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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 30.05.2001
Aktenzeichen: 14 U 128/00
Rechtsgebiete: BGB, GewO, ZPO


Vorschriften:

BGB § 134
BGB § 138 Abs. 1
BGB § 652
BGB § 652 Abs. 1
GewO § 34 c
ZPO § 156
ZPO § 296 a
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

14 U 128/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 30.05.2001

verkündet am 30.05.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 14. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2001 durch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 15. November 2000 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von dem Beklagten, der Inhaber eines Sanitär-, Heizungs- und Bauklempnerbetriebes ist, die Zahlung von Maklerprovision.

Der Beklagte führte auf der Grundlage eines Nachunternehmervertrages mit der F... GmbH Dachbauarbeiten an dem Bauvorhaben K... in B... durch. Dem Vertragsschluss war eine Vergabeverhandlung mit dem Beklagten am 27. März 1997 vorausgegangen, deren Inhalt in einem für die F... GmbH unter anderem durch den Kläger unterzeichneten Besprechungsprotokoll fixiert wurde. Die F... GmbH entschloss sich am 14. April 1997, dem Beklagten den Bauauftrag zu erteilen, und übersandte ihm hierzu den Nachunternehmervertrag. Der Beklagte erhielt den Vertrag am 28. April 1997 und sandte ihn nach Unterzeichnung zurück.

Inzwischen, am 16. April 1997, hatten die Parteien einen Vertrag unterzeichnet, in dem sich der Kläger verpflichtete, sich um die Vermittlung des Auftrages für die Dachdeckerarbeiten an dem Bauvorhaben K... in B... zu bemühen. Die weiteren Vereinbarungen lauteten wie folgt:

"Bei Erfolg erhält Herr B... von der Fa. M... eine Provision von 35.000,00 DM brutto.

Die Zahlung der Fa. M... an Herrn B... kann wie folgt geschehen:

1.) Herr B... stellt an die Fa. M... Rechnungen für Ingenieurleistungen, die dann ohne Abzug 2 Wochen nach Rechnungsstellung fällig sind. Der Betrag wird in 3 Abschlägen á ca. 11.666,00 DM gestellt.

oder

2.) Die Fa. M... führt in der Zukunft für Herrn B... Dachdeckerarbeiten für den Betrag von 35.000,00 DM brutto aus.

Die Wahl der Abrechnung hat Herr B... .

Eine Verrechnung mit dem BVH: B... Str. ... über einen Betrag von 2.500,00 DM brutto hinaus ist ausdrücklich ausgeschlossen."

Ferner hatten die Parteien mündlich vereinbart, dass die Provision erst fällig werden sollte, wenn der Beklagte sämtlichen Werklohn aus dem vermittelten Auftrag erhalten hatte.

Die F... GmbH befindet sich inzwischen in Insolvenz; eine Restwerklohnforderung des Beklagten in Höhe von 11.500,00 DM ist noch offen.

Der Kläger erklärte die Aufrechnung mit einer Forderung des Beklagten über 10.426,96 DM und stellte ihm "für das Erbringen von Ingenieurleistungen" unter dem 25. Juli 1999 und 12. August 1999 jeweils 11.666,00 DM und unter dem 31. August 1999 weitere 1.241,03 DM in Rechnung. Er mahnte die Zahlung mehrfach an und erwirkte am 1. März 2000 einen Mahnbescheid über 24.573,04 DM, der dem Beklagten am 8. März 2000 zugestellt wurde.

Der Kläger hat behauptet,

er habe dem Beklagten den Auftrag am Bauvorhaben K... in B... vermittelt, indem er den ersten Kontakt zum späteren Auftraggeber hergestellt habe und mit ihm die Eckpfeiler des später abgeschlossenen Vertrages ausgehandelt worden seien. So habe er Herrn F... mitgeteilt, dass er einen Interessenten für die Durchführung der im Bauvertrag genannten Arbeiten habe. Die Besprechung, die schließlich in den Vertragsabschluss mündete, sei durch seine, des Klägers, Tätigkeit zustande gekommen.

Er hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 24.573,04 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 8. März 2000 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet,

der Nachunternehmervertrag mit der F... GmbH sei allein durch seine eigene Verhandlungstätigkeit zustande gekommen.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Maklervertrag zustande gekommen sei. Aufgrund des Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 21. Januar 2000, in dem auf die Vereinbarung zur Fälligkeit der Provision verwiesen worden sei, sei davon auszugehen, dass der Nachunternehmervertrag auf Vermittlung des Klägers zustande gekommen sei. Soweit der Beklagte dies bestreite, trage er weder hinreichende Tatsachen zur anderweitigen Vertragsanbahnung vor noch biete er Beweis an. Die vereinbarte Provision sei auch fällig. Es sei treuwidrig, sich angesichts der Insolvenz der F... GmbH auf die noch ausstehenden Forderungen zu berufen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiter verfolgt.

