

b) Gemäß § 641 Abs. 3 BGB, der nach Art. 229 § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB auf den am 12.12.1999 geschlossenen Vertrag zwischen den Parteien Anwendung findet, sind die Beklagten jedoch berechtigt, wegen der zwischen den Parteien unstreitigen Mängel die Zahlung des Werklohns zu verweigern, und zwar mindestens in Höhe des Dreifachen des für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten, § 641 Abs. 3 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 18 Abs. 2 EGBGB. Die Beklagten haben einen Mangelbeseitigungsanspruch (§ 634 Nr. 1, 635 BGB bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B). Dessen Entstehen ist zwischen den Parteien nicht ernsthaft in Streit. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung ist der Nacherfüllungsanspruch der Beklagten nicht infolge der Vermögenslosigkeit der Klägerin wegen Unmöglichkeit entfallen, § 275 BGB/§ 13 Nr. 6 VOB/B. Subjektive Unmöglichkeit liegt vor, wenn der Schuldner zur Leistung außerstande ist, sie aber von einem anderen oder unter Mitwirkung eines anderen erbracht werden könnte. Sie kann auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruhen. Die Klägerin begründet ihr Unvermögen zur Beseitigung der unstreitig vorhandenen Mängel hier ausschließlich mit ihrer Vermögenslosigkeit. Ihre damit zum Ausdruck gebrachte finanzielle Leistungsunfähigkeit begründet indessen keine Unmöglichkeit i.S.d. § 275 BGB. Zwar machen die Beklagten keinen Geldanspruch geltend, dem gegenüber der Schuldner sich wegen der der deutschen Rechts- und Wirtschaftsordnung immanenten unbeschränkten Vermögenshaftung nicht auf § 275 BGB berufen kann. Gleichwohl ist der der finanziellen Einstandspflicht zugrunde liegende Rechtsgedanke für den Nacherfüllungsanspruch der Beklagten und die in Betracht kommenden Gründe für ein Freiwerden der Klägerin von ihrer Leistungspflicht gemäß § 275 BGB heranzuziehen. Die Klägerin war nämlich aufgrund des Werkvertrages mit den Beklagten nicht zur persönlichen Durchführung der geschuldeten Arbeiten am Haus der Beklagten verpflichtet und hat diese auch nicht persönlich, sondern durch von ihr beauftragte und vergütete Subunternehmer erbracht. Ausgehend von ihrer Firma ist sogar anzunehmen, dass sie die vertraglich geschuldeten Leistungen mit eigenen Mitarbeitern nicht hätte erbringen können. Ihr Unternehmensgegenstand, der Vertrieb von Fertighäusern, schließt die Herstellung der Häuser nicht ein. Nachdem schon die Herstellung des Hauses nicht von der Klägerin persönlich geschuldet war, könnten auch die Mängelbeseitigungsarbeiten durch von ihr zu beauftragende Subunternehmer erbracht werden. Dass sie zur Beauftragung eines Unternehmens mit den Mängelbeseitigungsarbeiten aufgrund ihrer Vermögenslosigkeit nicht in der Lage ist, ist schon nicht nachvollziehbar dargelegt. Zum einen ist sie nicht vermögenslos. Vielmehr ist sie Inhaberin eines Anspruchs gegen die Beklagten, der lediglich in der Durchsetzung von der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten abhängt, und zudem seinem Umfang nach erheblich über die Kosten der Mängelbeseitigung hinausgeht. Zum anderen können etwaige rein praktische Schwierigkeiten bei der Beauftragung eines Subunternehmens sie nicht entlasten. Nach § 279 BGB, der gemäß Art. 229 § 5 EGBGB auf das Verhältnis zwischen den Parteien Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass derjenige, der das Beschaffungsrisiko übernommen hat, dafür auch einzustehen hat. So liegt der Fall hier. Mit Abschluss des Vertrages hat die Klägerin das Risiko übernommen, die zur mangelfreien Herstellung des Einfamilienhauses der Beklagten erforderlichen Leistungen mit Hilfe von ihr zu beauftragender Subunternehmer zu beschaffen. Dementsprechend kann sie sich nun auch nicht ohne nähere Begründung darauf zurückziehen, wegen ihrer Vermögenslosigkeit von dieser Pflicht befreit zu sein. Nach der Rspr. des OLG Düsseldorf ZIP 05, 668 lässt schon die Insolvenz des Unternehmens den Mangelbeseitigungsanspruch nicht ohne weiteres entfallen. Diese für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltende Entscheidung muss erst Recht dann gelten, wenn - wie hier - die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist. Bei Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommen die in der InsO getroffenen Regelungen zur gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger nicht zur Anwendung; es gelten vielmehr die allgemeinen Vorschriften der §§ 275, 279 BGB. Da die Klägerin keine Gründe dargelegt hat, aus denen sich ansonsten die Unzumutbarkeit oder Unverhältnismäßigkeit der von ihr geschuldeten Leistung ergeben würde, § 275 Abs. 2 BGB, verbleibt es bei ihrer Pflicht zur Mängelbeseitigung. Darauf, wie auf das Fehlen hinreichenden Vortrags zur Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung (etwa wegen unverhältnismäßigen Aufwandes), ist die Klägerin mit der Ladungsverfügung hingewiesen worden, ohne dass die Klägerin ihren bisherigen Vortrag dazu ergänzt hätte.

Ist der Anspruch der Beklagten nach alledem nicht gemäß § 275 BGB wegen Unmöglichkeit entfallen, sind die Beklagten berechtigt, die von ihnen geschuldete Restwerklohnzahlung so lange zurückzuhalten, bis die Klägerin die von ihr geschuldete Leistung erbracht hat, §§ 273, 320 BGB. Auf der Grundlage der für das Verhältnis zwischen den Parteien gültigen Fassung des § 641 Abs. 3 S. 2 BGB erstreckt sich das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten auf die Werklohnforderung in vollem Umfang. Die Mängelbeseitigungskosten hat der Sachverständige mit 21.557,29 € brutto beziffert. Das Dreifache dessen übersteigt den Werklohnanspruch der Klägerin deutlich. Ein geringerer Betrag als der nach § 641 Abs. 3 BGB vorgesehene dreifache Druckzuschlag kommt allenfalls in Ausnahmefällen gemäß § 242 BGB in Betracht, etwa, wenn der Besteller sich mit der Nacherfüllung in Annahmeverzug befindet (vgl. dazu OLG Celle BauR 06, 1316; BGH NJW-RR 04, 1669). An einem solchen Ausnahmefall fehlt es hier. Dafür reichen die von der Klägerin nicht näher dargelegten Gründe für ihre Unfähigkeit, die Mängelbeseitigungsarbeiten durch einen Dritten ausführen zu lassen, nicht aus. Allein der Umstand, dass den Beklagten gegebenenfalls die Vermögenslosigkeit der Klägerin zugute kommt, etwa indem die verlangte Nachbesserung durch diese scheitert, liegt nicht in einem vorwerfbaren Verhalten der Beklagten begründet.

c) Da das angefochtene Urteil auf die Berufung der Beklagten dahin abzuändern ist, dass den Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der gesamten Klageforderung zusteht, kann die vom Landgericht ausgeurteilte Kostenquote ebenfalls keinen Bestand haben. Für die Quote bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung ist eine wirtschaftliche Betrachtung maßgeblich (Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl., § 92 Rn. 3). Da die Parteien der vom Landgericht vorgenommenen wirtschaftlichen Bewertung je zu 1/2 nicht widersprochen haben, ist anzunehmen, dass dies auch dem wirtschaftlichen Interesse der Parteien entspricht.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür vorausgesetzten Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung