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2 U 52/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 11. November 2003

verkündet am 11. November 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. Juni 2001 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - Az. 4 O 184/00 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das beklagte Land zum Ersatz der Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin seit dem 1. Juni 1997 dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass sie nicht zur Beamtin auf Probe ernannt worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem beklagten Land auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen das beklagte Land Amtshaftungsansprüche geltend, weil sie als Lehrerin im Angestelltenverhältnis weiterbeschäftigt und nicht verbeamtet worden ist.

Die Klägerin ist seit 1974 als Lehrerin in den Unterrichtsfächern Biologie und Chemie tätig. Seit 1980 unterrichtet sie auch das Fach Musik. Ab dem Jahr 1991 war sie an der vom beklagten Land getragenen Kooperationsschule F... in der Sekundarstufe I eingesetzt. Der Beschäftigung lag zunächst ein Arbeitsvertrag für nicht vollbeschäftigte Angestellte zugrunde (Bl. 258 f. d.A.). Der Vertrag wurde durch Änderungsvertrag vom 5. Februar 1996 in einen Vertrag mit einer befristeten Vollbeschäftigung umgewandelt (Bl. 260 f. d.A.). Aufgrund eines Änderungsvertrages vom 3. Juni 1996 ist die Klägerin seither als unbefristet vollbeschäftigte Angestellte tätig (Bl. 262 f. d.A.).

Nachdem die im Dienst des beklagten Landes stehenden Lehrer zunächst überwiegend als Angestellte tätig waren, wurde ein Teil nachfolgend in das Beamtenverhältnis übernommen. Dieser Verbeamtungsaktion lag das Rundschreiben Nr. 44/94 des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport vom 10. Mai 1994 zugrunde, das im Amtsblatt des Ministeriums vom 22. Juni 1994 veröffentlicht wurde (Bl. 23 ff. d.A.). Die dort näher beschriebene Verbeamtungskonzeption war neben weiteren Themen Gegenstand einer Gesamtkonferenz der Kooperationsschule F... am 17. August 1994 (Protokoll Bl. 142 ff. d.A.), an der auch die Klägerin teilnahm. Das vorgenannte Rundschreiben wurde später durch das Rundschreiben Nr. 54/95 vom 13. Oktober 1995 ergänzt.

Der Kooperationsschule F... wurden in der Folgezeit Planstellen für beamtete Lehrkräfte zugewiesen, deren Besetzung durch den Schulleiter, den Zeugen ... S..., durch Erstellung von Vorschlagslisten vorbereitet wurde. Vorgesehen war danach auch die Verbeamtung des ebenfalls an der Kooperationsschule F... eingesetzten Ehemannes der Klägerin, des Zeugen P..., aber zunächst nicht die Verbeamtung der Klägerin. Bis Ende September 1996 wurden mehrere Lehrkräfte verbeamtet, die Verbeamtung des Ehemannes der Klägerin verzögerte sich. Nachdem die Klägerin erfahren hatte, dass auch ihre Kollegin ... B... eine für die Verbeamtung erforderliche Probestunde (Unterrichtsbesuch durch das Schulamt) abhalten durfte, sprach sie, die Klägerin, Ende September 1996 zunächst beim Schulleiter und sodann beim Kreisschulrat vor, um ihre eigene Verbeamtung zu erreichen. Am 30. September 1996 stellte die Klägerin einen schriftlichen Antrag, verbeamtet zu werden. Durch vom Kreisschulrat Dr. R... gezeichnetes und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenes Schreiben des Staatlichen Schulamtes des beklagten Landes vom 8. Oktober 1996 wurde der Klägerin Folgendes mitgeteilt (Bl. 77 d.A.):

"Auf den bisher erstellten Listen wurden Sie nicht zur Verbeamtung vorgesehen. Da eine Verbeamtung immer das Vorhandensein einer entsprechenden Stelle bedingt, diese jedoch bereits für die vorgesehenen Verbeamtungen vergeben sind, sehe ich derzeit keine Möglichkeit, Ihrem Wunsch gerecht zu werden."

Am 24. Oktober 1996 hielt der Ehemann der Klägerin eine weitere Probestunde im Zusammenhang mit seiner beabsichtigten Verbeamtung ab. Unter dem 1. November 1996 legte die Klägerin gegen den vorgenannten Bescheid des Staatlichen Schulamtes des beklagten Landes - wie in der dortigen Rechtsbehelfsbelehrung vorgesehen - Widerspruch ein. Am 12. November 1996 wurde dem Ehemann der Klägerin eine dienstliche Beurteilung aus Anlass der Übernahme in das Beamtenverhältnis ausgehändigt, die mit der - der Schulnote "befriedigend" entsprechenden - Gesamtnote "Eignung und Leistung entsprechen den Anforderungen" endet (Bl. 408 ff. d.A.). Am 20. November 1996 wurde die ebenfalls an der Kooperationsschule F... eingesetzte Lehrerin ... B... verbeamtet, deren Leistungen gleichfalls mit "befriedigend" beurteilt worden waren. Durch Schreiben vom 29. November 1996 wurde festgestellt, dass der Ehemann der Klägerin die von der Bewährungsanforderungsverordnung geforderten Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllte (Bl. 524 d.A.). In der Folgezeit wurde ihm mitgeteilt, dass die Aushändigung der Ernennungsurkunde für den 11. Dezember 1996 vorgesehen war. Hierüber unterrichtete der Zeuge P... die Klägerin noch vor der Aushändigung der Urkunde. In etwa im gleichen Zeitraum erhielt die Klägerin die Mitteilung, dass auch sie zur Entscheidung über ihre eigene Verbeamtung am 5. Dezember 1996 eine Probestunde abhalten sollte. Hintergrund dieses Angebotes waren gesundheitliche Hinderungsgründe in der Person eines Lehrers, der für die Verbeamtung vorgesehen war. Neben der Klägerin konkurrierten um diese eine Planstelle die Kollegen K... und Br..., die beide ebenfalls am 5. Dezember 1996 eine Probestunde abhielten. Am 11. Dezember 1996 wurde der Ehemann der Klägerin zum Beamten ernannt. Unter dem 20. Dezember 1996 wurde die dienstliche Beurteilung der Klägerin erstellt (Bl. 61 ff. d.A.), die mit dem Gesamturteil "Eignung und Leistung entsprechen voll den Anforderungen" (entsprechend der Schulnote "gut") endet. Am 30. Dezember 1996 wurde die Lehrerin ... D... zur Beamtin ernannt. Von den drei Lehrern, die am 5. Dezember 1996 ihre Probestunden abhalten konnten, und die in das Auswahlverfahren für die letzte verbliebene Planstelle einbezogen wurden, erhielt Herr ... K... die beste dienstliche Beurteilung ("sehr gut") und wurde ebenfalls am 30. Dezember 1996 zum Beamten ernannt. In den ersten Januarwochen 1997 wurde der Klägerin ihre dienstliche Beurteilung ausgehändigt. Durch Bescheid des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport des beklagten Landes vom 14. April 1997 wurde der Widerspruch der Klägerin vom 1. November 1996 zurückgewiesen (Bl. 78 ff. d.A.). Zur Begründung wurde dort im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei zunächst vom Staatlichen Schulamt für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht vorgesehen und erst nach dem Ausscheiden eines Bewerbers aus einem Verbeamtungsverfahren in das Verfahren zur Besetzung dieser einen freien Stelle einbezogen worden. In diesem Verfahren sei jedoch ein anderer Bewerber wegen der besseren dienstlichen Beurteilung vorgezogen worden. Nach dem Außerkrafttreten der Bewährungsanforderungsverordnung mit Ablauf des 31. Dezember 1996 sei eine Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht weiter zulässig.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die ihrer Schule zugewiesenen Planstellen seien rechtswidrig, nämlich nach sachfremden Erwägungen besetzt worden. Sie hätten ausgeschrieben und nach dem Prinzip der Bestenauslese vergeben werden müssen. Bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Besetzungsverfahren hätte sie, die Klägerin, aufgrund ihrer Qualifikation berücksichtigt werden müssen. Durch den Verbleib im Angestelltenverhältnis sei ihr, so hat die Klägerin behauptet, ein noch nicht abschließend bezifferbarer Schaden entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das beklagte Land seit dem 1. Juni 1997 zum Ersatz der Schäden verpflichtet ist, die dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass sie, die Klägerin, nicht zur Beamtin auf Probe ernannt worden ist,