Er hält den Maklervertrag für sittenwidrig und trägt hierzu vor,

der Kläger sei seinerzeit Bauleiter der F... GmbH gewesen. Ihm sei bei Abschluss der Vereinbarung bekannt gewesen, dass der Auftrag an den Beklagten bereits am 14. April 1997 vergeben worden sei. Er habe die Unkenntnis des Beklagten ausgenutzt, um sich Vermögensvorteile zu verschaffen.

Der Kläger habe aber auch keine Maklerleistung erbracht. Eine Vermittlungstätigkeit habe er schon deshalb nicht erbringen können, weil die Auftragsvergabe durch die F... GmbH bereits vor Abschluss der Provisionsvereinbarung erfolgt sei. Von dem Bauvorhaben und der Auftraggeberin habe er im Übrigen durch die Firma H... erfahren; die Vertragsverhandlungen habe er mit dem Einkäufer der F... GmbH geführt. Ausschlaggebend für den Abschluss des Nachunternehmervertrages sei der Preisnachlass von 39.000,00 DM gewesen, den er bei den Verhandlungen am 27. März 1997 zugestanden habe. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob die F... GmbH "Dritter" im Sinne des § 652 BGB sei, denn der Kläger habe den vermeintlich vermittelten Vertrag als deren Vertreter mitunterzeichnet.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Cottbus abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er behauptet,

er sei seinerzeit für die F... GmbH lediglich als technischer Berater tätig und für die Vertragsanbahnung und -ausgestaltung zuständig gewesen. Bauleiter sei ein Herr K... gewesen.

Mit der Vereinbarung vom 16. April 1997 sei ein zuvor im Januar mündlich geschlossener Vertrag lediglich noch schriftlich fixiert worden. In der zweiten oder dritten Januarwoche sei der Beklagte auf der Baustelle B... Straße ... erschienen und habe ihn nach Möglichkeiten der Auftragsvergabe gefragt. Der Kläger habe ihm erklärt, dass die Dachdeckerarbeiten für dieses Bauvorhaben bereits vergeben worden seien. Darauf habe der Beklagte erwidert, dass ihm an Aufträgen an anderen Bauvorhaben gelegen und er bereit sei, eine Vermittlungsprovision zu zahlen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Das Landgericht hat zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Vermittlungsprovision aus § 652 Abs. 1 BGB i.V.m. der schriftlichen Vereinbarung vom 16. April 1997 bejaht. Dem Kläger steht aus verschiedenen Gründen ein Provisionsanspruch nach § 652 BGB gegen den Beklagten nicht zu.

Zwischen den Parteien ist allerdings eine Vereinbarung über die Zahlung einer Provision zustande gekommen, indem der Beklagte sich nach der "Vertragsvereinbarung" vom 16. April 1997 verpflichtete, dem Kläger bei Vermittlung des Auftrages für die Dachdeckerarbeiten an dem Bauvorhaben K... in B... eine Provision von 35.000,00 DM brutto zu zahlen.

Dieser Vertrag ist auch nicht deshalb gemäß § 134 BGB nichtig, weil der Kläger unstreitig nicht über eine gewerberechtliche Erlaubnis für die ausgeübte Maklertätigkeit verfügt. Eine gewerberechtliche Erlaubnis ist lediglich für die gewerbsmäßige Maklertätigkeit der Vermittlung von Grundstücken, Räumen, Darlehen und diversen Kapitalanlagen erforderlich, § 34 c GewO; die Vermittlung von Aufträgen im Baugewerbe steht demgegenüber nicht unter einem Erlaubnisvorbehalt. Darüber hinaus ließe das Fehlen einer erforderlichen Gewerbeerlaubnis die zivilrechtliche Wirksamkeit des Maklervertrages aber auch unberührt (BGHZ 78, 263, 269).

Ein Provisionsanspruch aus dem Maklervertrag ist indes nicht entstanden, weil es an einer im Hinblick auf die Vergabe der Dachdeckerarbeiten durch die F... GmbH an den Beklagten ursächlichen Vermittlungstätigkeit fehlt.

