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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Beschluss verkündet am 16.05.2002
Aktenzeichen: 2 Ws 318/01
Rechtsgebiete: UWG


Vorschriften:

UWG § 17
UWG § 17 Abs. 2 Ziffer 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss

2 Ws 318/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In der Strafsache

wegen Betruges u. a.

hat der 2. Strafsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

am 16. Mai 2002

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 21. Dezember 2000 wird als unbegründet verworfen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die den Angeschuldigten darin entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Gründe:

I.

Die Staatsanwaltschaft hat den Angeschuldigten gemeinschaftlich begangenen Betrug in Tateinheit mit Verrat von Geschäftsgeheimnissen nach § 17 Abs. 2 Ziffer UWG vorgeworfen.

Die V... P... GmbH (V...) schrieb im September 1996 europaweit einen Auftrag zur Lieferung von 48 Stadtbahnwagen aus; als Vergabeart wählte sie das Verhandlungsverfahren. Am 15. November 1996 gaben drei Anbieter - die Firmen S... und A... und das Anbieterkonsortium D... - ihre Angebote ab.

Die Angeschuldigten sind Mitarbeiter der Firma S.... Nach der Anklage sollen ihnen bisher nicht bekannte Angestellte der V... die Preise der Mitbewerber aus ihren Angeboten vom 15. November 1996 sowie Hochrechnungen, die ein Sachverständiger der V... zum Zwecke der Vergleichbarkeit dieser Angebote erstellt hatte, überlassen haben. Am 13. Dezember 1996 sollen sie für S... ein Schlussangebot abgegeben haben, das sie an den überlassenen Zahlen (im Folgenden "Novemberzahlen" genannt) ausrichteten, während das Angebot konkludent die Erklärung enthalten habe, es sei "autonom kalkuliert, insbesondere ohne diskriminierende Kenntniserlangung von Angebotszahlen der Konkurrenten zustande gekommen". Auf Grund dieser Erklärung sei der Aufsichtsrat der V... getäuscht worden und auf Grund dieser Täuschung habe er S... den Auftrag erteilt. Dadurch habe das Konsortium zugleich einen Schaden erlitten; denn ihm hätte der Aufsichtsrat den Auftrag erteilt, wenn er gewusst hätte, dass S... die Novemberzahlen der Mitbewerber offengelegt waren.

Das Landgericht hat die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen die Angeschuldigten abgelehnt. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft, der die Generalstaatsanwaltschaft beigetreten ist.

Das Landgericht hat seinen Beschluss im Wesentlichen in folgender Weise begründet: Es sei nicht hinreichend sicher, dass die Angeschuldigten beim Schlussangebot überhaupt die Novemberzahlen kannten. Außerdem enthalte das Schlussangebot nicht die konkludente Erklärung, es sei ohne diskriminierende Kenntniserlangung von Angebotszahlen der Konkurrenten zustande gekommen. Denn in dem hier gewählten Verhandlungsverfahren dürfe der Auftraggeber mit den Anbietern auch über Preise verhandeln, wobei er - so ist das Argument des Landgerichts wohl zu verstehen - dabei auch die Preise aus den ursprünglichen Angeboten der Mitbewerber nennen darf, sofern er nur keinen der Anbieter diskriminiert, das heißt alle Anbieter gleich behandelt. Das Landgericht sieht schließlich keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, der Aufsichtsrat hätte sich für das Konsortium entschieden, wenn er gewusst hätte, dass die Angeschuldigten die Novemberzahlen kannten.

II.

Das Rechtsmittel ist nicht begründet.

1. Es fehlt bereits der hinreichende Verdacht, dass die Angeschuldigten die Novemberzahlen kannten. Dieser Verdacht wäre nur begründet, wenn der Beweis geführt werden könnte, dass einer der Angeschuldigten Urheber der Kontaktschrift auf dem Preisblatt vom 13. Dezember 1996 war. Dieser Beweis wird aller Voraussicht nach nicht geführt werden können.

a) Die Einlassungen der Angeschuldigten ergeben hierzu keinen Aufschluss.

Der Angeschuldigte St... hat erklärt, als ihm die vom Landeskriminalamt sichtbar gemachte Kontaktschrift vorgehalten wurde, er kenne diese Schrift nicht.

Der Angeschuldigte He... wurde von der Staatsanwaltschaft schriftlich befragt, ob er Urheber der Kontaktschrift sei, und in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass "auf Grund der Kontaktschrift nunmehr auch wegen einer Straftat nach § 17 UWG" ermittelt werde (Bl. 108). Sein Verteidiger hat daraufhin geantwortet: Selbst wenn man entgegen dem Gutachten des Bundeskriminalamtes unterstellen würde, der Angeschuldigte stünde als Urheber fest, so sei nicht zu erkennen, inwiefern er sich nach § 17 UWG strafbar gemacht haben sollte.

b) Auch auf die Gutachten des Bundeskriminalamtes allein kann der Verdacht, einer der Angeschuldigten sei Urheber der Kontaktschrift, nicht gestützt werden.

Allerdings weisen aus Sicht des Senats verschiedene Elemente der sichtbar gemachten und fotografierten Schrift Ähnlichkeiten mit entsprechenden Vergleichsproben auf, die von dem Angeschuldigten He... stammen. Doch steht dieser Beobachtung die Bewertung des Sachverständigen gegenüber, dass eine "besonders zurückhaltende Schlussfolgerung" (Bl. 785) angezeigt sei, und zwar aus folgenden methodischen Gründen: Nicht-Originale wie in diesem Fall seien keine geeignete Grundlage für eine Echtheitsprüfung, weil die für die Beurteilung der Echtheit einer Schreibleistung wichtigen Merkmale der Bewegungsführung und der Druckdynamik nicht analysierbar seien; Nicht-Originale würden sich bestenfalls zur Beurteilung von Formmerkmalen eignen. Bei "ESDA-Reproduktionen", wie sie hier verwendet wurden, komme erschwerend hinzu, dass eine Vielzahl von Artefakten auftreten könne, die Buchstabenteile suggerieren, die gar nicht zum Lautzeichen gehören. Auf Grund dieser methodischen Vorbehalte seien "keine Feststellungen in Graden der Wahrscheinlichkeit, sondern nur hinweisliche, tendenzielle Aussagen zur Schrifturheberschaft" zulässig (Bl. 742/743).

Nach dem Vergleich der Kontaktschrift mit Schriftproben des Angeschuldigten St... kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass das "Befundbild zu uneinheitlich" sei, "um mehr als eine vage Tendenzaussage zu rechtfertigen. Danach allerdings bestehen eher Zweifel an einer Urheberschaft des Herrn St..." (Bl. 727).

Danach kommt von den Angeschuldigten allenfalls der Angeschuldigte He... als Urheber der Kontaktschrift in Betracht. Doch angesichts der erwähnten methodischen Vorbehalte des Sachverständigen besteht ein hinreichender Verdacht der Urheberschaft gegen ihn nur dann, wenn die Urheberschaft Dritter praktisch ausgeschlossen werden kann. Dies ist indes nicht der Fall.

c) Die Staatsanwaltschaft hat sich mit der Möglichkeit auseinandergesetzt, dass die Kontaktschrift nach Abgabe des Schlussangebotes auf das Preisblatt gekommen ist, indem es einer unbekannten Person als Schreibunterlage diente. Dagegen spreche aber, dass die - auf der Kontaktschrift sichtbaren - Novemberzahlen für die Entscheidung der V... keine Rolle mehr gespielt haben. Es habe sich um ein für die Entscheidung über die Schlussangebote "obsoletes Zahlenmaterial" gehandelt.

Es erscheint in der Tat nicht plausibel, dass die Kontaktschrift zufällig entstand, indem das Preisblatt bei V... als Unterlage für Notizen der Novemberzahlen diente. Doch hat die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit übersehen, dass die Kontaktschrift auf Grund einer Manipulation entstand, die begangen wurde, um die Angeschuldigten einer Verletzung der Vergabevorschriften bezichtigen zu können. Dass hierfür jedenfalls eine nicht zu vernachlässigende Wahrscheinlichkeit besteht, ergibt sich daraus, dass, wovon der Senat überzeugt ist, das Verfahren mit einer unrichtigen Beschuldigung eingeleitet und dass zur Stützung dieses Vorwurfs ein gefälschtes Beweismittel eingeführt wurde.