hilfsweise

das beklagte Land zur monatlich wiederkehrenden Bezahlung eines vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung noch präzise zu beziffernden Betrages seit dem 1. Juni 1997 zu verurteilen,

höchst hilfsweise

das beklagte Land zur Bezahlung einer vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung noch präzise zu beziffernden Summe nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die Auffassung vertreten, die Besetzung der zugewiesenen Planstellen sei ordnungsgemäß erfolgt. Es hat hierzu behauptet, die Verbeamtung sei in drei Phasen erfolgt, nämlich zunächst bevorzugt solcher Lehrkräfte, die kurz vor dem Erreichen des Höchstalters zur Verbeamtung gestanden hätten, sodann solcher Lehrkräfte, die sogenannte Mangelfächer unterrichteten, und schließlich solcher Lehrer, die in das besondere Schulprofil der Kooperationsschule F... passten. Die Klägerin habe bei dieser Vorgehensweise nicht berücksichtigt werden können. Das beklagte Land hat ferner die Auffassung vertreten, ein Anspruch sei nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, da die Klägerin nicht den Versuch unternommen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Es hat sich schließlich auf die Einrede der Verjährung berufen.

Das Landgericht hat die Klage durch am 20. Juni 2001 verkündetes Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch nicht zu, da die Bediensteten des beklagten Landes bei der Stellenbesetzung keine Amtspflichten verletzt hätten. Zunächst sei die Klägerin über das Verbeamtungsverfahren durch die Teilnahme an der Gesamtkonferenz am 17. August 1994 hinreichend informiert worden. Ferner sei auch das Besetzungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Klägerin habe überhaupt erst nach dem 1. Juni 1996 berücksichtigt werden können, da sie erst ab diesem Zeitpunkt unbefristet vollbeschäftigt gewesen sei. Auch die nach dem 1. Juni 1996 erfolgten Stellenbesetzungen seien rechtmäßig. Eine Ausschreibung der Planstellen sei nicht erforderlich gewesen. Auch der Grundsatz der Eignung und Befähigung sei berücksichtigt worden. Es sei zulässig, lebensältere qualifizierte Mitbewerber vorzuziehen. Die gleichmäßige flächendeckende Verteilung der Planstellen sei ebenfalls sachgerecht gewesen. Auch habe die Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt, dass eine Besetzung der Stellen nach dem von ihr gewünschten Verfahren zu ihrer Ernennung hätte führen müssen. Die Auswahlentscheidung hinsichtlich des Besetzungsverfahrens, in das die Klägerin im Herbst 1996 einbezogen worden sei, sei ebenfalls sachgerecht gewesen.

Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 2. Juli 2001 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch am 1. August 2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie durch am 23. August 2001 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist weiterhin der Auffassung, das Land habe gegen die Ausschreibungspflicht und gegen die materiellen Auswahlkriterien verstoßen. Jedenfalls sei es zwingend erforderlich gewesen, bezogen auf die einzelne Schule oder den einzelnen Landkreis eine Reihenfolge der Bewerber nach Leistungsgrundsätzen zu erstellen. Die Auswahlreihenfolge nach dem vom beklagten Land behaupteten "Drei-Stufen-Modell" sei untauglich und zudem - so behauptet die Klägerin - nicht eingehalten worden. Jedenfalls im Verhältnis zu ihrem Ehemann, der Bewerberin B... und der Bewerberin D..., habe sie, die Klägerin, den Vorzug verdient. Dass Frau D... auf einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 verplant worden sei, sei ausschließlich auf deren mangelnde Qualifikation zurückzuführen. Die Klägerin ist der Auffassung, die Einlegung eines Rechtsmittels gegen die bevorstehende Ernennung der Konkurrenten sei ihr aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht möglich gewesen. Sie behauptet hierzu, erst einige Tage vor der Verbeamtung ihres Ehemannes hiervon Kenntnis erlangt zu haben. Ein Verfahren gegen ihren eigenen Ehemann sei ihr, so meint die Klägerin, zudem unter Berücksichtigung von Art. 6 GG nicht zumutbar gewesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 20. Juni 2001

festzustellen, dass das beklagte Land seit dem 1. Juni 1997 zum Ersatz der Schäden verpflichtet ist, die ihr dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass sie, die Klägerin, nicht zur Beamtin auf Probe ernannt worden ist,

hilfsweise,

das beklagte Land zur monatlich wiederkehrenden Bezahlung eines vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung noch zu beziffernden Betrages seit dem 1. Juni 1997 zu verurteilen,