Nach der von den Parteien getroffenen schriftlichen Vereinbarung war dem Kläger die Vergütung für die Vermittlung des Auftrags der Dachdeckerarbeiten bei dem Bauvorhaben K... in B... versprochen. Aufgabe des Klägers war es demnach gewesen, gegen Entgelt diesen Auftrag durch Einwirken auf die für die Entscheidung der F... GmbH maßgeblichen Personen zustande zu bringen. Eine solche, für die Auftragsvergabe an den Beklagten ursächliche Vermittlungstätigkeit hat der Kläger weder hinreichend dargelegt noch bewiesen. So trägt er in der Berufungserwiderung wie in der ersten Instanz hierzu lediglich vor, seine Vermittlungstätigkeit habe darin bestanden, den Kontakt zwischen dem Beklagten und seinem damaligen Auftraggeber, der F... GmbH , herzustellen und die Eckpfeiler des dann geschlossenen Bauvertrages auszuhandeln. Dieses Vorbringen genügt jedoch nicht, um ein Vermitteln im Sinne des § 652 BGB annehmen zu können. Vermittlung bedeutet das unmittelbare oder mittelbare Einwirken auf den Willensentschluß des vorgesehenen Vertragspartners (BGH NJW 1986, 50). Durch die Vermittlertätigkeit muss die Abschlussbereitschaft gerade des Dritten herbeigeführt oder wenigstens gefördert werden. Konkrete Angaben dazu, auf welche Art und Weise der Kläger auf die F... GmbH eingewirkt haben will, damit der Beklagte den Auftrag für die Dachdeckerarbeiten erhält, enthält auch sein Vorbringen in der Berufungserwiderung nicht. Sein Vortrag erschöpft sich in der formelhaften, nicht näher konkretisierten Behauptung, den Erstkontakt mit der F... GmbH hergestellt und bei dem Aushandeln des Vertrages mitgewirkt zu haben. Die Mitwirkung beim Vertragsschluss mit dem Dritten ist für sich allein jedoch nicht ausreichend für ein Vermitteln im Sinne des § 652 BGB.

Eine für die Auftragsvergabe an den Beklagten ursächliche Vermittlertätigkeit lässt sich auch nicht, wie das Landgericht angenommen hat, daraus herleiten, dass der Kläger das Besprechungsprotokoll zu den Vergabeverhandlungen vom 27. März 1997 und den Nachunternehmervertrag mitunterzeichnet hat. Aus der Mitunterzeichnung eines Vertrages im Namen eines Dritten lassen sich Schlüsse darauf, ob der Unterzeichnende bei den Vertragsverhandlungen zugegen und inwieweit er auf den Dritten eingewirkt hat, um ein für den anderen Vertragspartner günstiges Verhandlungsergebnis zu erzielen, nicht ziehen. Auch die Mitunterzeichnung des Besprechungsprotokolls stellt keine Vermittlertätigkeit im Sinne des § 652 BGB dar, noch kommt ihr insoweit indizielle Wirkung zu.

Im Übrigen bestreitet der Beklagte die vom Kläger behauptete Vermittlungsarbeit; Beweis hat der Kläger weder für die Herstellung des Erstkontakts noch seine Mitwirkung bei den Vertragsverhandlungen angeboten.

Soweit er in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Mai 2001 erstmals Einzelheiten zu dem behaupteten Einwirken auf die F... GmbH vorträgt, bleibt dieses Vorbringen unberücksichtigt, da es verspätet ist, § 296 a ZPO. Es handelt sich um neuen Sachvortrag, der über eine Replik auf den Schriftsatz des Beklagten vom 17. April 2001, der zu der vermeintlichen Maklerleistung keine neuen Tatsachen enthielt, hinausgeht.

Als weiterer entscheidender Gesichtspunkt für das Fehlen einer den Provisionsanspruch auslösenden Vermittlung tritt hinzu, dass der Kläger die von ihm behauptete Vermittlungstätigkeit objektiv nicht erbringen konnte, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des Maklervertrages die Entscheidung der F... GmbH , den Auftrag für die Dachdeckerarbeiten an den Beklagten zu vergeben, bereits gefallen war. Nach seinem eigenen Vorbringen in erster Instanz schlossen die Parteien die Provisionsvereinbarung am 16. April 1997; auch die von ihm vorgelegte "Vertragsvereinbarung" weist dieses Datum als das des Vertragsschlusses auf. Bereits zwei Tage zuvor, am 14. April 1997, war indes der Nachunternehmervertrag mit dem Beklagten seitens der F... GmbH unterzeichnet und an den Beklagten zur Unterschrift übersandt worden, wo er Ende April eintraf. Damit war die Entscheidung der F... GmbH , dem Beklagten den Nachunternehmerauftrag für die Dachdeckerarbeiten zu erteilen, gefallen. Da der Beklagte bereits den Zuschlag für den Auftrag erhalten hatte - wie dem Kläger auch bekannt war, da er den Nachunternehmervertrag für diese mitunterzeichnet hatte - konnte der Kläger eine den Provisionsanspruch auslösende Vermittlungstätigkeit nicht mehr entfalten.