Das Verfahren begann damit, dass der Staatsanwaltschaft ein mehrseitiger Vermerk ("Festellungen") vom 30. Januar 1997 zugeleitet wurde, der sich mit der Auftragsvergabe an die S... AG befasste. Verfasser war ein gewisser Do..., der, wie der Dezernent der örtlichen Staatsanwaltschaft vermerkt hat, in P... eine "Mobilitätsagentur" betreibt und auf städtische Aufträge angewiesen ist. Dieser Anzeigende hat der Staatsanwaltschaft in der Folgezeit zahlreiche weitere Informationen übermittelt. Er ist, was der Senat nicht nachvollziehen kann, niemals zeugenschaftlich vernommen worden. Darüber, welche persönlichen, geschäftlichen oder politischen Interessen er an dem Verfahren oder seinem Ausgang haben könnte, sind niemals Ermittlungen angestellt worden. Gegenstand des von diesem Anzeigenden erhobenen und von der Staatsanwaltschaft zunächst nachgeprüften Vorwurfs war folgendes:

Das schon erwähnte Preisblatt enthielt das Angebot, das die S... AG der V... am Ende der Verhandlungen machte. Ähnliche Angebote kamen auch von den anderen Anbietern. Diese Angebote wurden am Freitag, dem 13. Dezember 1996, verschlossen abgegeben und am Montag, dem 16. Dezember 1996, 13 Uhr, bei der V... geöffnet und ausgewertet; sie bildeten die Grundlage für den Vergleich und schließlichen Zuschlag. Das Angebot der S... AG war auf kariertem Papier mit der Hand geschrieben, und zwar von dem Beschuldigten St.... Es enthielt, jedenfalls so, wie es zur Grundlage der Vergabeentscheidung wurde, am Ende über den Unterschriften der beiden Angeschuldigten folgenden Passus:

- In den jeweiligen Preisen sind enthalten:

Leistungen gemäß Punkt 4 des Protokolls vom 13.12.96 Punkte 1-7.

Der erwähnte Protokollpunkt betraf eine Reihe von Leistungen, die ursprünglich nicht mit angeboten und im Protokoll zusammen mit etwa 90.000 DM bewertet wurden. Der Zusatz erweiterte daher die von der S... AG angebotene Leistung und erhöhte mithin deren Wert um diesen Betrag.

Der Vorwurf ging nun dahin, die Angeschuldigten hätten im Zusammenwirken mit Angestellten der V... das Preisblatt nachträglich, also nach Abgabe des Schlussangebotes, verändert. Um das Konkurrenzangebot des Konsortiums unterbieten zu können, hätten sie die Zusicherung nach dem letzten Spiegelstrich des Preisblattes eingefügt. Gestützt wurde dieser Verdacht durch eine (teilweise) Kopie des Preisblattes, auf dem dieser Spiegelstrich fehlt (Bl. 27). Diese Kopie faxte der Anzeigeerstatter Do... der Staatsanwaltschaft. Zu der Frage, woher diese Kopie stammt und wie sie - ohne jenen Spiegelstrich - überhaupt existieren konnte, wenn der Spiegelstrich in das Original eingefügt worden sein soll, heißt es in einem Vermerk der Staatsanwaltschaft: "Eine namentlich nicht bekannte V...-Mitarbeiterin soll dem Az. die Kopie Bl. 27 d. A. zugespielt haben. Sie soll dem Az. telefonisch erklärt haben, dass diese Ursprungsfassung zunächst mehrfach kopiert worden sei; auf den Kopien hätten die Verantwortlichen dann erst einmal ausprobiert, wie die beabsichtigte Einfügung auf dem Original 'unterzubringen' sei. Dies erklärt die Existenz einer Kopie von der Ursprungsfassung" (Bl. 31).

