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13 U 54/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 5.12.2007

Verkündet am 5.12.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Trimbach und die Richterinnen am Oberlandesgericht Surkau und Rieger auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2007 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das am 27. März 2007 verkündete Teilversäumnis- und Schlussurteil des Landgerichts Potsdam - 6 O 17/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte zu 1.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

1.

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1. als Eigentümerin eines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks in der ... Straße in B... auf Zahlung wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld in Anspruch.

Der Kläger hatte im Auftrag des Beklagten zu 2., der in erster Instanz durch Teilversäumnisurteil zur Zahlung der Klageforderung als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1. verurteilt worden ist, im Erd- und Dachgeschoss des v. g. Einfamilienhauses der Beklagten zu 1. Trockenbauarbeiten durchgeführt. Der Beklagten zu 1 war von der A... Lebensversicherungs AG (im Folgenden: A...) ein hypothekarisch gesichertes Darlehen mit dem Verwendungszweck "Neubau eines Einfamilienhauses" über 80.000 € bewilligt worden. Von der Darlehenssumme überwies die A... einen Teilbetrag in Höhe von 28.576 € unmittelbar an ein Ehepaar T... als Kaufpreis. Einen weiteren Teilbetrag in Höhe von 35.415 € überwies sie auf ein Konto der Beklagten zu 1. bei der C...bank. Das Eigenkapital hatte die Beklagte zu 1. durch einen Kontoauszug eines Kontos ihrer 1999 geborenen Tochter in Höhe von 54.000 € nachgewiesen. Dieses sollte nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag des Klägers für den Grundstückserwerb und die damit zusammenhängenden Kosten verwandt werden.

Für seine mangelfrei erstellten Werkleistungen legte der Kläger unter dem 15.1.2004 eine Abschlagsrechnung über 9.626,13 €. Deren Zahlung mahnte er unter dem 22.1.2004 gegenüber dem Beklagten zu 2. an. Am 26.11.2004 legte er Schlussrechnung in Höhe von 9.313 € brutto. Nachdem Zahlungen nicht erfolgten, beauftragte der Kläger seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten. Dieser berechnete für die außergerichtliche Tätigkeit eine Vergütung in Höhe von 335,90 €.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1. nach Durchführung einer Beweisaufnahme antragsgemäß zur Zahlung der Klageforderung als Gesamtschuldner mit dem im Termin zur mündlichen Verhandlung säumigen Beklagten zu 2. verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte zu 1. dem Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 5 und 6 GSB i.V.m. §§ 631, 632 BGB auf Zahlung des vereinbarten Werklohns hafte. Sie habe das Vermögen des Klägers vorsätzlich rechtswidrig durch einen Verstoß gegen das GSB als Schutzgesetz geschädigt. Sie habe den Kläger Bauleistungen auf ihrem Grundstück erbringen lassen, ohne ein Baubuch zu führen und dafür Sorge zu tragen, dass das zur Vergütung der Baufirma erhaltene Baugeld an diesen nach Erbringung der Leistung ausgezahlt werde. Als Grundstückseigentümerin und als Empfängerin von Baugeld hafte sie für die fehlende Bezahlung des Klägers durch den von ihr eingesetzten Generalübernehmer. Sie sei Empfängerin von Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 2 GSB. Als solche sei sie verpflichtet gewesen, das erhaltene Baugeld nur zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung des Baus beteiligt gewesen seien. Zahlungen auf das Bauvorhaben habe sie nicht nachvollziehbar dargelegt. Dies gehe zu ihren Lasten, da sie darlegungs- und beweispflichtig für die zweckentsprechende Verwendung des Baugeldes sei. Dass sie selbst nicht Vertragspartnerin des Klägers sei, sei unschädlich. Auch Subunternehmer fielen gegenüber dem Hauptauftraggeber in den Schutzbereich des § 1 GSB. Dies gelte jedenfalls dann, wenn auch zwischen Hauptauftragnehmer und Hauptauftraggeber solche Schadensersatzansprüche bestehen würden.