Soweit der Kläger in der Berufungserwiderung erstmals behauptet, der Provisionsvertrag sei schon im Januar 1997 geschlossen und am 16. April 1997 lediglich schriftlich fixiert worden, hat er hierfür keinen Beweis angetreten. Vielmehr steht einer lediglich zu Beweiszwecken nachträglich errichteten Vertragsurkunde der Inhalt der vom Kläger vorgelegten "Vertrags-vereinbarung" vom 16. April 1997 entgegen, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit in sich trägt (BGH NJW 1980, 1680, 1681). Nach dem eindeutigem Wortlaut der Provisionsvereinbarung sollten nicht etwa eine bereits erbrachte Vermittlungstätigkeit vergütet oder schon mündlich getroffene Vereinbarungen nur noch schriftlich niedergelegt werden. Die Provisionsverpflichtung bezieht sich auf eine von dem Kläger in der Zukunft noch zu erbringende Leistung, wie sich aus den Formulierungen, "versucht, der Fa. M... den Auftrag (...) zu vermitteln" und "bei Erfolg erhält Herr B... (...) eine Provision von 35.000 DM brutto", zweifelsfrei ergibt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus seinem Vorbringen in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Mai 2001. Soweit er darin die Behauptung des Beklagten zu widerlegen versucht, dieser habe sich erstmals am 16. April 1997 auf der Baustelle B... Straße ... aufgehalten, ist dieser Umstand für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung. Selbst wenn der Aufenthalt des Beklagten im Januar 1997 auf der Baustelle des Klägers in der B... Straße erwiesen wäre, genügte dies allein nicht zum Nachweis, dass entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Vertragsurkunde vom 16. April 1997 bereits zu diesem Zeitpunkt die Provisionsvereinbarung getroffen wurde.

Soweit der Kläger indes in dem nachgelassenen Schriftsatz eine weitere "Vereinbarung" vom 18. Februar 1997 in den Rechtsstreit einzuführen versucht, bleibt auch dieser Vortrag gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt. Im Übrigen ist die eingereichte Urkunde nicht geeignet, den notwendigen Beweis für eine im Januar getroffene Provisionsvereinbarung mit dem Beklagten über 35.000,00 DM betreffend das Bauvorhaben K... in B... zu erbringen.

Schließlich bleibt auch sein Vortrag in dem nachgelassenen Schriftsatz, am 14. April 1997 sei zwar der Nachunternehmervertrag mit dem Beklagten unterzeichnet, aber noch nicht endgültig über die Vergabe des Auftrags an ihn entschieden worden, unberücksichtigt, weil er verspätet ist (§ 296 a ZPO). Der Kläger behauptet hier erstmals, es sei am 14. April 1997 auch ein Nachunternehmervertrag mit einer Konkurrentin des Beklagten, der Firma D..., unterzeichnet worden, der die Möglichkeit eingeräumt worden sei, ihr Angebot bis zum 21. April 2001 herabzusetzen. Auch dieses Vorbringen geht über eine Erwiderung auf den Schriftsatz des Beklagten vom 17. April 2001 hinaus; zu den zeitlichen Abläufen und deren Einfluss auf die Möglichkeit des Klägers, entsprechend der vertraglichen Vereinbarung mit dem Beklagten als Vermittler tätig sein zu können, hatte der Beklagte bereits in seiner Berufungsbegründung ausführlich vorgetragen.

Im Übrigen weist der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 11. Mai 2001 zu Recht darauf hin, dass das Vorbringen des Klägers in dem nachgelassenen Schriftsatz im deutlichen Widerspruch zu dem vorherigen Sachantrag steht und keine Erklärung dafür gibt, weshalb erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung der neue Sachverhalt vorgetragen wird. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO aufgrund des umfangreichen neuen Vorbringens des Klägers in seinem Schriftsatz vom 8. Mai 2001 ist nicht veranlasst, da die Verhandlung ohne Verfahrensfehler geschlossen wurde und zudem unter diesen Umständen und auch deshalb die Sache auch aus anderen Gründen entscheidungsreif ist.