Diese Kopie ist, wie sich aus den Ermittlungen ergibt, eine Fälschung. Das Original, von der die Kopie gezogen worden sein soll, hat nicht existiert. Die - von der Staatsanwaltschaft niemals nachgeprüfte - Erzählung der immer noch unbekannten V...-Angestellten über ihre angeblichen Beobachtungen ist objektiv unwahr. Die Staatsanwaltschaft zieht aus ihren Ermittlungen diese Konsequenz zwar nicht; aus Sicht des Senats ist aber ein anderer Schluss nicht möglich. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Der Verdacht der Manipulation des Preisblattes, also der nachträglichen Einfügung des Spiegelstrich-Satzes in das Preisblatt, erschien der Staatsanwaltschaft plausibel auf Grund eines Vermerkes des früheren Beschuldigten T..., eines Mitarbeiters der V..., auf einer Kopie des Preisblattes (sogenannter T...-Vermerk), der sich in Urschrift als Blatt 264 bei den Akten befindet. Bei dem T...-Vermerk handelt es sich um folgendes:

Unterlage für den Vermerk ist eine Fotokopie des Preisblattes, auf der, was sich für die Beurteilung als ausschlaggebend erwiesen hat, der angeblich hineingefälschte Zusatz bereits vorhanden war. Im Text des Preisblattes - und damit auch auf der Kopie - befindet sich hinter der im oberen Viertel befindlichen Zeile

Festpreis DM 2'890.000.- 1 Stck

bis zur nächsten Zeile ein Freiraum. In diesem Freiraum ist der mit blauem Kugelschreiber verfertigte Vermerk angebracht. Er lautet:

laut tel R mit Herrn He... am 16.12.96 um 13.45 beinhaltet dieser Preis auch alle unter Pkt. 4 des Protokolls genannten zusätzlichen Leistungen.

Diese Absprache bestätigte die S... AG der V... unmittelbar darauf in einem Fax, das nach den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft noch am 16. Dezember um 14:07 einging. In diesem Fax heißt es:

Hiermit bestätigen wir Ihnen, dass die Leistungen gemäß Protokoll vom 13.12.96 Punkt 4 in der Auflistung die Punkte 1 bis 7 ... in den von uns abgegebenen Fahrzeugpreisen enthalten sind (siehe letzter Spiegelstrich in dem von uns am 13.12.96 abgegebenen Preisblatt).

Die Fotokopie, auf die der T...-Vermerk gesetzt wurde, enthielt bereits den Passus, den die Beschuldigten nach der Behauptung des Anzeigenden nach der Abgabe und nach der Öffnung bei der V... im Wege der nachträglichen Verfälschung hinzugesetzt hatten. Die Staatsanwaltschaft geht zu Unrecht davon aus, die Rückfrage dieses früheren Beschuldigten beweise, dass der Zusatz, der die Unklarheit beseitige, noch nicht vorhanden gewesen sei. Die Fotokopie beweist das Gegenteil. Sie enthält den Passus in kopierter Form, und deshalb muss das Original, von dem die Kopie vor der Fertigung des T...-Vermerks gezogen worden ist, ihn auch enthalten haben. Dass die Zeitangabe '13.45' im T...-Vermerk ungefähr richtig sein muss, ergibt sich aus dem von der Staatsanwaltschaft sicher ermittelten Umstand, dass das entsprechende Bestätigungsschreiben der S... AG um 14.07 Uhr desselben Tages bei der V... einlief. Da, wie ebenfalls ermittelt wurde, die Angebote ungefähr um 13.00 Uhr geöffnet wurden, müsste die Verfälschung des S...-Angebotes, für die erst nach Kenntnis der übrigen Angebote eine Veranlassung bestand, etwa in der letzten Stunde davor begangen worden sein. Zu dieser Zeit stand aber der Beschuldigte St..., von dem die Zeile nach ihrem Aussehen ebenso wie das übrige Angebot stammen müsste, in P... nicht zur Verfügung, sondern befand sich anderenorts. Das bedeutet, dass es ein den Zusatz nicht enthaltendes Original und Ablichtungen von ihm, mit deren Hilfe 'die Verantwortlichen' erst umständlich die Möglichkeit der zunächst behaupteten Verfälschung hätten üben können, nicht existiert haben. Die durch den Anzeigenden eingereichte Ablichtung ist also eine nur für das vorliegende Strafverfahren hergestellte Fälschung. Der dem ursprünglichen Tatvorwurf zugrunde liegende Denkfehler (nicht nur der Staatsanwaltschaft) besteht darin, dass von dem T...-Vermerk nur sein von T... stammender Wortlaut, nicht jedoch auch die Beschaffenheit der Fotokopie in Betracht gezogen wurde, auf die er gesetzt worden war.