Der mit dem Antrag zu 2. verfolgte Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek sei gemäß § 242 BGB gerechtfertigt.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte zu 1. ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Sie macht geltend, von dem von der A... bewilligten Darlehen lediglich einen Betrag in Höhe von 35.415 € als Baugeld im Sinne des § 1 GSB erhalten zu haben. Davon habe sie einen Betrag in Höhe von insgesamt 34.520 € für das Bauvorhaben auf das Konto ihres Vertragspartners, des Inhabers der Fa. R... Bau, N... Sch..., überwiesen. Außerdem habe sie weitere Zahlungen in Höhe von insgesamt 52.790 € durch Bareinzahlungen auf das Konto 486 101 6822 ihres Generalunternehmers R... Bau geleistet.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage gegen sie abzuweisen. Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er meint insbesondere, dass den vorgelegten Kontoauszügen der Beklagten zu 1. nicht zu entnehmen sei, von wem Überweisungen auf ihr Konto erfolgt seien und an wen Beträge überwiesen worden seien. Offenbar seien Geldbeträge insoweit auf das Konto der Beklagten zu 1. gebucht worden, als diese sodann zum Schein an Dritte überwiesen werden sollten. So seien Geldbeträge scheinbar hin und her gebucht worden, um sodann entsprechende Zahlungsvorgänge vorzutäuschen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und der Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

2.

Die gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten zu 1. hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die Beklagte zu 1. dringt mit ihren Einwendungen dagegen nicht durch.

Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1. aus § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 1, 5, 6 GSB und §§ 631, 632 BGB wegen vorsätzlicher zweckwidriger Verwendung von Baugeld zu.

Eine Haftung der Beklagten zu 1. nach dem GSB, welches als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anerkannt ist (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1363), setzt voraus, dass sie Baugeld jedenfalls in Höhe der Werklohnforderung des Klägers erhalten hat, hiervon nichts mehr vorhanden ist, und dieses nicht bestimmungsgemäß an am Bau beteiligte Handwerker weitergeleitet worden ist (Werner-Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1870 m.N.: OLG Düsseldorf, ebd.). Im Schadensersatzprozess muss der Baugläubiger darlegen, eine offene Forderung in Höhe des vom Empfänger erhaltenen Baugeldes zu haben und dass Baugeld zur Befriedigung dieser Forderung nicht mehr zur Verfügung steht. Der Baugeldempfänger kann dagegen nur wirksam einwenden, in Höhe des Differenzbetrages zwischen dem an die Beteiligten geleisteten Betrag von dem insgesamt erhaltenen Baugeld andere Baugläubiger befriedigt zu haben. Dabei genügt es bei der Zahlung an Handwerker, wenn deren Forderung fällig und berechtigt sind (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., Rdnr. 135).

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger aus dem Bauvorhaben B... eine noch offene Werklohnforderung hat. Die Forderung des Klägers aus der Abschlagsrechnung vom 15.1.2004 über brutto 9.626,13 € ist mangels entgegenstehenden Vorbringens der Beklagten zu 1. im Zeitpunkt der behaupteten ordnungswidrigen Baugeldverwendung fällig gewesen und noch nicht ausgeglichen.

Weiter ist unstreitig, dass die Beklagte Baugeld im Sinne des § 1 GSB in mindestens der Höhe der Forderung des Klägers empfangen hat. Baugeld sind Geldbeträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder eine Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient (vgl. BGH BauR 2000, 1505). Unstreitig hat die A... der Beklagten zu 1. ein Hypothekendarlehen über 80.000 € bewilligt. Verwendungszweck war ausweislich des von der Beklagten zu 1. zu den Akten gereichten Schreibens der A... vom 21.9.2006 "Neubau eines Einfamilienhauses". Das bewilligte Darlehen ist in Höhe eines Gesamtbetrages von 63.991€ tatsächlich ausgezahlt worden, nämlich in Höhe von 35.415 € durch Überweisung auf ein Konto der Beklagten zu 1. bei der C...bank und durch Überweisung eines weiteren Teilbetrages in Höhe von 28.576 € unmittelbar an die Veräußerer des Baugrundstücks. Ausgehend davon hat die Beklagte zu 1. - unabhängig von der rechtlichen Einordnung des unmittelbar als Kaufpreis an das Ehepaar T... überwiesenen Darlehensteilbetrages - Baugeld in einem die Werklohnforderung des Klägers erheblich übersteigendem Umfang empfangen.