höchst hilfsweise,

das beklagte Land zur Bezahlung eines vor dem Termin noch zu beziffernden Betrages nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das angefochtene Urteil und die von ihm im Verbeamtungsverfahren getroffenen Entscheidungen unter Wiederholung und Vertiefung seiner erstinstanzlichen Ausführungen. Das beklagte Land behauptet ergänzend, die nach dem 30. September 1996 verbeamteten Lehrkräfte seien der Klägerin - mit Ausnahme ihres Ehemannes - im Rahmen des Kriteriums der Eignung für das Schulprofil vorgezogen worden. Der Ehemann der Klägerin sei im Hinblick auf sein Lebensalter vorzugswürdig gewesen. Bei der Klägerin habe es - anders als bei der Bewerberin B... - an der Bereitschaft gefehlt, in der gymnasialen Oberstufe zu unterrichten. Das beklagte Land ist weiterhin der Auffassung, die Klägerin habe schuldhaft die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen die Verbeamtung der Konkurrenten unterlassen, insbesondere nachdem sie nach eigenem Vortrag am 30. September 1996 von der Einbeziehung der Kollegin B... in das Verbeamtungsverfahren gewusst habe. Das beklagte Land behauptet ergänzend, der Ehemann der Klägerin sei 8 - 10 Tage vor der Aushändigung der Urkunde durch den Schulleiter S... auf die bevorstehende Verbeamtung hingewiesen worden. Die Erhebung einer Konkurrentenklage sei der Klägerin, so meint das beklagte Land, daher möglich und zumutbar gewesen. Wegen der nur mittelbaren Konkurrenzsituation zwischen der Klägerin und den übrigen Bewerbern habe zudem eine Mitteilungspflicht über die bevorstehende Ernennung von Konkurrenten nicht bestanden.

Der Senat hat Beweis erhoben über den Zeitpunkt der Unterrichtung des Ehemannes der Klägerin über seine bevorstehende Verbeamtung durch Vernehmung der Zeugen ... S... , ... C... und ... P... . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 7. Oktober 2003 (Bl. 517 ff. d.A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Parteien Bezug genommen, insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 23. August 2001 (Bl. 213 ff. d.A.) und die Berufungserwiderung vom 28. September 2001 (Bl. 245 ff. d.A.)

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie gemäß §§ 516, 519 Abs. 2 ZPO a.F. form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Auf den Rechtsstreit ist das Berufungsrecht in seiner vor dem Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes geltenden Fassung anzuwenden (§ 26 Nr. 5 EGZPO).

II.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag zulässig und begründet. Wie vom Landgericht zutreffend angenommen, liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für diesen Antrag vor. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Zu Unrecht hat das Landgericht die Klage jedoch als unbegründet abgewiesen. Das beklagte Land ist der Klägerin gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG zum Ersatz derjenigen Schäden verpflichtet, die ihr dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass sie nicht zur Beamtin auf Probe ernannt worden ist.

1. Das beklagte Land hat bei der Besetzung der ab dem 30. September 1996 an andere Bewerber vergebenen Planstellen in mehrfacher Hinsicht gegen die ihm gegenüber der Klägerin obliegenden Amtspflichten verstoßen.

a) Ob das beklagte Land bereits vor dem 30. September 1996 gegen Amtspflichten verstoßen hat, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Diesbezügliche Ansprüche der Klägerin sind jedenfalls gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Eine Ersatzpflicht tritt nach dieser Vorschrift nicht ein, wenn es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Als Rechtsmittel im Sinne dieser Vorschrift sind alle Rechtsbehelfe im weiteren Sinne anzusehen, auch Anträge an Behörden auf Tätigwerden (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 13; Palandt-Thomas, BGB, 62. Auflage, § 839 Rdnr. 73 m.w.N.). Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH stellt auch der förmliche Antrag eines Beamten auf Beförderung ein Rechtsmittel i.S.d. § 839 Abs. 3 BGB dar (vgl. BGH, NVwZ 2003, 502-503). Einen entsprechenden Antrag auf Verbeamtung hat die Klägerin vorliegend schuldhaft versäumt. Die Klägerin hatte, wie in Nr. 7.3 und 7.5 des Rundschreibens vom 10. Mai 1994 vorgesehen, die Möglichkeit und die durch das Rundschreiben begründete Pflicht, sich beim Staatlichen Schulamt darüber zu informieren, ob ihre Verbeamtung vorgesehen war und ggf. einen entsprechenden Antrag zu stellen. Über diese Möglichkeit ist die Klägerin, wie in zweiter Instanz unstreitig geworden ist, auch durch den Hinweis auf das Rundschreiben in der Gesamtkonferenz am 17. August 1994 unterrichtet worden. Darüber hinaus hatte sie die Möglichkeit, sich - im Hinblick auf die seinerzeit allgemein diskutierte Verbeamtungsaktion - aus den Veröffentlichungen des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport zu informieren. Vorliegend hat die Klägerin jedoch erst am 30. September 1996 schriftlich beantragt, verbeamtet zu werden und sich damit erstmalig durch einen Rechtsbehelf im weiteren Sinne um ihre Berücksichtigung in dem Verfahren bemüht. Für den vorangegangenen Zeitraum kann sich die Klägerin daher im Hinblick auf § 839 Abs. 3 BGB nicht darauf berufen, zu Unrecht nicht in die Verbeamtungskonzeption des beklagten Landes einbezogen worden zu sein. Ob die durch die Rundschreiben des beklagten Landes näher geregelte Konzeption im Zeitraum bis zum 30. September 1996 den beamtenrechtlichen Vorgaben entsprach, bedarf daher ebenfalls keiner Prüfung.