Damit stimmen die Angaben und übrigen Ermittlungsergebnisse in dem Verfahren überein. Der frühere Beschuldigte T... hat angegeben, er habe nach Öffnung des Schlussangebotes von S... das Preisblatt nicht bis zum Ende gelesen, sondern sogleich bei S... angerufen und um eine schriftliche Bestätigung der Zusicherung gebeten. Diese Erklärung wird durch die Einlassungen der Angeschuldigten He... und St... bestätigt. Außerdem stimmt sie mit dem erwähnten Fax der S... AG überein, das die erbetene Zusicherung und den Zusatz enthält: "siehe letzten Spiegelstrich in dem von uns am 13. Dezember 1996 abgegebenen Preisblatt". Im Falle einer Fälschung, wie sie vom Anzeigenden behauptet wurde, hätte sich dieser Zusatz im Fax auf eine Verfälschung des Preisblattes beziehen müssen, die noch nicht begangen sein konnte. Gegen eine nachträgliche Manipulation des Preisblattes spricht, wie gesagt, auch, dass sich der Angeschuldigte St..., von dem das Blatt geschrieben wurde und von dem deshalb auch die nachträgliche Ergänzung hätte stammen müssen, am Tag der Öffnung der Schlussangebote nicht in P... aufhielt, sondern erst am 20. Dezember 1996 wieder zur Vertragsunterzeichnung nach P... reiste. Dass die vom Anzeigenden durch Fax übermittelte Ablichtung des angeblich ursprünglichen, unverfälschten Preisblattes ohne den erwähnten Zusatz im Wege der Fälschung hergestellt werden kann, hat das Landeskriminalamt Sc... in seinem Gutachten vom 12. August 1997 festgestellt. Dort heißt es: "Ob die Vorlage der mitübersandten Fax-Kopie durch Manipulationen verfälscht worden ist, lässt sich anhand des vorliegenden Materials nicht nachweisen. Eine derartige Manipulation wäre jedoch grundsätzlich mit einfachen Mitteln möglich und unter Umständen nachweisbar" (Bl. 267).

Urheber und Hintergrund dieser strafprozessual noch nicht untersuchten Fälschung sind nicht bekannt. Allein ihre Existenz und ihr offensichtlicher Zweck lässt es aber zusammen mit den anderen bekannten Umständen als nicht ausschließbar erscheinen, dass auch die Kontaktschrift auf dem Preisblatt vom 13. Dezember 1996 einer Manipulation entstammt, die aus den gleichen Motiven erfolgte wie die Fälschung des zunächst eingereichten Beweismittels. Das Preisblatt wurde erst am 27. Mai 1997, also mehr als fünf Monate nach der angeblichen Tat und drei Monate nach Eingang der Strafanzeige, in einem Büro der V... sichergestellt (Bl. 85).

2. Auf weitere Fragen kommt es somit für die Bestimmung des hinreichenden Tatverdachts nicht mehr an. Insbesondere kann offenbleiben, ob das Schlussangebot von S... konkludent die Erklärung enthielt, die ursprünglichen Angebote der Mitbewerber und die darauf basierende Hochrechnung nicht zu kennen, obwohl V... als Vergabeart das Verhandlungsverfahren gewählt hatte.

3. Fehlt es danach schon an für eine Anklage ausreichenden Anhaltspunkten für die Annahme, dass einer der Angeschuldigten Urheber der Kontaktschrift war, besteht auch kein hinreichender Verdacht der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen nach § 17 Abs. 2 Ziffer 2 UWG.

III.

Die Entscheidung über Kosten und Auslagen beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.

Ende der Entscheidung


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