Von dem der Beklagten zu 1. als Baugeld zugeflossenen Geld steht jedenfalls auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags zur Befriedigung der Forderung des Klägers nichts mehr zur Verfügung. Der Kläger hingegen macht nicht ausdrücklich geltend, dass das der Beklagten zu 1. zugeflossene Baugeld verbraucht wäre. Sein Vortrag, die Beklagte zu 1. habe lediglich Scheinzahlungen an andere Baubeteiligte, insbesondere die Fa. R... Bau, geleistet, könnte für sich genommen im Gegenteil dahin aufzufassen sein, dass die Beklagte zu 1. noch über das Baugeld verfügt. Bei Berücksichtigung seines gesamten Vorbringens ergibt sich indessen im Wege der Auslegung, §§ 133, 157 BGB, dass er in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beklagten zu 1 einen Verbrauch des Baugeldes durch die Beklagte zu 1. behauptet, allerdings abweichend von ihrer Darstellung nicht zur Befriedigung anderer Baugläubiger. Andernfalls würde die Inanspruchnahme der Beklagten zu 1. unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzanspruchs wegen zweckwidriger Verwendung des Baugeldes von vornherein nicht zum Erfolg führen können und schon deshalb keinen Sinn machen.

Gegenüber dem nach Vorstehendem schlüssigen und hinreichend substanziierten Vortrag des Klägers hat die Beklagte zu 1. wirksame Einwendungen nicht erhoben. Insbesondere hat sie nicht den Nachweis erbracht, das ihr zugeflossene Baugeld anderweitig ordnungsgemäß, nämlich zur Auszahlung an andere Baugläubiger, verwendet zu haben. Führt der Empfänger von Baugeld - wie hier die Beklagte zu 1. - entgegen § 2 Abs. 3 GSB kein Baubuch, begründet der bloße Verstoß gegen diese Verpflichtung noch keine Haftung. Allerdings hat der Baugeldempfänger dann im Ergebnis die ordnungsgemäße Verwendung des Baugeldes darzulegen und zu beweisen (Locher, Das private Baurecht, Aufl., Rn. 703). Dazu ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Baugeldempfänger vorträgt, welche Zahlungen auf das jeweilige Bauvorhaben geleistet wurden und in welcher Art und Weise empfangenes Baugeld an die jeweiligen Bauhandwerker weitergeleitet wurde (BGH NJW-RR 1991, 141; OLG Düsseldorf, a.a.O.; MüKo-Jagenburg, VOBB, § 2 Rdnr 421).

Entgegen der Ansicht des Klägers ist zu Gunsten der Beklagten zu 1. als nachgewiesen anzusehen, dass sie die behaupteten Zahlungen aus dem Baugeld an den Inhaber der Fa. R... Bau, N... Sch..., im Überweisungswege tatsächlich veranlasst hat. Zum Beleg für ihre Behauptung, das empfangene Baugeld zur Zahlung an andere Baugläubiger verwendet zu haben, hat die Beklagte zu 1. Kopien von Rechnungen überwiegend der Fa. R... Bau sowie einer Rechnung einer Fa. Elektro Z... sowie Ablichtungen von Überweisungsträgern zu den Akten gereicht. Daraus ergeben sich jeweils sowohl in Bezug auf den Zeitpunkt der Verwendung des Baugeldes als auch hinsichtlich der Höhe mit den eingereichten Rechnungskopien korrespondierende Überweisungsaufträge. Diese im Überweisungswege vorgenommenen Zahlungen machen insgesamt einen das von der A... auf ihr Konto überwiesene Baugeld in Höhe von 35.415 € übersteigenden Betrag, nämlich 37.578 €, aus. Bei den so belegten Überweisungen von ihrem C...bankkonto handelt es sich im Einzelnen um solche auf die Rechnungen der Fa. R... Bau vom 5.1.2004 über 16.820 €, vom 7.1.2004 über 8.500 €, die Rechnung der Fa. Z... vom 4.3.2004 über 4.200 € sowie zwei weitere Rechnungen der Fa. R... Bau vom 3.2.2004 über 5.000 € und vom 18.2.2004 über 3.058 €.