b) Keine Amtspflichtverletzung vermag der Senat in der fehlenden Ausschreibung der ab dem 30. September 1996 besetzten Planstellen zu erkennen. Zwar bestand nach § 13 Abs. 1 Satz 1 LBG grundsätzlich eine Verpflichtung zur Ausschreibung der zu vergebenden Planstellen. Eine Ausnahme ergab sich seinerzeit - entgegen den Ausführungen des beklagten Landes - auch nicht aus § 37 Abs. 1 Satz 2 Schullaufbahnverordnung, da diese Verordnung vom 24. Juni 1999 erst am Tag nach ihrer Verkündung am 15. Juli 1999 in Kraft getreten ist, für den hier fraglichen Zeitraum mithin ohne jeden Belang ist. Nach Auffassung des Senats folgte eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Ausschreibung der Planstellen für Lehrer bis zum Außerkrafttreten der Bewährungsanforderungsverordnung Ende 1996 jedoch aus den Besonderheiten der Situation. Anders als üblich bei der Besetzung einer vakanten Beamtenplanstelle handelte es sich bei der Verbeamtung der angestellten Lehrer im Land Brandenburg um eine reine Statusänderung bei bereits vorhandenen Beschäftigten. Eine Ausschreibung dieser - für eine Übernahme von Angestellten zugewiesenen - Stellen war nicht geboten, da die Stellen nur an die vorhandenen Beschäftigten vergeben und externe Bewerber nicht berücksichtigt werden sollten. Dieses Verfahren war wegen der historisch einmaligen Situation, in der ein Großteil der vorhandenen Angestellten in das Beamtenverhältnis überführt werden sollte, jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn die Betroffenen - wie vorliegend geschehen - durch Rundschreiben und Informationsveranstaltungen auf die Möglichkeit einer Bewerbung hingewiesen worden sind.

c) Eine Amtspflichtverletzung des beklagten Landes liegt darin, dass es die Klägerin nach dem 30. September 1996 nicht in das Verfahren zur Besetzung sämtlicher der der Kooperationsschule F... zugewiesenen und damals noch vakanten Planstellen einbezogen hat.

Nicht nur Beförderungsstellen, sondern auch Planstellen im Eingangsamt sind gemäß Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 12 Abs. 1 und 2 LBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergeben. Jeder Bewerber hat danach einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Ernennungs- oder Beförderungsbegehren. Dieser in § 12 Abs. 2 LBG näher ausgestaltete verfassungsrechtliche Grundsatz verbietet es, in das Verfahren zur Besetzung einer Planstelle von vornherein und unabhängig von weiteren Bewerbern nur einen einzigen im vorhinein ausgewählten Bewerber einzubeziehen. Wie oben ausgeführt, bedarf es insoweit keiner Entscheidung, ob das beklagte Land die Klägerin auch vor dem 30. September 1996 in das Verbeamtungsverfahren hätte einbeziehen müssen. Immerhin hatte es durch das Rundschreiben vom 10. Mai 1994 und dessen Veröffentlichung die Möglichkeit geschaffen, die Einbeziehung in das Verfahren durch eine förmliche Antragstellung zu bewirken. Nachdem die Klägerin unter dem 30. September 1996 von diesem Antragsrecht Gebrauch gemacht und die Ernennung i.S.d. § 12 Abs. 2 LBG begehrt hatte, musste das beklagte Land sie als Bewerberin für die ihrer Schule zugewiesenen und noch freien Planstellen behandeln. Dass die Klägerin lediglich in das Besetzungsverfahren für eine einzige der seinerzeit fünf freien Planstellen einbezogen worden ist, wie sich aus dem Widerspruchsbescheid vom 14. April 1997 ergibt, war nach diesen Grundsätzen evident rechtswidrig. Soweit in diesem Bescheid ausgeführt worden ist, die übrigen Planstellen seien zum Zeitpunkt der Antragstellung am 30. September 1996 bereits besetzt gewesen, ist dies nach dem im vorliegenden Verfahren unstreitigen Verfahrensablauf unzutreffend, da nach dem Antrag der Klägerin noch insgesamt fünf Planstellen besetzt worden sind, insbesondere am 20. November 1996 durch Frau B... , am 11. Dezember 1996 durch den Ehemann der Klägerin und am 30. Dezember 1996 durch Frau D... . Der Umstand, dass für vier der fünf Stellen seit längerer Zeit andere Bewerber vorgesehen waren, rechtfertigt es nicht, die Klägerin von dem Besetzungsverfahren für diese Stellen auszuschließen. Bis zur Aushändigung der Ernennungsurkunde waren diese Verfahren nicht abgeschlossen, weitere Bewerber mussten daher einbezogen werden. Ein anerkennenswerter Grund, die Klägerin nur als Bewerberin für eine einzige Planstelle zu behandeln, ist nicht erkennbar. Der Klägerin kann es insoweit auch nicht zum Nachteil gereichen, dass die Planstellen nicht öffentlich ausgeschrieben worden waren. Einer speziellen Bewerbung um jede einzelne Stelle bedurfte es nach den Vorgaben des Rundschreibens 44/94 nicht. Mit dem Antrag, verbeamtet zu werden, war für das beklagte Land vielmehr erkennbar, dass die Klägerin eine der noch vorhandenen Planstellen anstrebte.

Als Ergebnis dieses rechtswidrigen Verfahrens hat das beklagte Land keine fehlerhafte Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und den Bewerbern für die übrigen vier Planstellen getroffen; es hat vielmehr, wie sich aus dem Bescheid vom 14. April 1997 und im Übrigen auch aus dem Verfahrensablauf mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, überhaupt keine diesbezügliche Entscheidung getroffen, sondern vier Planstellen an die Bewerber vergeben, die es seit langer Zeit für diese Planstellen vorgesehen hatte, ohne überhaupt einen Leistungsvergleich mit der Klägerin oder weiteren Bewerbern anzustellen. Soweit sich das beklagte Land im vorliegenden Verfahren darauf beruft, die anderen Bewerber seien wegen ihrer besonderen Eignung für das Schulprofil oder wegen ihres Alters der Klägerin vorzuziehen gewesen, mag dies zwar für die Vorauswahl der Lehrer für die Verbeamtung bedeutsam und in diesem Stadium bis zum Antrag der Klägerin möglicherweise auch rechtlich vertretbar gewesen sein; es ist jedoch nicht erkennbar, dass diese Überlegungen im eigentlichen Besetzungsverfahren ab dem 30. September 1996 noch Bedeutung erlangt hätten. Entsprechende Unterlagen (Besetzungsberichte mit einer Abwägung zwischen den verschiedenen Bewerbern etc.) legt das beklagte Land auch nicht vor.

Die mangelnde Einbeziehung der Klägerin in das Auswahlverfahren für vier der fünf nach dem 30. September 1996 besetzten Planstellen stellt eine jedenfalls fahrlässige Verletzung einer dem beklagten Land gegenüber der Klägerin als Mitbewerberin nach § 12 Abs. 1 und 2 LBG obliegenden Amtspflicht dar.

d) Eine weitere Amtspflichtverletzung des beklagten Landes liegt darin, dass es die Klägerin nicht in gehöriger Weise über die beabsichtigte Besetzung der fünf Planstellen mit anderen Bewerbern unterrichtet hat.