Der Senat hält seine bereits im Verhandlungstermin am 25. April 2001 geäußerte Rechtsauffassung aufrecht, dass es sich im vorliegenden Fall bei der getroffenen Provisionsvereinbarung offensichtlich um eine Schmiergeldabrede handelt, die sittenwidrig und damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Die nicht belegte Behauptung des Klägers, er sei von der F... GmbH angewiesen worden, Honorarvereinbarungen mit den einzusetzenden Firmen zu treffen, ist ebensowenig wie sein Vorbringen, eine derartige Verfahrensweise sei im Baugeschäft üblich, geeignet, den äußeren Anschein einer Schmiergeldabrede zu widerlegen.

Nach ständiger Rechtsprechung verstoßen Zuwendungen an Vertreter oder Angestellte des anderen Vertragsteils mit dem Ziel, von diesem bei der Vergabe von Aufträgen ihres Unternehmens bevorzugt zu werden, gegen die einfachsten und grundlegenden Sätze des geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitten (BGH NJW-RR 1991, 483, 484; NJW 1973, 363). Ob die an der Zuwendung Beteiligten den Geschäftsherrn schädigen, ist dabei für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts ohne Belang (BGH NJW 1973, 363).

Hier kann offenbleiben, ob der Kläger Angestellter der F... GmbH war, oder seine Tätigkeit als deren technischer Berater im Rahmen lediglich eines Dienstverhältnisses zur Verfügung stellte. Von der Sittenwidrigkeit der Provisionszusage ist auch in diesem Fall auszugehen.

Nach dem Vorbringen beider Parteien sollte eine Provision gezahlt werden, damit der Kläger seinen Einfluss bei der F... GmbH - sei es als deren technischer Berater oder als deren Bauleiter - einsetzt mit dem Ziel, dem Beklagten den gewünschten Auftrag der Dachdeckerarbeiten beim Bauvorhaben K... in B... zu verschaffen. Aufgrund seines Vertrages mit der F... GmbH war der Kläger indes verpflichtet, die Interessen seines Dienstherrn bei den ihm übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Im Rahmen des ihm übertragenen Aufgabenkreises war er gehalten, darauf hinzuwirken, dass für die F... GmbH günstige Verträge abgeschlossen werden. Zieht ein Bauunternehmen einen technischen Berater hinzu, den es mit der Anbahnung und Ausgestaltung von Verträgen beauftragt, setzt es als selbstverständlich voraus, dass sich der Berater bei seinen Ratschlägen ausschließlich von sachlichen Erwägungen leiten lässt. Dieses Vertrauen missbraucht in sittenwidriger Weise, wer es dadurch zu Geld macht, dass er sich - hinter dem Rücken seines Auftraggebers - für eine günstige Einflussnahme auf diesen eine Provision versprechen lässt (vgl. BGH NJW-RR 1987, 42).

An der Heimlichkeit der Provisionszusage bestehen keine ernsthaften Zweifel. So lassen die vereinbarten Zahlungsmodalitäten den Versuch erkennen, den wirklichen Zahlungsgrund zu verschleiern, indem die Rechnungen "für Ingenieurleistungen" ausgestellt werden sollten. Ein Grund, die Provision für die Vermittlung des Bauauftrages nicht ausdrücklich auch als solche in der Rechnung auszuweisen, war nicht gegeben, wenn die Vereinbarung von Provisionszah-lungen mit an Aufträgen interessierten Bauunternehmen durch die F... GmbH bekannt und erlaubt war. Es widerspricht aber auch jeglicher Lebenserfahrung, dass ein technischer Berater im Baubereich nicht von seinem Auftraggeber für die erbrachten Dienste bezahlt wird, sondern eigenständig Honorarvereinbarungen mit den einzusetzenden Firmen treffen kann. Der Unternehmer, der diese Verfahrensweise zuließe, liefe Gefahr, nicht den für ihn günstigsten Anbieter als Vertragspartner zu erhalten, sondern denjenigen, der seinem technischen Berater für den Fall der Auftragsvergabe das höchste Honorar versprochen hat. Dieser offenkundigen Gefahr eines Missbrauchs der Vertrauensstellung setzt sich kein vernünftiger Unternehmer aus. Der Kläger hat keinen nachvollziehbaren Grund genannt, weshalb sich hier sein Auftraggeber anders verhalten haben sollte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

Der Gebührenstreitwert wird auf 24.573,04 DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung

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