Mit diesem Vorbringen, insbesondere mit der Vorlage der Ablichtungen der Überweisungsaufträge sowie der Kontoauszüge ihres Kontos bei der C...bank, ist die Beklagte zu 1. nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Beklagte zu 1. hatte bereits in erster Instanz Kopien einer großen Zahl von Rechnungen, und zwar Abschlags- und Abschlussrechnungen, der Fa. R... Bau betreffend das Bauvorhaben B... in einer das erhaltene Baugeld übersteigenden Gesamtsumme sowie Ablichtungen von - von der kontoführenden Bank angenommenen - Überweisungsaufträgen zu Gunsten der Fa. R... Bau zu den jeweiligen Rechnungen zu den Akten gereicht. Wenn das Landgericht diese Unterlagen gleichwohl nicht als hinreichenden Beleg dafür erachtete, dass die beauftragten und angenommenen Überweisungsaufträge zu Gunsten der Fa. R... Bau entsprechend dem Vortrag der Beklagten zu 1. auch tatsächlich ausgeführt worden sind, hätte es die Beklagte zu 1. darauf hinweisen müssen. Dass ein entsprechender Hinweis erfolgt ist, ist den Akten nicht zu entnehmen.

Angesichts des gesamten streitigen und unstreitigen Parteivortrags ist indessen bereits zweifelhaft, ob der Vortrag der Beklagten zu 1. zur Eigenschaft der Fa. R... Bau als (anderer) Baugläubiger im Sinne des § 1 GSB hinreichend substantiiert ist. Als Beleg für die Eigenschaft der Fa. R... Bau als Baubeteiligter hat die Beklagte zu 1. die Ablichtung eines VOB-Bauvertrages (Kurzfassung) vom 5.9.2003 vorgelegt, auf Grund dessen die Fa. R... Bau sich gegenüber der Beklagten zu 1. zur schlüsselfertigen Errichtung eines Einfamilienhauses verpflichtet hat. Auch hat die Beklagte zu 1. das in dem Vertragsformular in Bezug genommene Leistungsverzeichnis vom 1.9.2003 (Bauleistungsbeschreibung) auflagegemäß zu den Akten gereicht. Auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen ist der Inhaber der Fa. R... Bau Sch... danach als anderer Baugläubiger im Sinne des § 1 GSB anzusehen. Der Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Einfamilienhauses ist ungeachtet der Frage, ob die Fa. R... Bau Generalunternehmer, d.h. zumindest einen Teil der Werkleistungen erbringen sollte, oder Generalübernehmer ist, mithin sämtliche Werkleistungen durch Subunternehmer ausführen lässt, rechtlich als Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB mit der Beklagten zu 1. einzuordnen.

Soweit der Kläger seinen Vortrag zu angeblichen Scheinzahlungen bzw. Hin- und Herzahlungen im Sinne eines Bestreitens der von der Beklagten zu 1. behaupteten effektiven Auszahlung bzw. Verwendung des Baugeldes an die Fa. R... Bau verstanden wissen will, ist dieses Vorbringen unbeachtlich und damit unerheblich. Ausweislich der zu den Akten gereichten Kontoauszüge der Beklagten zu 1. hat die C...bank die von der Beklagten zu 1. ausgelösten Überweisungsaufträge zum Ausgleich für die v. g. Rechnungen der Fa. R... Bau und Fa. Elektro Z... nicht nur angenommen, sondern auch ausgeführt und das Konto der Beklagten zu 1. jeweils in Höhe der beauftragten Überweisungen belastet. Nach Buchung des Baugeldes von der A... am 21.1.2004 in zwei Tranchen zu 4.000 € und 31.415 € zu Gunsten der Beklagten zu 1. lassen sich den Kontoauszügen mehrere Buchungen zu Lasten der Beklagten zu 1. entnehmen, die überwiegend den bereits in erster Instanz in Kopie vorgelegten Rechnungen der Fa. R... Bau und den angenommenen Überweisungsaufträgen der Beklagten zu 1. zuzuordnen sind.

Gleichwohl hat die Beklagte zu 1. nicht den Nachweis geführt, dass sämtliche den Überweisungen aus dem Baugeld zugrunde liegenden Forderungen aus den Rechnungen der Fa. R... Bau berechtigt und fällig waren.