In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass der Dienstherr vor der Besetzung einer Beamtenplanstelle dem im Auswahlverfahren unterlegenen Mitbewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers den Ausgang des Auswahlverfahrens mitteilen muss. Diese Pflicht des Dienstherrn folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG, da nur vor Aushändigung der Ernennungsurkunde an den ausgewählten Bewerber eine effektive Rechtsschutzmöglichkeit für den unterlegenen Bewerber besteht. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Dies wäre der Fall, wenn der unterlegene Mitbewerber erst nach der Ernennung des Konkurrenten vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erführe (BVerfG, NJW 1990, 501; BGH, NJW 1995, 2344 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten nicht nur für den Fall, dass der unterlegene Bewerber bereits in den Diensten des betreffenden Dienstherrn steht, sondern auch bei einer Bewerbung eines außenstehenden Bewerbers (BGH, NJW 1995, 2344). In gleicher Weise haben diese Grundsätze nach Auffassung des Senats auch dann zu gelten, wenn eine Planstelle ausnahmsweise nicht öffentlich ausgeschrieben, sondern an einen Teil der bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigten Bediensteten des Dienstherrn vergeben werden soll. Auch in einem solchen Fall besteht nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 12 Abs. 1 LBG das Erfordernis der Vergabe der Planstelle nach den Grundsätzen von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein unterlegener Bewerber muss daher gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in gleicher Weise die Möglichkeit zu effektivem Rechtsschutz mit dem Ziel der Überprüfung der Auswahlentscheidung des Dienstherrn haben. Dass die Planstellen nicht öffentlich - sondern über die Bekanntmachung des Rundschreibens des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport gleichsam nur intern - ausgeschrieben worden sind, kann dem unterlegenen Bewerber auch insoweit nicht zum Nachteil gereichen. Zugleich konnte sich das beklagte Land nach den Vorgaben des Rundschreibens auf eine Mitteilung an diejenigen angestellten Lehrer beschränken, die durch eine Antragstellung den Status eines förmlichen Mitbewerbers erlangt hatten; die Mitteilungspflicht beschränkte sich danach auf einen kleinen Kreis von Personen. Diese Pflicht bezog sich vorliegend auf sämtliche nach dem 30. September 1996 besetzten Planstellen, da die Klägerin - wie oben ausgeführt - als Mitbewerberin für sämtliche dieser Stellen anzusehen war.

Die Verletzung der Mitteilungspflicht stellt eine Amtspflichtverletzung i.S.d. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG dar (vgl. BGH, NJW 1995, 2344, 2345), die vorliegend für die beteiligten Amtsträger der Beklagten auch schuldhaft war. Bei Anlegung des im Amtshaftungsrecht geltenden objektivierten Sorgfaltsmaßstabes hätten die Bediensteten des Staatlichen Schulamtes des beklagten Landes erkennen müssen, dass auf die berechtigten Belange der Klägerin Rücksicht zu nehmen war. Das beklagte Land kann sich auch nicht mit Erfolg auf die durch das Außerkrafttreten der Bewährungsanforderungsverordnung begründeten zeitlichen Zwänge berufen. Jedenfalls bei den Ernennungen, die bis Mitte Dezember 1996 vorgenommen worden sind, namentlich der Verbeamtung des Ehemannes der Klägerin und der Kollegin ... B... , bestand die Möglichkeit zur Wahrung der Verfahrensrechte der Klägerin. Die Unterrichtung der Klägerin ist zudem offenbar auch nicht im Hinblick auf die kurze Zeit bis zur Änderung der rechtlichen Vorgaben unterblieben, sondern in Verkennung der rechtlichen Verpflichtung zur Einbeziehung der Klägerin in sämtliche Besetzungsverfahren.

e) Ob eine weitere Amtspflichtverletzung darin zu sehen ist, dass das beklagte Land den Widerspruch der Klägerin vom 1. November 1996 erst nach dem Außerkrafttreten der Bewährungsanforderungsverordnung am 31. Dezember 1996 beschieden und auch die dienstliche Beurteilung der Klägerin erst nach diesem Zeitpunkt ausgehändigt hat, bedarf keiner Entscheidung, da sich hieraus keine weitergehenden haftungsrechtlichen Konsequenzen ergeben.

2. Die Amtspflichtverletzungen sind für den von der Klägerin dargetanen Schaden ursächlich geworden. Bei pflichtgemäßem Handeln des beklagten Landes hätte die Klägerin bis zum 31. Dezember 1996 zur Beamtin auf Probe ernannt werden müssen. Sie wäre jedenfalls den Mitbewerben ... B... und ... P... vorzuziehen gewesen.

a) Für die Feststellung eines kausalen Schadens ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten und wie sich in diesem Falle die Vermögenslage des Verletzten darstellen würde. Grundsätzlich obliegt dem Anspruchsteller insoweit die Darlegungs- und Beweislast. Stehen allerdings Amtspflichtverletzung und eine zeitlich nachfolgende Schädigung fest, kann - sofern dafür nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit besteht - der öffentlichen Körperschaft der Nachweis überlassen werden, dass der Schaden nicht auf die Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist. Dem Geschädigten kommen darüber hinaus die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute, die auch die Anforderungen an die Darlegung verringern (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. statt aller NJW 1986, 2829, 2831; NJW 1995, 2344, 2345).

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist anzunehmen, dass bei einem pflichtgemäßen Vorgehen des beklagten Landes die Klägerin zur Beamtin auf Probe hätte ernannt werden müssen. Hätte das beklagte Land die Klägerin - wie nach Vorstehendem rechtlich geboten - in das Auswahlverfahren für sämtliche nach dem 30. September 1996 an der Kooperationsschule F... zu besetzenden Planstellen einbezogen, so hätten um diese Planstellen sechs - bzw. unter Berücksichtigung der ebenfalls später in das Verfahren einbezogenen Kollegen Br...: sieben - Bewerber konkurriert. Bei einem solchen - tatsächlich nicht durchgeführten - Auswahlverfahren hätte die Klägerin nach den dem Senat zur Verfügung stehenden Erkenntnissen aufgrund ihrer besseren dienstlichen Beurteilung jedenfalls gegenüber den Bewerbern ... P... und ... B... den Vorzug verdient.