Berechtigt sind die aus dem Baugeld anderweitig befriedigten Forderungen der anderen Baubeteiligten nur dann, wenn sie wirksam entstanden sind. An dem der Beklagten zu 1. obliegenden Nachweis der Berechtigung der Forderungen der Fa. R... Bau fehlt es hier. Mit seinem Vortrag zu Scheinzahlungen der Beklagten zu 1. an die Fa. R... Bau wendet der Kläger den Scheincharakter des Vertrages vom 5.9.2003 im Sinne des § 117 BGB ein. Ein Scheingeschäft in diesem Sinne liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den Schein eines Vertrages hervorrufen, die damit verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen (Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 117 Rn. 3). Als Scheingeschäft wäre der Vertrag nichtig. Ansprüche daraus gegen die Beklagte zu 1. würden daraus nicht begründet; an die Fa. R... Bau dennoch vorgenommene Zahlungen aus dem Baugeld wären keine solchen an andere Baugläubiger im Sinne des GSB. Allerdings ist für den Scheincharakter eines Geschäfts grundsätzlich derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich auf die Nichtigkeit beruft. Das gilt auch dann, wenn er sich gegenüber dem vom anderen Teil geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns verteidigt (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 117 Rn. 9). Ob der Kläger genügend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dargelegt hat, aus denen sich der Scheincharakter des Vertrages vom 5.9.2003 ergäbe, kann letztendlich offen bleiben. Angesichts der für das streitgegenständliche Bauvorhaben vereinbarten Vertragssumme, die ausweislich des zu den Akten gereichten Angebots vom 1.9.2003 ohne die Trockenarbeiten schon über 193.000 € beträgt einerseits, und der nicht bestrittenen engen finanziellen Verhältnisse der Beklagten zu 1. und des Inhabers der Fa. R... Bau (eidesstattliche Versicherung) andererseits, drängt sich die Frage auf, ob die Beklagte zu 1. mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln von 54.000 € Eigenkapital und 35.415 € Darlehen (= insgesamt 90.000 €) ernsthaft die Verpflichtung eingehen wollte, neben den entweder ganz oder jedenfalls zum Teil aus dem Eigenkapital aufzubringenden Kosten für den Erwerb des Grundstücks über 200.000 € an den angeblichen Generalunternehmer oder -übernehmer Sch... zu zahlen. Das eklatante Auseinanderfallen von eingegangener Verpflichtung und nachgewiesenen liquiden Mitteln der Beklagten zu 1. (von dem Gesamtvolumen von Erwerbs- und Baukosten von mindestens 250.000 € wären durch Eigenkapital und Darlehen weniger als 50 % gedeckt) legt die Annahme eines Scheingeschäfts nahe. Auch mag der Umstand, dass nach Ausführung der Überweisungen am 22. und 23.1.2004 unter dem 2. und 4.2.2004 jeweils eine Barzahlung über 12.000 € zu Gunsten des bei der C...bank geführten Kontos der Beklagten zu 1. gebucht worden ist, insbesondere in Verbindung mit den weiteren v. g. Umständen Anlass zu Spekulationen über die Ernsthaftigkeit des Vertrages vom 5.9.2003 sowie das Zahlungsgebaren der Beklagten zu 1. und des angeblichen Generalunter- oder -übernehmers Sch... geben. Als Beleg für die vom Kläger behaupteten Scheinzahlungen und -überweisungen reichen diese Umstände indessen nicht. Der bei den Akten befindliche Kontoauszug betreffend das Konto der Beklagten zu 1. bei der C...bank lässt nicht erkennen, von wem die Bareinzahlung geleistet, insbesondere nicht, dass sie vom Inhaber der R... Bau Sch... vorgenommen worden ist. Allenfalls wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststünde, dass die der Fa. R... Bau überwiesenen Rechnungsbeträge vereinbarungsgemäß unmittelbar an die Beklagte zu 1. zurückgezahlt worden wären, um sie so den tatsächlich am Bau Beteiligten vorzuenthalten, wäre der Nachweis für den Scheincharakter des Vertrages vom 5.9.2003 erbracht.

Die o. g. Regeln der Darlegungs- und Beweislast zu § 117 BGB können indessen für die vorliegende Konstellation der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld nach dem GSB nach Ansicht des Senats keine Geltung beanspruchen. Wenn - wie vorliegend - dem Baugeldempfänger mangels Führung eines Baubuchs der lückenlose Nachweis ordnungsgemäßer Verwendung des empfangenen Baugeldes zur anderweitigen Befriedigung anderer Baugläubiger obliegt, erstreckt sich seine Nachweispflicht jedenfalls im Fall des Bestreitens auch auf die materielle Berechtigung der nachweislich befriedigten Forderungen anderer Baugläubiger. Die Verwendung des empfangenen Baugeldes ist nämlich nur dann ordnungsgemäß, wenn es auf Forderungen für (bereits) erbrachte, fällige Forderungen geleistet wird (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., Rn. 133). Das folgt aus dem Schutzzweck des GSB, welcher andernfalls durch willkürlich bzw. wahllos geleistete Zahlungen auf noch nicht fällige Forderungen einfach umgangen werden könnte. Sinn und Zweck des GSB ist es, über § 648 BGB hinaus den an der Herstellung eines Baues Beteiligten Subunternehmern und Lieferanten im Rahmen eines Kauf- oder Werklieferungsvertrages eine Sicherheit für ihre Forderungen zu gewähren. Damit dieser möglichst effektiv erreicht werden kann, sieht § 2 die Verpflichtung des Baugeldempfängers zur Führung eines Baubuchs vor. Daraus sollen sich u. a. die Vertragspartner, die Art der diesen übertragenen Arbeiten und die vereinbarte Vergütung ergeben, § 2 Abs. 3 S. 1 GSB. Zwar ließe sich selbst dann, wenn die Beklagte zu 1 entsprechend § 2 GSB ein Baubuch geführt und darin die Fa. R... Bau als ihren Vertragspartner ausgewiesen hätte, mit Hilfe der Eintragungen im Baubuch die Ernsthaftigkeit des Vertrages und damit die Berechtigung der Forderung der Fa. R... Bau nicht nachweisen. Daraus folgt indessen angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht, dass ihre Nachweispflicht zur ordnungsgemäßen Verwendung des Baugeldes auf die in dem Baubuch zu dokumentierenden Umstände beschränkt ist. Die vom Kläger behauptete und durch eine Vielzahl unstreitiger und bestrittener Indizien gestützte Behauptung eines Scheingeschäfts zwischen der Beklagten zu 1. und der Fa. R... Bau und damit Scheinzahlungen auf nicht bestehende Forderungen liegt, soweit es die Rückzahlung an die Beklagte zu 1. betrifft, außerhalb seines Wahrnehmungsbereiches. Die Beklagte zu 1. als Inhaberin des C...bankkontos, von dem die Überweisungsbeträge abgebucht und kurze Zeit später Bareinzahlungen in nahezu identischer Höhe zu ihren Gunsten gebucht worden sind, demgegenüber kennt die Herkunft der bar eingezahlten Mittel. Bei dieser Sachlage trifft sie die (sekundäre) Darlegungslast für die von ihr behauptete ordnungsgemäße Verwendung von Baugeld durch Zahlung auf berechtigte Forderungen (BGH NJW-RR 1999, 1152; Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., Vor § 284 Rn. 34).

Mit der Vorlage der Bauleistungsbeschreibung der Fa. R... Bau vom 1.9.2003 allein ist dieser Nachweis nicht erbracht. Abgesehen davon, dass sie bereits dem äußeren Anschein nach wie auch inhaltlich nicht ansatzweise mit einem ernsthaften Angebot vergleichbar ist, ist es kein Beleg dafür, dass die Beklagte zu 1. sich ernsthaft zur Zahlung von 193.000 € für die Errichtung eines schlüsselfertigen Hauses durch die Fa. R... Bau verpflichten wollte. Einen anderen Beweis für die Berechtigung der Forderungen, auf die die Zahlungen aus dem empfangenen Baugeld erfolgt sind, hat die Beklagte nicht angetreten. In erster Instanz hat sie sogar ausdrücklich klar gestellt, dass nur der Beklagte zu 2. das Zeugnis des Inhabers der R... Bau Sch... zum Beweis für dessen Beteiligung am Bauvorhaben der Beklagten zu 1. angeboten hat. Eines gerichtlichen Hinweises auf die (fortbestehende) Beweisbedürftigkeit der Berechtigung der Forderungen, auf die sie das empfangene Baugeld überwiesen hat, bedurfte es nicht. Die undurchschaubaren Vertragsverhältnisse, u. a. das eklatante Auseinanderfallen von angeblich geleisteten Zahlungen auf das Bauvorhaben und vorhandenen finanziellen Mitteln wie auch die Eigenschaft des Inhabers der Fa. R... Bau als Baubeteiligter, war bereits in erster Instanz zwischen den Parteien streitig, ohne dass sie dafür Beweis angetreten hätte. Darauf hat das Landgericht die angefochtene Entscheidung dann auch gestützt. Auch der Senat hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass allein auf der Grundlage des schon in erster Instanz zu den Akten gereichten VOB-Vertrages vom 5.9.2003 die Eigenschaft des Adressaten nahezu sämtlicher aus dem Baugeld vorgenommenen Überweisungen dessen Forderungsberechtigung und damit eine ordnungsgemäße Verwendung des empfangenen Baugeldes nicht hinreichend substanziiert dargelegt ist. Wenn die Beklagte zu 1. sich dann gleichwohl auf die Wiederholung ihres bisherigen Vortrages und die Einreichung einer Bauleistungsbeschreibung beschränkt, lässt sich dies jedenfalls nicht auf mangelnde Hinweise zur Substanziierungs- und Beweislast zurückführen.