Die Klägerin hatte ebenso wenig wie die übrigen Bewerber einen Anspruch auf Ernennung zur Beamtin auf Probe, sie hatte jedoch den durch § 12 Abs. 2 LBG ausdrücklich garantierten Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihr Ernennungsbegehren. Sie konnte mithin verlangen, dass das beklagte Land nicht zu ihrem Nachteil von dem Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 12 Abs. 1 LBG) abwich. Dabei bleibt es dem Dienstherrn überlassen, welchem der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird. Führt dieser Leistungsvergleich zu dem Ergebnis, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das Amt im Wesentlichen gleich geeignet sind, so kann er die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen, sogenannten Hilfskriterien, treffen; hierbei steht ihm ein weites Ermessen hinsichtlich der Bestimmung der Auswahlkriterien zu (vgl. BVerwG, DVBl 1994, 118, 119; BGH, NJW 1995, 2344, 2345; OLG Hamm, NVwZ-RR 2002, 523). Dass diese Auswahlentscheidung nach der Rechtsprechung gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar ist, ist vorliegend ohne Belang, da das beklagte Land - wie ausgeführt - eine Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin einerseits und ihrem Ehemann und der Mitbewerberin ... B... andererseits gar nicht getroffen hat. Hätte es eine solche durchgeführt, hätte diese in beiden Fällen zugunsten der Klägerin getroffen werden müssen. Nach den vorrangigen Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung war der Klägerin Vorrang einzuräumen.

Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eines Bewerbers um ein Beförderungsamt sind in erster Linie aus der dienstlichen Beurteilung des Beamten zu entnehmen. Handelt es sich um eine Entscheidung über die erstmalige Ernennung zum Beamten, kann allerdings regelmäßig noch nicht auf die nach § 66 LBG lediglich innerhalb des Beamtenverhältnisses zu erstellende dienstliche Beurteilung abgestellt werden, sodass die Hauptkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung auf anderem Wege zu ermitteln sind (vgl. OVG für das Land Brandenburg, Beschluss vom 14. Oktober 2003 - 3 B 178/03 - Umdruck S. 7). Bei der Verbeamtung der bislang im Angestelltenverhältnis tätigen Lehrkräfte konnte und musste demgegenüber wiederum auf die dienstliche Beurteilung dieser Lehrer zurückgegriffen werden. Dies ergibt sich aus Ziffern 4.1 und 2.4 des Rundschreibens 44/94 des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport, das der Verbeamtung der Lehrkräfte im Bereich des beklagten Landes zugrunde lag. Nach diesen Verwaltungsvorschriften sollte die Einstellung als Beamter auf Probe durch eine dienstliche Beurteilung vorbereitet werden (Ziffer 2.4.1), die über die Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen Auskunft geben sollte (Ziffer 2.4.2 Abs. 2, vgl. auch die Notenskala unter Ziffer 2.4.3). Die so ermittelte Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sollte wiederum das Hauptkriterium für die Übernahme in das Beamtenverhältnis darstellen (vgl. Ziffer 4.1.1). Das beklagte Land hat sich an diese von ihm selbst gesetzten Maßstäbe für die Übernahme in das Beamtenverhältnis bei der Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und den Mitbewerbern K... und Br... auch gehalten, indem es den besser beurteilten Mitbewerber K... lediglich im Hinblick auf seine bessere dienstliche Beurteilung und ohne erkennbare Abwägung weiterer Kriterien der Klägerin vorgezogen hat. In gleicher Weise hätte aber die mit "gut" beurteilte Klägerin gegenüber den jeweils mit "befriedigend" beurteilten Mitbewerbern ... P... und ... B... vorgezogen werden müssen.

Insoweit kann auch dahingestellt bleiben, ob in der historischen Sondersituation der Verbeamtung einer großen Zahl angestellter Lehrer ohne eine spezifizierte öffentliche Stellenausschreibung bei der Beurteilung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung auch andere Kriterien als die Note der dienstlichen Beurteilung Berücksichtigung finden konnten. So kann die Eignung für das konkrete Amt vom Anforderungsprofil für dieses Amt abhängen. Hierbei mögen auch die vom beklagten Land angeführten Kriterien des Unterrichtens von Mangelfächern und der besonderen Eignung für das angestrebte Schulprofil eine Rolle spielen, da das beklagte Land auch nicht gehindert wäre, Stellen mit einem in dieser Weise näher beschriebenen Anforderungsprofil öffentlich auszuschreiben. Dies kann offen jedoch bleiben, da die Mitbewerber ... P... und ... B... diese möglichen weiteren Kriterien jedenfalls nicht besser als die Klägerin erfüllten. Die Fächerkombinationen der Mitbewerber umfassen auch nach dem Vortrag des beklagten Landes keine Mangelfächer. Die Mitbewerberin B... unterrichtet zudem wie die Klägerin in den Fächern Biologie und Chemie, die Klägerin jedoch zusätzlich das Fach Musik. Die vom beklagten Land behaupteten Unterschiede der Bewerberinnen hinsichtlich der Bereitschaft zum Unterricht in der gymnasialen Oberstufe stellen jedenfalls kein geeignetes Kriterium für eine Auswahlentscheidung dar, zumal sich die Unterrichtserfahrung der Mitbewerberin B... in der Sekundarstufe 2 auf wenige Monate beschränkte. Dass die Klägerin den Unterricht in der gymnasialen Oberstufe gegenüber der Schulleitung kategorisch abgelehnt hätte, behauptet auch das beklagte Land nicht, da es sich lediglich auf beiläufige Äußerungen der Klägerin gegenüber Kollegen beruft.

Das vom beklagten Land zugunsten des Ehemannes der Klägerin angeführte - auch nur geringfügig - höhere Lebensalter stellt hingegen nach einhelliger Rechtsprechung lediglich ein Hilfskriterium dar, das nur bei gleicher Eignung Berücksichtigung finden kann (vgl. OLG Hamm, NVwZ-RR 2002, 522, 523 m.w.N.). Dies geht auch aus dem Rundschreiben 44/94 hervor, das den Vorrang des Lebensälteren nur nachrangig nach der Erfüllung der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung anführt (Ziffer 4.1.4). Gleiches gilt für die weiteren zugunsten der Mitbewerber angeführten Argumente (Jahrgangsleitung im Fach Sport; Unterricht in der gymnasialen Oberstufen). Diese Zusatzqualifikationen konnten es nicht rechtfertigen, sich über die um eine Note bessere dienstliche Beurteilung der Klägerin hinwegzusetzen.

c) Bei einer ordnungsgemäßen Mitteilung über die getroffene Auswahlentscheidung hätte die Klägerin ferner die Möglichkeit gehabt, über eine verwaltungsgerichtliche Konkurrentenklage mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Besetzung der Planstellen durch die schlechter beurteilten Mitbewerber zu verhindern und auf diese Weise ihre eigene Ernennung durchzusetzen.

d) Durch die Verbeamtung hätte die Klägerin ihre Vermögenssituation gegenüber einer Weiterbeschäftigung im Angestelltenverhältnis insgesamt jedenfalls verbessern können. Eines näheren Vergleiches der Vermögenslage im Angestellten- und im Beamtenverhältnis bedarf es an dieser Stelle nicht, da die Klägerin lediglich eine Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach begehrt.

3. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 839 Abs. 3 BGB wegen der schuldhaften Unterlassung der Einlegung eines Rechtsmittels ausgeschlossen. Die schuldhafte Nichteinlegung eines Rechtsmittels stellt einen Fall des mitwirkenden Verschuldens dar, der ohne Abwägung der Verschuldensanteile zum völligen Haftungsausschluss führt. Die Klägerin hat vorliegend jedenfalls nicht schuldhaft die Einlegung eines Rechtsmittels unterlassen.

a) Entgegen den Ausführungen des beklagten Landes kommt es nicht darauf an, ob es der Klägerin möglich gewesen wäre, gegen die Ernennung des Mitbewerbers K... zum Beamten eine verwaltungsgerichtliche Konkurrentenklage mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erheben. Selbst wenn der Klägerin eine solche Rechtsschutzmöglichkeit offen gestanden haben sollte, woran der Senat im Hinblick auf die mangelnde Mitteilung der bevorstehenden Ernennung des Bewerbers K... und der Note der dienstlichen Beurteilung der Klägerin vor dieser Ernennung erhebliche Zweifel hat, hätte dieses Rechtsmittel jedenfalls nicht zum Erfolg führen können, da die insoweit zugunsten des Bewerbers K... getroffene Auswahlentscheidung im Hinblick auf dessen bessere dienstliche Beurteilung rechtmäßig war. Es fehlt daher zumindest am Kausalzusammenhang zwischen der Nichteinlegung eines Rechtsmittels und dem Eintritt des Schadens bei der Klägerin.

b) Ein Rechtsmittel gegen die Ernennung der Mitbewerberin B... hat die Klägerin jedenfalls nicht schuldhaft unterlassen.

Um die Besetzung der letzten zugewiesenen Planstellen durch die Mitbewerber zu verhindern und die eigene Verbeamtung zu erzwingen, hätte die Klägerin im Wege einer verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenklage mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Ernennung der Mitbewerber vorgehen müssen. Nur dieses Rechtsmittel hätte der Klägerin zum Erfolg verhelfen können, der Antrag auf Verbeamtung und der gegen die Zurückweisung dieses Antrages gerichtete Widerspruch waren demgegenüber nicht ausreichend. Vorliegend trifft die Klägerin jedoch kein Verschulden daran, dass sie die objektiv gebotene Rechtsschutzmöglichkeit nicht in Anspruch genommen hat.

Dass die Klägerin von der bevorstehenden Ernennung der Mitbewerberin B... Kenntnis hatte, hat das beklagte Land auch auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 20. Mai 2003 nicht vorgetragen. Die Kenntnis, dass die Mitbewerberin B... in das Verbeamtungsverfahren einbezogen werden sollte und die Schulleitung ihre Verbeamtung anstrebte, ist entgegen der Auffassung des beklagten Landes nicht ausreichend. Auch wenn die Klägerin, wie sie nunmehr in Abrede stellt, über diese Informationen verfügt hätte, hätten diese Informationen nicht genügt, um mit Erfolg gegen die Ernennung vorgehen zu können. Weder wusste die Klägerin, wie die Bewerberin B... dienstlich beurteilt worden war, noch war ihr bekannt, dass auch das Staatliche Schulamt und das Ministerium für Bildung, Jugend und Sport eine Verbeamtung der Mitbewerberin befürwortete. Mit den der Klägerin zur Verfügung stehenden Informationen hätte sie jedoch vorläufigen Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht nicht mit Aussicht auf Erfolg begehren können, da ihr zumindest die Darlegung eines Anordnungsgrundes (bevorstehende Ernennung der Konkurrentin) nicht möglich war. Schließlich musste die Klägerin auch nicht mit einer alsbaldigen Ernennung der Mitbewerberin rechnen, nachdem sie gegen den - ihren Antrag auf Einbeziehung in das Verbeamtungsverfahren zurückweisenden - Bescheid vom 8. Oktober 1996 den Rechtsbehelf eingelegt hatte, über den sie vom beklagten Land belehrt worden war, nämlich den Widerspruch gegen den versagenden Bescheid. Da über ihren Widerspruch vom 1. November 1996 noch nicht entschieden war, konnte die Klägerin jedenfalls bis zur Ernennung der Bewerberin B... am 20. November 1996 ohne Verschulden davon ausgehen, dass das beklagte Land vor einer Bescheidung des Widerspruchs keine vollendeten Tatsachen durch Ernennung von Konkurrenten schaffen würde.

c) Auch ein Rechtsmittel gegen die Ernennung ihres Ehemannes hat die Klägerin jedenfalls nicht schuldhaft versäumt.

Anders als bei der Mitbewerberin B... hatte die Klägerin unstreitig vor der Ernennung ihres Ehemannes Kenntnis von dieser Tatsache. Die Unterlassung der Geltendmachung eines Antrages im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vor dem Verwaltungsgericht war jedoch nach Auffassung des Senats ebenfalls nicht schuldhaft. Dies ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits daraus, dass das beklagte Land gegen seine ihm gegenüber der Klägerin obliegenden Mitteilungspflichten verstoßen hat. War der Klägerin die Einlegung eines Rechtsmittels auch ohne Unterrichtung durch das beklagte Land aufgrund anderweitiger Erkenntnisse möglich und zumutbar, kommt gleichwohl ein Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB in Betracht. Eine schuldhafte Unterlassung eines Rechtsmittels kann jedoch unter Berücksichtigung der Umstände des Falles hier aus zwei Gründen nicht angenommen werden:

aa) Zum einen war der Klägerin in dem Zeitraum, in welchem sie Kenntnis von der bevorstehenden Ernennung ihres Ehemannes erhielt, ihrerseits mitgeteilt worden, dass sie in das Verbeamtungsverfahren jedenfalls für eine Planstelle einbezogen werden sollte. Es kann dabei im Ergebnis nach Auffassung des Senats offen bleiben, ob die Klägerin - wie das beklagte Land im nachgelassenen Schriftsatz vom 21. Oktober 2003 (fälschlich datiert auf den 25. Juni 2003) behauptet - darüber informiert worden war, dass sie nur noch um eine einzige Planstelle konkurrierte, oder ob sie - wie von ihr selbst im Verhandlungstermin am 7. Oktober 2003 angegeben - davon ausgegangen ist, nunmehr doch in das gesamte Verbeamtungsverfahren einbezogen worden zu sein. Auch wenn man den Sachvortrag des beklagten Landes unterstellt, hatte die Klägerin keine nähere Kenntnis von den Einzelheiten der einzelnen Besetzungsverfahren. Sie konnte nicht wissen, dass ihr Ehemann für eine Stelle vorgesehen war, für die das beklagte Land keinen weiterer Mitbewerber zugelassen hatte. Die Klägerin konnte vielmehr ohne Verschulden davon ausgehen, dass ihr Ehemann und sie die gleichen Chancen hätten, sich gegen ihre jeweiligen Mitbewerber durchzusetzen. Schließlich hatte die Klägerin zum Zeitpunkt der Ernennung ihres Ehemannes keine Kenntnis vom Ergebnis ihrer eigenen dienstlichen Beurteilung. Dass sie trotz einer besseren Note als ihr Ehemann nicht ernannt werden würde, war ihr am 11. Dezember 1996, dem Zeitpunkt der Ernennung ihres Ehemannes, ebenfalls nicht bewusst. Insgesamt hatte die Klägerin auch nach dem Vortrag des beklagten Landes unmittelbar vor dem Zeitpunkt der Ernennung ihres Ehemannes keine ausreichenden Informationen, die sie zu einem Antrag im vorläufigen Rechtsschutzverfahren veranlassen mussten und befähigen konnten.

bb) Zum anderen verfügte die Klägerin nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht über eine hinreichende Gelegenheit, einen Antrag im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu stellen oder durch einen Rechtsanwalt stellen zu lassen.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme lässt sich nicht feststellen, dass der Ehemann der Klägerin mehr als eine Woche vor der Aushändigung der Urkunde Kenntnis von seiner bevorstehenden Ernennung erlangt hat. Die diesbezügliche Aussage des Zeugen ... P... lässt sich nicht widerlegen. Soweit die Zeugen S... und C... in ihren Aussagen vor dem Senat nach dem üblichen Ablauf des Verfahrens von einer früheren Unterrichtung ausgegangen sind, liegt dem keine eigene Kenntnis der genauen Abläufe im konkreten Fall zugrunde. Der Zeuge S... hat lediglich angeben können, regelmäßig 10 - 14 Tage vor dem Ernennungstermin hiervor unterrichtet worden zu sein und diese Nachricht alsbald weitergegeben zu haben. Ob dies im konkreten Fall auch so gewesen ist, konnte der Zeuge nicht mit Bestimmtheit angeben. Auch die Zeugin C... konnte nach der Einsicht in ihre Unterlagen lediglich angeben, am Freitag, den 22. November 1996, einen Laufzettel für den weiteren Fortgang des Verfahrens ausgefertigt zu haben. Ob ihre Mitarbeiterinnen danach tatsächlich bereits am Montag, den 25. November 1996, oder Dienstag, den 26. November 1996, die Schule über die bevorstehende Ernennung unterrichtet haben, konnte die Zeugin nur vermuten. Dass der Schulleiter die Information zeitnah weitergegeben hat, entzieht sich ebenfalls der Kenntnis der Zeugin. Schließlich lässt sich auch nicht mehr aufklären, ob der Ehemann der Klägerin seine Ehefrau vor dem 5. oder 6. Dezember 1996 über seine bevorstehende Ernennung informiert hat. Auch die diesbezügliche Aussage des Zeugen P... lässt sich nicht widerlegen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Geschädigte schuldhaft die Einlegung eines Rechtsmittels versäumt hat, trifft jedoch den Beamten oder die haftende Körperschaft (vgl. Palandt-Thomas, BGB, § 839 Rdnr. 84). Darüber hinaus war es der Klägerin unabhängig vom Zeitpunkt ihrer eigenen Kenntniserlangung von der Ernennung ihres Ehemannes vor der Abhaltung ihrer eigenen Probestunde am 5. Dezember 1996 unzumutbar, anwaltlichen Rat über die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes einzuholen. Die Klägerin musste und durfte bis zum Unterrichtsbesuch an diesem Tage ihre Zeit der Vorbereitung auf die für sie entscheidende Prüfungsleistung widmen. Sie konnte daher frühestens am Nachmittag des 5. Dezember 1996 tätig werden. Ein Zeitraum von weniger als einer Woche bis zur bevorstehenden Ernennung am 11. Dezember 1996 ist jedoch nach Auffassung des Senats - auch im Hinblick auf die Vorgeschichte seit dem 30. September 1996 - in jedem Fall zu kurz bemessen, um die Möglichkeit eines Rechtsmittels zu prüfen und ein solches mit Aussicht auf Erfolg einzulegen.

d) Auf weitere Rechtsmittel konnte die Klägerin nicht mit Aussicht auf Erfolg zurückgreifen. Jedenfalls war der Erfolg solcher Rechtsmittel so zweifelhaft, dass diesbezügliche Unterlassungen nicht schuldhaft waren.

4. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Der Amtshaftungsanspruch verjährt gemäß § 852 BGB a.F. in drei Jahren, von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Diese Kenntnis hat die Klägerin vorliegend frühestens mit Zustellung des Widerspruchsbescheides vom 14. April 1997 erlangt, da erst mit diesem Bescheid fest stand, dass die Klägerin nicht zur Beamtin auf Probe ernannt werden würde. Die Klage ist bereits am 29. März 2000 eingegangen und alsbald zugestellt worden, sodass die Verjährung rechtzeitig unterbrochen worden ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO zugelassen. Die mit der Bewerberkonkurrenz um nicht ausgeschriebene Planstellen im Eingangsamt zusammenhängenden Rechtsfragen sind noch nicht abschließend geklärt und besitzen nach Auffassung des Senats grundsätzliche Bedeutung.

Ende der Entscheidung