Ungeachtet des Vorstehenden ist selbst bei Annahme der Wirksamkeit des Vertrages vom 5.9.2003 auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags, insbesondere des mit der Fa. R... Bau geschlossenen Vertrages, von einer Fälligkeit und Berechtigung der Forderungen aus den für die Verwendung des Baugeldes maßgeblichen Rechnungen allenfalls in Höhe von 16.820 € auszugehen. Mindestens in Höhe von 11.558 € ist eine Forderungsberechtigung der Fa. R... Bau mangels Darlegung einer rechtlichen Grundlage für die Berechtigung und Fälligkeit der beanspruchten Zahlungen nicht nachgewiesen, mithin zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 1. von ordnungswidriger Verwendung des Baugeldes auszugehen.

Grundsätzlich ist die Vergütung bei Abnahme des Werkes (§ 641 BGB), bei einem VOB/B-Vertrag nach § 16 Nr. 3 VOB/B alsbald nach Prüfung und Feststellung der prüffähigen Schlussrechnung, spätestens 2 Monate nach deren Zugang fällig. Nach § 16 Nr. 4 VOB/B ist auch die Vergütung für abgenommene Teilleistungen ohne Rücksicht auf die Vollendung der übrigen Leistungen fällig. In dem zu den Akten gereichten VOB-Vertrag vom 5.9.2003 haben die Vertragsschließenden neben der Regelung zur Schlussrechnung (Ziff. 5.2: 6 Wochen nach Abnahme) Abschlagszahlungen (Ziff. 5.1) und Zahlungen auf so genannte Zwischenrechnungen (Ziff. 10) vereinbart. Gemäß Ziff. 5.1 des Vertrages vom 5.9.2003 erhält der Auftragnehmer entsprechend dem Bruttowert der jeweils durch prüfbare Rechnung nachgewiesenen vertraglichen Leistungen abzüglich eines 10 %-igen Einbehalts. In Ziff. 10 des Vertrages vom 5.9.2003 haben die Vertragsschließenden zusätzlich "Zwischenrechnung" nach im Einzelnen aufgeführten Gewerken (01 geschlossener Rohbau; 02 Dachstuhl, Dacheindeckung, Fenster; 03 Heizung, Sanitär, Elektro, Fliesenleger- und Fußbodenarbeiten, Innentüren; 04 Pflasterarbeiten, Klinkerarbeiten usw.) vereinbart. Mangels Regelungen zur Fälligkeit sowohl der Abschlagszahlungen wie auch der so genannten Zwischenrechnungszahlungen gilt § 271 BGB. Bei dieser Sachlage kann von dem Nachweis ordnungsgemäßer Verwendung des Baugeldes nur dann ausgegangen werden, wenn die an den Inhaber der R... Bau Sch... aus dem Baugeld vorgenommenen Zahlungen ihre Grundlage in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag haben. Daran fehlt es hier in Bezug auf mindestens zwei, die Forderung des Klägers übersteigende Forderungen der Fa. R... Bau.

Die der Überweisung über 16.820 € zurunde liegende Abschlussrechnung vom 5.1.2004 (Bl 225) mag als Zwischenrechnung im Sinne von Ziff. 10 zu Punkt 02 des Vertrages berechtigt sein. Mit ihr werden die unter Ziff. 10 des Vertrages vom 5.9.2003 als 02 genannten Gewerke, nämlich Dachdecker- und Klempnerarbeiten nach Fertigstellung dieser Arbeiten abgerechnet.

Dem gegenüber entbehrt die aus dem Baugeld vorgenommene Zahlung der Beklagten zu 1. über 3.058 € einer rechtfertigenden Grundlage. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass der Zahlung eine berechtigte Forderung zugrunde liegt. Die Beklagte zu 1. hat trotz entsprechenden Hinweises des Senats eine der Überweisung mit dem ausgewiesenen Verwendungszweck Trockenbau zugrunde liegende Rechnung des Beklagten zu 1. nicht zu den Akten gereicht. Nach alledem ist jedenfalls in Bezug auf die zuvor vorgenommenen Zahlungen an den Zeugen Sch... eine ordnungsgemäße Verwendung nicht nachgewiesen.

Entsprechendes gilt für die Zahlung auf die als Abschlussrechnung bezeichnete Rechnung vom 7.1.2004 über 8.500 € für die Fertigstellung der Innen- und Außenputzarbeiten. Als Grundlage für den Zahlungsanspruch scheidet der Vertrag vom 5.9.2003 von vornherein aus. In Ziff. 10 des Vertrages ist eine gesonderte Zwischenrechungslegung für die Putzarbeiten nicht vorgesehen. Eine andere Grundlage, welche die Zahlung als eine an andere Baugläubiger im Sinne des § 1 GSB qualifizieren könnte, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte zu 1. nicht dargelegt, dass die Vertragsschließenden abweichend von der vertraglichen Vereinbarung weitere Zwischenrechnungslegungen vereinbart hätten. Eines Hinweises des Gerichts zu diesem Punkt bedurfte es nicht. Von einer nach Vertragsschluss vereinbarten Änderung der Zahlungsmodalitäten kann nämlich ungeachtet bislang fehlenden Vortrages der Beklagten zu 1. schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Rechnungen des Zeugen Sch... eine ausdrückliche Bezugnahme ausschließlich auf den Vertrag vom 5.9.2003 enthalten.

Ungeachtet der nicht dargelegten Berechtigung der Forderung des Zeugen Sch... dem Grunde nach entspricht die so genannte Abschlussrechnung über 8.500 € auch der Höhe nach nicht der erst im Berufungsverfahren vorgelegten Bauleistungsbeschreibung, ohne dass sich aus der vorgelegten Rechnung eine Rechtfertigung für die Überschreitung des Angebotspreises entnehmen ließe. In der Bauleistungsbeschreibung vom 1.9.2003 ist ein Gesamtangebotspreis für Putzarbeiten in Höhe von 6.600 € ausgewiesen, davon gem. Position 007 für die Putzarbeiten innen ein Angebotspreis von 4.500 € und für den Außenputz gemäß Position 011 ein Angebotspreis von 2.100 €.

Die Beklagte hat vorsätzlich gehandelt. Sie wusste um die Eigenschaft der auf ihr Konto überwiesenen Darlehensvaluta als Baugeld und hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass ihre ausgelösten Überweisungen auf nicht berechtigte Forderungen der Fa. R... Bau erfolgt sind.

Der Anspruch auf Bestellung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ist gem. § 242 BGB gerechtfertigt. Nach der Rspr. des BGH kann trotz der in § 648 BGB vorausgesetzten rechtlichen Übereinstimmung von Besteller und Eigentümer ein Anspruch des Unternehmers auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek aus § 242 BGB dann folgen, wenn der Eigentümer aus der Werkleistung tatsächlich Vorteile zieht ohne dem Werkunternehmer zugleich die Möglichkeit zu eben, sich wegen des verdienten Werklohns aus dem Grundstück zu befriedigen. So liegt der Fall hier. Die Beklagte ist gerade durch die vom Kläger durchgeführten Arbeiten erst in die Lage versetzt worden, das ihr gehörende Grundstück in erhöhtem Maße, nämlich als Wohngrundstück, sei es für eigene, sei es zu Vermietungszwecken zu nutzen. Ohne die u. a. vom Kläger erbrachten Werkleistungen könnte aus dem Grundstück keinerlei Wohnvorteil gezogen werden.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung